《法商研究》2020年第5期要目
【法治熱點問題·聚焦民法典】
1.民法典擔保物權制度新規釋評
劉保玉（3）
2.論我國留置權的規範適用與體系整合
——民法典時代的變與不變
章程（19）
【法學爭鳴】
3.論片面對向犯
劉明祥（33）
4.放火罪「危險犯說」之檢討
張亞平（46）
5.我國地方稅收優惠政策的檢視與法律治理
——以競爭中立原則為指引
曹勝亮（61）
6.論統一的過錯證明責任分配規則
陳巍（75）
【法學論壇】
7.論文化權利與表達自由的界分
屠凱（89）
8.普通法系法官背離先例的經驗及其啟示
孫海波（103）
9.新興權利間接入法方式的類型化分析
王慶廷（117）
10.船舶二重買賣中善意取得的邏輯構成與信賴基礎
胡緒雨（130）
11.鄉村振興視閾下網際網路金融法律制度的構建
張雙梅（144）
【法律適用】
12.特別減輕處罰制度多維探析
程紹燕（158）
13.過期專利許可費條款的反壟斷法規制
周圍（172）
【創新型國家與智慧財產權法】
14.我國涉外智慧財產權法律適用規則的檢視與完善
黃志慧（184）
【法治熱點問題·聚焦民法典】
1.民法典擔保物權制度新規釋評
作者：劉保玉（中國政法大學法律碩士學院）
內容提要：以為優化營商環境提供法治保障和制度供給為宗旨，借鑑功能主義的實質性擔保物權立法模式，《中華人民共和國民法典》對擔保物權制度作了重要修改：拓展了擔保合同的範圍、明確了非典型物的擔保地位；改變了擔保財產的描述方式、擴張了擔保財產的範圍；統一了擔保物權登記制度、完善了擔保物權順位規則；改進了流擔保效力規則的表述、統一了擔保物權實現規則；並對抵押權制度進行了重大修改。關於共同擔保中擔保人之間的追償權、流押和流質條款的效力、登記備案的不動產租賃權與抵押權的效力關係、抵押權和其他擔保物權的行使期間、可以出資的財產權利範圍的封閉式兜底條款、登記設立的權利質權的追及效力、商事留置權的適用條件等方面的問題，則有待進一步的司法解釋或制度完善。
關鍵詞：民法典；擔保物權；非典型擔保；擔保合同
2.論我國留置權的規範適用與體系整合
——民法典時代的變與不變
作者：章程（浙江大學光華法學院）
內容提要：我國留置權體系自《中華人民共和國民法通則》以至《中華人民共和國合同法》一直存在規定特別留置權的傳統，《中華人民共和國物權法》規定一般留置權後，即帶來規範適用與體系整合的難題。這一難題在《中華人民共和國民法典》整並以上諸法之後愈加凸顯。通過對特別留置權的分析可以發現，在先後給付關係中，我國留置權規範在合同之債中適用於先行給付增益物之價值的情形，照體系解釋而言，就法定之債中的無因管理與支出型不當得利亦應有留置權適用之可能，而於侵權行為與侵害型不當得利則不應適用。與此相對，在合同解除及撤銷後的返還關係中，則應首先考慮解除及撤銷效果與物權變動的關係，進而結合實體法與程序法兩個面向決定是否適用留置權。
關鍵詞：一般留置權；特別留置權；留置抗辯權；物權變動模式；混合繼受
【法學爭鳴】
3.論片面對向犯
作者：劉明祥（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容提要：在片面對向犯中，不處罰一方的參與行為，是立法者基於刑事政策的需要或立法技術的考量所做的一種選擇。對法無明文規定予以處罰的一方參與行為，雖然在原則上不處罰，但是如果該參與行為超出立法者預想的定型性、通常性的範圍，那麼就有可能與相對方構成共同犯罪，應予處罰。在具體判斷行為是否可罰時，應綜合考慮多種因素。我國已有兩項司法解釋的有關規定與此相關，儘管受到較多的非議，但是與我們應採取的判斷規則並不衝突。如果第三方參與實施片面對向犯的一個參與行為，那麼可以視為對雙方均給予了幫助或教唆，這與一行為觸犯數罪名的想像競合犯相似，可以根據從一重處斷的原則按可罰的參與行為處罰。
關鍵詞：片面對象犯；參與行為；可罰性；第三方參與行為
4.放火罪「危險犯說」之檢討
作者：張亞平（寧波大學法學院）
內容提要：我國刑法學界及司法實務界一致認為，1997年《刑法》第114條規定的放火罪是危險犯，但將該條規定的放火罪解釋為危險犯，會導致對該罪犯罪既遂和犯罪中止的認定存在一系列理論困惑和實踐偏差。該條規定的放火罪不應當解釋為危險犯，該罪從其本質看也不是危險犯。立法者設立該罪不是為了對法益進行提前保護，而是為了對公共安全進行特別保護；「足以危害公共安全」等表述並非危險犯的標誌；「危險犯說」混淆了危險犯與未遂犯的界限；該罪的法定刑設置也表明不能將其解釋為危險犯。放火罪應當解釋為實害犯，「尚未造成嚴重後果」指造成了較輕的實害結果，不包括未造成任何實害結果。將放火罪解釋為實害犯，既有利於對該罪犯罪既遂和犯罪中止進行認定，也有利於對該罪進行合理的處罰。
關鍵詞：放火罪；危險犯；實害犯；結果犯
5.我國地方稅收優惠政策的檢視與法律治理
——以競爭中立原則為指引
作者：曹勝亮（武漢工程大學馬克思主義學院）
內容提要：依照競爭中立原則的要求，稅收政策應符合「稅收中立」的要求，即稅收不應幹擾和扭曲市場機制的正常運行，不對任一類市場經濟參與主體施加不合理的稅收負擔或稅收優待。當前我國存在高度碎片化的地方稅收優惠政策，導致實際稅負在各地區間極不平等，扭曲了市場競爭機制，與競爭中立原則的基本精神相違背。因此，應當依託於我國公平競爭審查制度的實施，實現對地方稅收優惠政策的整合、清理、改進和修正，消除其中違背競爭中立原則的規範；爾後以稅收優惠統一立法的形式，將稅收優惠法律規範的制定權力收歸中央，各地僅在中央統一立法授予的裁量幅度內享有稅收優惠政策的制定和協調職權，以確保全國統一市場的稅制體系均符合競爭中立原則的要求。
關鍵詞：競爭中立原則；稅收中立；稅收優惠；公平競爭審查制度；稅收法定主義
6.論統一的過錯證明責任分配規則
作者：陳巍（北京航空航天大學法學院）
內容提要：過錯作為侵權責任訴訟的主要事實以及證明對象，以間接證明方式為主。我國侵權責任法上並無獨立的違法性要件，過錯要件吸收了違法性要件，侵權法中阻卻違法性的抗辯事由與過錯構成同一事實的正反兩面，不可並立。傳統一般侵權責任中「受害人承擔過錯證明責任、侵權人承擔抗辯事由證明責任」的證明責任分配規則存在不可調和的悖論。基於生活經驗、理論學說以及司法實踐等諸多理由，適宜將過錯與抗辯事由一併定位於權利妨礙要件，證明責任統一歸於侵權人承擔。作為特殊侵權類型的違反法定義務侵權責任以及嚴格責任，也都可以一併適用過錯及抗辯事由的證明責任統一歸於侵權人承擔的分配規則。
關鍵詞：過錯；抗辯事由；證明責任；法定義務；侵權責任法
【法學論壇】
7.論文化權利與表達自由的界分
作者：屠凱（清華大學法學院）
內容提要：文化權利與表達自由在觀念上長期以來是一對耦合，前者被認為是後者的從屬物，通過後者的行使而實現。在很多國家，表達自由一旦受到法律嚴格限制，文化權利同罹之。但是，這種舶來觀念並不符合中國實際。文化權利與表達自由在理論話語、規範體系、治理機關等層面均可相對分開，各行其是。在我國社會功能系統依照現代化一般規律繼續演進的前提下，根據黨和國家機構改革的頂層設計，表達自由留於政治系統處理，文化權利交由法律系統實施，有助於為社會變遷和產業發展在法律上提供最佳保障。
關鍵詞：基本權利；文化權利；表達自由；機構改革；文化體制
8.普通法系法官背離先例的經驗及其啟示
作者：孫海波（中國政法大學比較法學研究院）
內容提要：先例作為司法活動的直接產物，不僅直接承載著當前案件的判決結果，而且凝結著過去審判的經驗和智慧。雖然從產生的時間接點來看，它更多地源自過去乃至現在的審判活動，但通過在個案中將抽象法律具體化而產生了一種指向未來的規範性約束力，要求未來類似案件如無特定理由不得任意背棄先例既已確定的法律適用方案。但是社會在不斷發展，法律亦非絕對一成不變，在特定情形中只要滿足了特定的理由法官可以正當地背離先例，這是法律保持靈活性與追求實質正義的共同要求。同時，無論採納何種背離先例的形式，法官都負有對自己的決定提供理由加以論證的義務，這項論證負擔構成了對判例適用者的一項普遍化要求。在我國，鑑於指導性案例所具有的獨特地位，法官在司法實踐中背離它們時也應遵循相應的論證規則。
關鍵詞：區分先例；推翻先例；背離先例；論證義務；司法責任
9.新興權利間接入法方式的類型化分析
作者：王慶廷（上海對外經貿大學法學院）
內容提要：就新興權利的入法方式而言，既有直接入法，即在法律中直接賦予權利名號並表達相應權利內容，也有間接入法，即在法律中並不賦予權利名號但仍體現一定權利內容。相比於直接入法的簡單化，新興權利的間接入法呈現出複雜化樣貌，大致可以分為三類：一是通過法律義務的反射間接入法，主要適用於自然體的新興權利、個性自由類新興權利、成長中的新興權利、極易濫用且容易失衡的新興權利等情形；二是通過國家職權的映射間接入法，主要適用於社會權類新興權利、不宜提倡的個性自由類新興權利等情形；三是通過一般條款的涵攝間接入法，主要適用於一些零散、瑣碎的新興權利。在新興權利的立法進程中，依循溫和的實用主義進路，優先選擇適宜的間接入法方式，不失為一種更為理性的態度。
關鍵詞：新興權利；法律義務；國家職權；一般條款；實用主義
10.船舶二重買賣中善意取得的邏輯構成與信賴基礎
作者：胡緒雨（南開大學法學院）
內容提要：關於船舶所有權變動，域外大陸法系國家多採「意思主義＋登記對抗」模式，登記與佔有均無公信力，不適用善意取得制度。《中華人民共和國民法典》確立了船舶「交付主義＋登記對抗」的獨創模式，除非第一次買賣採取佔有改定交付方式或交付後又進行回租，否則二重買賣是滿足不了「交付」這一所有權變動生效要件的；然而在登記與佔有均沒有公信力的情況下，產生了二重買賣中是否或如何適用善意取得的問題。此種模式下，二重買賣買受人權利來源於善意取得，在適用上應結合船舶佔有與登記進行綜合信賴基礎判斷，且出賣人佔有背後所擁有的所有權與實質權利證據同樣是交易信賴要素，第二買受人應盡到善意標準注意和調查義務，對信賴合理性判斷宜採取較為嚴格的標準，以在靜態所有權安全與動態交易安全之間建立一種與船舶特殊性相適應的公正與合理的利益平衡機制。
關鍵詞：登記對抗；意思主義；交付主義；善意取得；信賴利益
11.鄉村振興視閾下網際網路金融法律制度的構建
作者：張雙梅（華南師範大學新時代法治廣東建設研究中心）
內容提要：金融振興是鄉村振興的關鍵要素之一。網際網路金融作為利用網際網路技術從事金融運營的新興金融模式，從根本上改變了鄉村地帶金融信息化的落後面貌，從而為鄉村振興長遠發展提供強有力的支撐。從「政策引導」到「法律突圍」的頂層設計，是鄉村振興視閾下網際網路金融制度的發展趨勢，應當構建以《網際網路金融促進法》為主、《鄉村振興促進法》為輔、相關行政法規、部門規章相配套的法律制度體系。應在鄉村振興的背景下，充分發揮網際網路金融的鄉村普惠性、鄉村傾斜性、鄉村便利性三大制度特色，在「鄉村」二字之上巧作制度文章，協同形成助力鄉村振興的制度合力。
關鍵詞：網際網路金融；鄉村振興；金融法；鄉村普惠性；鄉村傾斜性；鄉村便利性
【法律適用】
12.特別減輕處罰制度多維探析
作者：程紹燕（《法學雜誌》編輯部）
內容提要：特別減輕處罰制度能夠彌補罪刑法定原則的不足，有利於實現個案正義，凸顯情理法的融合。1997年《刑法》在對1979年《刑法》頒布後特別減輕處罰制度被濫用狀況進行反思的基礎上對其適用進行了嚴格限制，但是人們對於在何種情況下可以適用特別減輕處罰制度出現了不同的認識。目前該制度在司法實踐中適用率不高，且各地的司法機關在適用該制度時極不均衡，只在罪刑極不相適應的情況下才適用該制度。這種狀況表明該制度的價值遠未得到發揮，究其原因在於適用該制度的實體條件模糊、程序條件嚴苛。應對適用該制度的實體條件進行明確，規定「案件涉及國家利益或者被告人主觀惡性、人身危險性較小，判處法定最低刑還是難以實現罪刑相適應原則要求」的適用原則，並相應地進行典型情況列舉；同時應放寬適用該制度的程序條件，將適用該制度的核准權下放至各高級人民法院，並可試行特別減輕處罰聽證監督模式，以取代現行的層級監督模式。
關鍵詞：特別減輕處罰制度；實體條件；程序條件；層級監督模式；聽證監督模式
13.過期專利許可費條款的反壟斷法規制
作者：周圍（武漢大學法學院，武漢大學社會學院博士後流動站）
內容提要：專利權人在專利保護期限屆滿之後繼續收取許可費會導致合同約定效力與法律強制效力產生衝突，不同法域的司法實踐對此也有著截然不同的法律立場。若從反壟斷法的角度進行分析，則能更恰當地發現過期專利許可費在提升經濟效率上的優勢，並明確該條款的實施並不必然損害競爭公平和公共利益。僅當專利權人濫用市場支配地位、嚴重妨礙市場競爭時，其收取過期專利許可費的行為才會引起反壟斷法的關注。細緻、完備的反壟斷分析框架是妥善處理過期專利許可費問題的重要條件，同時還應注重與合同法之間的協調、不同競爭情勢的商業考量、跨區域間的許可風險、競爭文化的培育以及公平競爭理念的引導等問題。
關鍵詞：過期專利許可費；專利保護期限；許可對價；反壟斷法；專利權濫用
【創新型國家與智慧財產權法】
14.我國涉外智慧財產權法律適用規則的檢視與完善
作者：黃志慧（中南財經政法大學法學院）
內容提要：作為智慧財產權侵權法律適用的一般規則，《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第50條規定的被請求保護地法，既遵循智慧財產權的地域性，也契合法律選擇的基本目標，應予接受。但是，我國法院在實踐中將「被請求保護地法」誤解為「法院地法」「侵權行為地法」或「權利來源地法」的做法，應予改正。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第50條賦予當事人選法自由的做法，應予支持。但是，將當事人選法的時間限制在侵權行為發生後並無充分依據，而將當事人的選法範圍限定在法院地法具有合理性。同時，法院應對當事人所選擇的法院地法之適用範圍進行限制，並落實弱者和第三人利益的特別保護。《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第50條並不能妥善解決智慧財產權遍在侵權的法律適用問題。在以最密切聯繫地法作為智慧財產權遍在侵權法律適用的一般規則之同時，既應設置例外的屬地性選法規則，亦應對遍在侵權規則及其指引準據法之適用範圍予以限制。
關鍵詞：智慧財產權侵權；被請求保護地法；意思自治；最密切聯繫原則
《法商研究》1957年創刊，1986年復刊，是中國法學界具有重要影響力的15家法學核心期刊之一。《法商研究》是國家新聞出版廣電總局評定的「全國百強社科期刊」。據最新期刊評價數據，《法商研究》在CSSCI來源期刊（2017-2018）法學類期刊排名第4（4/23），在北大圖書館《中文核心期刊要目總覽（2014年版）》法律類排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的綜合影響因子為2.383、複合影響因子為3.987。《法商研究》堅持以質取文，實行透明、公正的三審責任制和雙向匿名同行評審。選稿主張古為今用、洋為中用，推崇瞄準中國法治熱點和法學基礎理論的創新性研究，強調理論結合實踐，緊跟學術前沿。
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責任編輯 | 吳珊
審核人員 | 張文碩
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