《法學家》2020年第6期要目
【主題研討一：《民法典》制度規定的適用及其完善】
1.民法典視野下建設用地使用權分層設立制度的實施路徑
張鵬（1）
2.民法典視野下非典型擔保合同的教義學構造
——以買賣型擔保為例
馮潔語（13）
3.民法典視野下土地經營權的形成機制與體系結構
郭志京（26）
4.合同無效時返還規則的適用
滕佳一（40）
【專論】
5.故意殺人罪死緩限制減刑的適用狀況實證研究
王復春（54）
6.量刑規範性水平的實證檢驗：以故意傷害罪為例的分析
王越（69）
7.刑法中組織支配理論的邏輯及其反思
袁國何（84）
8.審判中心主義與卷宗制度的前世今生
佀化強、餘韻潔（97）
【視點·建設中國特色法治體系研究】
9.論基層執法衍射效應：基於生態學視角的考察
梁永成（117）
10.效能導向的綜合執法改革原理與操作
劉國乾（132）
11.再論壟斷協議的概念問題
劉繼峰（147）
12.印證方法的不足及其彌補：以多元證據分析方法體系為方向
縱博（160）
【評註】
13.《民法典》第192條、第193條（訴訟時效屆滿效力、職權禁用規則）評註
楊巍（176）
【主題研討一：《民法典》制度規定的適用及其完善】
1.民法典視野下建設用地使用權分層設立制度的實施路徑
作者：張鵬（蘇州大學王健法學院）
內容提要：建設用途的空間使用權存在「地上權——次地上權模式」「普通地上權——區分地上權模式」「空間使用權分層模式」三種立法思路。鑑於我國土地公有制國情，2007年《物權法》選擇了「空間使用權分層模式」，《民法典》物權編完整保留了該制度。這一模式實施的關鍵在於確定各類（地表、地上空間、地下空間）建設用地使用權的「豎向界限」。但是，由於缺少實際可行的操作方案，以及現實中立體開發土地需求不旺盛等原因，理論和實務中「預先確定」建設用地使用權豎向界限的努力，均告失敗。反思另外兩種模式的制度優勢，我們可以轉換思維，藉助於土地管理實踐中的「用地覆核驗收制度」等，以「事後確認」建設用地使用權豎向界限的方式，真正激活「建設用地使用權分層設立」制度。
關鍵詞：空間使用權；建設用地使用權分層設立；空間豎向界限；用地覆核驗收
2.民法典視野下非典型擔保合同的教義學構造
——以買賣型擔保為例
作者：馮潔語（南京大學法學院、南京大學中德法學研究所）
內容提要：非典型擔保在發展中呈現擔保的法效果與擔保的功能分離的態勢，其功能的實現依賴擔保合同。《民法典》第388條第1款明確了在功能主義擔保體系中擔保合同的意義。以目前我國實踐中常見的非典型擔保「買賣型擔保」為例，首先應當定性當事人之間的合意。這也是《民間借貸司法解釋》第24條適用的前提。合同定性需要綜合考量當事人的約定更具有哪種合同的常素，以此確定合意是否具有擔保目的。在定性後，根據擔保物的不同，以擔保合同的內容為依據確定當事人的權利與買賣型擔保的獨立性。從日本法中權利移轉預定型擔保興衰的教訓看，應當儘可能維護當事人的意思自治，維持擔保合同的效力。
關鍵詞：非典型擔保；買賣型擔保；動態體系；擔保合同；擔保目的
3.民法典視野下土地經營權的形成機制與體系結構
作者：郭志京（天津大學中國綠色發展研究院）
內容提要：三權分置規則意味著特定農地流轉方式的實現必須分置土地經營權，無權利分置則無土地經營權，其實質是通過法律技術工具的革新，克服農地流轉的法律障礙。立法服務於農地流轉的現實需要，有意淡化了土地經營權的性質，解釋上需要同時考慮流轉期限和流轉方式兩個因素。認識和理解土地經營權的關鍵和核心是明確其形成機制，需要在土地流轉與權利分置的對立統一關係中把握。在三權分置的語境下，立法上的「流轉」一詞具有特定法律含義，應當將需要權利分置情形下的所謂流轉土地經營權解釋為（向他人）分置土地經營權，即土地經營權的形成；將不需要權利分置情形下的所謂流轉土地經營權和再流轉土地經營權解釋為土地經營權流轉，實現流轉一詞法律含義的規範和統一。應當在體系化解釋的基礎上統一法律構造，消除土地經營權多元化和存在形態多樣性所導致的理解和適用難題。
關鍵詞：民法典；三權分置；土地經營權；形成機制；體系結構
4.合同無效時返還規則的適用
作者：滕佳一（湖南大學法學院、羅馬法系研究中心）
內容提要：合同無效且有給付時，《民法典》總則編第157條的「返還財產」可為物權性救濟，亦可為債權性救濟。尤其當合同旨在發生物權變動而未完成公示之時，成立返還原物請求權；反之，成立不當得利請求權。是否承認物權行為並不影響上述規則的適用。合同類型的差異對無效後返還請求權的確定具有決定意義，其請求權依據，或繫於物權法，或繫於不當得利法或合同法，故第157條無法作為獨立的請求權基礎。返還形態上，以實物返還為原則、價值返還為補充，但當事人可就返還形態為特別約定。《民法典》合同編實現了對不當得利法的更新擴容。解釋上，得利人返還的範圍包括現存得利和孳息，並得考慮得利人的主觀狀態，若屬惡意，更應返還那些本應收取卻未收取的孳息。
關鍵詞：合同無效；不當得利；原物返還；價值返還；《民法典》合同編
【專論】
5.故意殺人罪死緩限制減刑的適用狀況實證研究
作者：王復春（中南財經政法大學刑事司法學院）
內容提要：實證分析發現，當前死緩限制減刑的裁量既不是以死刑立即執行為起點的減法機制，也不是以一般死緩為起點的加法機制。是否對被告人限制減刑，既與預防刑情節有關，也與責任刑情節有關，僅以人身危險性約束法官死刑裁量的理論不具有現實基礎。運用應然刑量綜合評估體系能夠發現個案中「犯罪情節等情況」的實際作用力。司法實務中對故意殺人罪死緩限制減刑的裁量基本符合罪刑均衡的要求。死緩限制減刑具有「加重生刑、減少死刑」的制度功效，但僅在立法層面得以顯現，在司法層面尚未有效發揮。刑事指導案例4號、12號在司法實務中的指導效果較差，有必要擴充新型情節組合模式下的指導案例。研究認為，應當以關鍵情節為核心，建構故意殺人不同情形組合下死緩限制減刑的裁判規則。
關鍵詞：死緩限制減刑；應然刑罰量；刑事指導案例；情節塑造
6.量刑規範性水平的實證檢驗：以故意傷害罪為例的分析
作者：王越（中國海洋大學法學院）
內容提要：對303256份故意傷害罪裁判文書的統計分析表明，故意傷害罪有期徒刑的裁量具有高度規範性，實務中法官的量刑方法遵循了「三步驟」方法的理論內核，量刑起點和基準刑的確定與規範規定保持了高度一致，僅少部分情節的適用與規範略有衝突。嚴密的規範體系、法官規避決策風險的需求和實務與規範的雙向契合為高度規範性的實現提供了前提、動力和實現路徑。但在規範未必正確的前提下，高度規範化的量刑反而可能造成錯誤的重複和經驗的萎縮。基於目前的高規範性水平，下一階段的量刑改革應及時轉向，從形式合法的規範化轉向實質正當的規範化，建立量刑正當性評價體系；從機械的規範化轉向能動的規範化，明確、維持和強化規範與經驗並重的雙重規則體系。
關鍵詞：量刑規範性；量刑影響因素；正當性評價體系；雙重規則體系
7.刑法中組織支配理論的邏輯及其反思
作者：袁國何（復旦大學法學院）
內容提要：組織支配理論認為，當犯罪組織本身具有科層制結構、在行為領域整體背離於法律且作為直接行為人的組織成員可替換時，組織頭目就成立間接正犯。但是，直接執行者的可替換性只是受命者眾多的結果，並非不法組織犯罪所特有的，構成要件行為會被實施的確定性只是受命者眾多帶來的概率累積，不能以整體考察得出的高概率肯定具體構成要件實現中的支配性。組織支配理論沒有論證組織頭目如何實現了意思支配，其脫離具體構成要件判斷組織支配，最終滑向了構成要件結果支配，違背了行為支配的本來含義。不存在任何意思瑕疵、行為完全自由的直接行為人無法成為被間接正犯利用的「行為工具」，組織支配理論肯定完全自由的正犯背後的正犯，有悖意思自主原則。將組織頭目認定為教唆犯，不會輕縱組織頭目。
關鍵詞：組織支配；可替換性；行為支配；意思自主原則；教唆犯
8.審判中心主義與卷宗制度的前世今生
作者：佀化強、餘韻潔（華東師範大學法學院，重慶大學法學院）
內容提要：審判中心主義的兩大支柱——對質要求與傳聞規則，是西方「血罪觀念」的產物，盛行於中世紀兩大法系。它要求死刑判決必須以在法庭內獲得的公共知悉而不得以庭外獲知的真相或審前卷宗等私人知悉為據，功能在於保護法官免受地獄之災，與證據的真實性無關。與其對立的是卷宗制度，它是國家安全戰勝血罪的產物，始於16—17世紀歐洲大陸和英國叛國罪案，其功能在於「發現真相」「固定真相」「再現真相」。17世紀後期，審判中心主義在英國叛國案回歸，其功能轉變為遮蔽真相、踐行法治。如以發現真相、避免冤假錯案為目標，包含「內知性」真實證據的卷宗在絕大多數案件中不可或缺，審判中心主義並無用武之地，僅能甄別卷宗中極為罕見的「外構性」虛假陳述。中國缺少審判中心主義的文化基因，且以「發現真相」作為終極目標，卷宗中心主義、庭審虛化實屬必然。要激活審判中心主義改革，需要重構其功能和價值。
關鍵詞：審判中心主義；卷宗制度；內知性證據；外構性證據
【視點·建設中國特色法治體系研究】
9.論基層執法衍射效應：基於生態學視角的考察
作者：梁永成（中南財經政法大學法學院博士研究生）
內容提要：效果泛化是當前基層執法中常見的經驗現象。執法效果泛化首先是一種社會事實，是在不同社會系統的互動中產生的。執法效果泛化的實踐形態，可以用「基層執法衍射效應」來概括和分析。作為一種分析框架的「基層執法衍射效應」，其要素包括規範生成的清晰度、規範傳導實施的順暢度、科層組織與社會邊界的開放度、執法場域的互動效度等四個方面，我們可以藉此系統地把握執法運作的全過程。法律傳導耗散性、執法組織趨同化、執法主體的注意力分配不均、行政權力的重疊性和基層利益分化是造成當前基層執法衍射效應相對顯著的主要原因。抑制明顯的基層執法衍射效應，既要從規範執法行為入手，更要著眼於執法結構和系統，從法律傳導、組織架構和執法互動等多個方面進行優化，實現執法系統與執法環境系統之間的平衡。
關鍵詞：執法效果泛化；基層執法衍射效應；執法系統；生態學；社會治理
10.效能導向的綜合執法改革原理與操作
作者：劉國乾（雲南大學法學院副教授）
內容提要：如何有效綜合仍是困擾綜合執法改革的難題。整合只是形式，重塑分工才是改革的實質後果。提升執法效能是改革的核心訴求，效能導向的執法綜合，需處理好職能優化與權力運行協同兩大基本問題。職能優化，包含納入綜合範圍的事項與行政權的過程性科學劃分，前者在限定領域或特定區域，適用綜合執法「需求高」與專業保障「供給易」組合標準；後者主要遵循特定行政權是否具有執法權屬性。針對不可避免的分工，應建立面向決策管理、執法聯動與綜合執法過程的程序性協同和結構性協同促進機制，前者包括納入整體考量、聯合行動與信息共享方面的程序性安排；後者指向基於屬地管理的，包含不同約束與結合程度的組織安排，以及對屬地協同發揮督促作用上級主管部門的確定。
關鍵詞：行政組織；綜合執法；行政效能；分工；協同
11.再論壟斷協議的概念問題
作者：劉繼峰（中國政法大學教授）
內容提要：反壟斷法實施以來對縱向價格壟斷協議案的處理越來越明顯呈現出司法與行政規制路徑上的二元對立，裕泰公司案的再審裁定試圖協調並彌合認識上的分歧，但裁定中的解釋仍不能為縱向價格壟斷協議案件的處理指明清晰的認定路線和確立相對一致的認定模式。事實上，縱向價格壟斷協議問題是一個系統性問題，它涉及整個壟斷協議制度。問題產生的根源在於壟斷協議概念內涵信息的不完整和概念外延劃分方法的不恰當，並由此導致了原則適用上的錯位。壟斷協議制度的完善當從概念的完善開始，確定被定義項及其內涵，在此基礎上採取概念外延劃分的「三分法」，以此分別對應本身違法原則、合理原則和本身合法原則。
關鍵詞：壟斷協議；三分法；原則錯位；制度重構
12.印證方法的不足及其彌補：以多元證據分析方法體系為方向
作者：縱博（安徽財經大學法學院副教授）
內容提要：印證方法是我國刑事證明中唯一能稱之為基本方法的證據分析方法，但若僅運用印證方法進行證據分析和事實認定會產生訴訟證明的形式化、證明標準的空洞化、事實認定的機械化等弊端，因此需要引入其它證據分析方法以彌補印證方法的不足。西方證據理論中的故事方法、論證方法是值得借鑑的兩種證據分析方法。印證方法、故事方法、論證方法本身並不存在兼容性問題，因此可以將故事方法的整體視角檢驗、論證方法的單個證據檢驗與印證方法的信息同一檢驗進行融合，構建一種嚴密而又具有一定靈活性的多元證據分析方法體系。具體而言，多元證據分析方法體系包括故事和單個證據推理鏈條的構建、證據對故事的支持度檢驗、證據及故事情節的印證審查、對故事情節及整體的經驗法則檢驗等幾個環節。
關鍵詞：證據分析方法；印證方法；經驗法則；證據推理
【評註】
13.《民法典》第192條、第193條（訴訟時效屆滿效力、職權禁用規則）評註
作者：楊巍（武漢大學法學院副教授）
內容提要：《民法典》第192條是訴訟時效屆滿效力的一般規則，第193條是職權禁用規則。應在「抗辯權發生主義」的框架下，確定援引時效抗辯權的場合、主體、形式及效力，該援引行為亦受到誠實信用原則的限制。時效屆滿後義務人同意履行的，構成以明示形式放棄時效抗辯權的行為，應在此前提下確定該棄權行為的形式和效力。時效屆滿後義務人自願履行的，屬於具有合法原因的履行行為而不構成不當得利，應在此前提下確定自願履行的形式和效力。
關鍵詞：訴訟時效；抗辯權發生主義；職權禁用規則；援引行為；同意履行；自願履行
《法學家》的前身，是創辦於1986年的《學員之家》（法律版），出版5期後更名為《法律學習與研究》雜誌，它曾經擁有數以十萬計的讀者，具有一定的學術影響和自身的鮮明特色。1992年起該刊改由國家教育委員會主管，中國人民大學主辦，中國人民大學法學院編輯；經國家新聞出版部門批准，自1993年第1期起改名為《法學家》。它是一個依託於中國人民大學的法學家群體，面向國內外法學界，向國內外公開發行的綜合性的法學刊物。《法學家》是全國法學類中文核心期刊、中國人文社會科學核心期刊、中文社會科學引文索引（CSSCI）來源期刊和中國期刊方陣雙效期刊；中國學術期刊綜合評價資料庫、中國人文社會科學引文資料庫、中國學術期刊（光碟版）、「北大法寶」法學期刊資料庫全文收錄期刊。
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責任編輯 | 吳珊
審核人員 | 張文碩
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