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《山東法官培訓學院學報》2020年第5期要目
【專家論壇】
1.「把非訴訟糾紛解決機制挺在前面」的實踐進路研究
——以S省J市法院實踐為研究樣本
張愛雲（1）
【專題策劃：案例指導與類案裁判】
2.否定參照指導性案例的理由及其啟示
——以指導性案例23號為分析對象
孫光寧（13）
3.論政府信息檢索義務的司法審查
——從最高人民法院101號指導性案例切入
武飛（32）
【民事司法】
4.智慧財產權懲罰性賠償的法律適用研究
——基於惡意侵害智慧財產權的類型化分析
馬莉莉；鄒衛強（45）
5.循環貿易相關法律問題分析
張亮（56）
6.股權代持模式下股權交易各方的權利配置與利益平衡
蔣愛榮（65）
7.違約精神損害賠償的司法適用
——以《民法典》第996條為解釋路徑
李然；鄭思清（75）
8.加強產權司法保護背景下督促程序的檢視與優化
朱秋晨（89）
9.我國股東代表訴訟中「情況緊急」條款的規範意蘊
柴嫻（101）
【刑事司法】
10.新《藥品管理法》施行後製售假藥案件認定的思路轉向
劉娜；曠翔宇（113）
11.受賄犯罪中收受銀行卡行為的既未遂研究
孫浩（126）
【行政司法】
12.行政協議相對人違約救濟機制的證成與完善
——以《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》第24條為中心
馬玉麗（135）
13.單獨提起的行政賠償訴訟審理問題研究
殷勤（145）
【司法綜合】
14.中國法官人身保障狀況及其完善
胡昌明（156）
15.鄉村法庭適度增設的結構功能主義分析
賈升宗（167）
【調查研究與案例評析】
16.從審判權力運行角度談專業法官會議的功能定位
山東省青島市中級人民法院行政庭課題組（181）
17.「外嫁女」能否享受村民安置補償待遇的裁判規則
溫貴能（193）
【專家論壇】
1.「把非訴訟糾紛解決機制挺在前面」的實踐進路研究
——以S省J市法院實踐為研究樣本
作者：張愛雲（山東省濟南市中級人民法院）
內容提要：「把非訴訟糾紛解決機制挺在前面」是人民法院貫徹中央決策部署，深化司法體制改革，推進國家治理體系和治理能力現代化的重要舉措。以S省J市法院實踐為樣本，分析發現該院以訴調對接為總抓手，健全工作機制，創新方式方法，引導當事人選擇訴前調解方式化解矛盾糾紛，取得了一定成效。但同時非訴訟糾紛解決機制建設中還存在發展不平衡、成效需進一步提升、責任落實不力、配套措施不到位等問題。有鑑於此，法院要發揮司法在矛盾糾紛多元化解機制中的引領、推動和保障作用，通過培養職業型調解人才、充分發揮「兩個一站式」平臺作用、健全完善分層遞進的糾紛解決體系等措施，激發多元化解矛盾糾紛的整體合力，以達到從源頭上減少訴訟增量的目的。
關鍵詞：非訴訟糾紛解決機制；多元化解矛盾糾紛；訴源治理
【專題策劃：案例指導與類案裁判】
2.否定參照指導性案例的理由及其啟示
——以指導性案例23號為分析對象
作者：孫光寧（山東大學（威海）法學院）
內容提要：案例指導制度在司法實踐中的困境表現之一是援引率偏低，而且存在著不少否定參照指導性案例的情況。在指導性案例23號中，最高人民法院針對廣泛存在的知假買假現象表達了傾向性意見。但是，通過對涉及該案例的裁判文書進行考察後可以發現，大多數裁判結果都背離了以上傾向性意見。這些否定參照指導性案例23號的理由總體上包括四種類型：知假買假者並非消費者；購買假貨者並未受到誤導；所購食品並未被證明不符合安全標準；指導性案例與待決案件之間並不相似。造成這些理由的原因也是多方面的：指導性案例23號以單一規則面對複雜問題，略顯草率；指導性案例23號的正式文本存在著一定缺陷，影響了法官對其裁判傾向的認知；便捷的案例檢索鞏固了類案中的相反結果；制度設計中責任規定的缺失降低了參照的要求。由此可以給案例指導制度的完善帶來不少重要啟發：指導性案例的遴選應當增加和豐富造法型案例的數量與類型；正式文本的編輯應當在案件事實和法律適用方面都突出必要的重點內容和關鍵信息；遴選和編輯環節都需要結合以檢索為基礎的數據分析；指導性案例的效力地位應當進一步提升，可以考慮作為二審或者再審的發改理由。
關鍵詞：指導性案例；案例指導制度；區別技術；裁判要點；類案檢索
3.論政府信息檢索義務的司法審查
——從最高人民法院101號指導性案例切入
作者：武飛（山東大學（威海）法學院）
內容提要：最高人民法院101號指導性案例明確了對「政府信息不存在」類案件中政府信息檢索義務的司法審查，將政府信息是否存在從本體論問題轉化為認識論問題。此類案件中行政機關的信息檢索結果主要有三種情形：本機關不掌握相關政府信息、沒有現成信息需要另行製作、補正後申請內容仍不明確。基於對相關司法實踐的考察，政府信息檢索義務的司法審查應遵循以下標準：首先，行政機關的政府信息檢索不因其作為內部工作流程而免於審查。其次，政府信息檢索既是程序義務，也是實體義務。再次，行政機關的政府信息檢索義務因案情不同而有輕重差異。最後，法院應結合行政機關給出理由等事項對其信息檢索義務進行綜合性審查。最高人民法院通過發布指導性案例的方式，對推進法治政府建設有著重要意義。
關鍵詞：政府信息公開；101號指導性案例；檢索義務；司法審查；法治政府
【民事司法】
4.智慧財產權懲罰性賠償的法律適用研究
——基於惡意侵害智慧財產權的類型化分析
作者：馬莉莉；鄒衛強（山東省高級人民法院民事審判第三庭；青島大學法學院）
內容提要：惡意侵犯智慧財產權可以施以懲罰性賠償，其懲罰的指向是侵權惡意，「惡意」比「故意」具有更高的道德責難性，「侵權情節嚴重」是證明「主觀惡意」的客觀表現形式。應當承認懲罰性賠償在法定賠償模式中的司法適用。法定賠償模式下，可通過考察侵權規模、智慧財產權的商業價值等因素確定填補性賠償的數額，以此為基礎甄別惡意侵犯智慧財產權，從而在填補性賠償數額的基礎上計算懲罰性賠償。智慧財產權懲罰性賠償應當保持謙抑性，需要對惡意侵犯智慧財產權的情形予以類型化，繼續或再次侵犯智慧財產權、危害人身安全等損害公共利益的智慧財產權侵權、以侵權為業的智慧財產權侵權、存在勞動勞務關係或合作關係的智慧財產權侵權、組織性或隱蔽性的智慧財產權侵權等均可被認定為惡意侵犯智慧財產權。
關鍵詞：智慧財產權；惡意侵權；法定賠償；懲罰性賠償
5.循環貿易相關法律問題分析
作者：張亮（山東省高級人民法院民二庭）
內容提要：循環貿易是滿足企業融資便利的新型貿易模式。受金融環境、企業融資、國企貿易等方面因素的影響，司法實踐中受理的循環貿易糾紛逐漸增多。涉及循環貿易的民事糾紛中，應重點審查當事人的真實意思表示、各方交易是否具有商業上的合理性、交易過程有無真實貨物流轉、是否存在「走單、走票、不走貨」的貿易情形、中間商和出資方的合同義務以及各方當事人追求的貿易差價。涉及循環貿易的刑事犯罪則應當重點從合同詐騙罪、騙取貸款、票據承兌、金融票證罪、職務侵佔罪以及國有公司、企業、事業單位人員失職罪等罪名進行審查認定。
關鍵詞：循環貿易；民間借貸；合同效力；金融犯罪
6.股權代持模式下股權交易各方的權利配置與利益平衡
作者：蔣愛榮（山東法官培訓學院）
內容提要：股權代持是公司法人存續期間的常見法律現象，名義出資人（即顯名股東）在向公司股東以外的第三人轉讓股權時，可能會涉及名義出資人、實際出資人（即隱名股東）、優先購買權人（即公司其他股東）、股權受讓人等四方主體的權利行使及利益影響，牽涉有限公司人合性維繫、善意取得制度適用、實際出資人物權保護等多項法律價值間的衝突，需要運用體系化法律思維合理進行權利配置，在保障公司治理秩序的前提下維護股權交易秩序，併兼顧實際出資人利益。而實現交易各方內部均衡的關鍵則在於：準確理解優先購買權之形成權屬性，正確認定股權轉讓協議效力，並在司法實踐中正確理解和運用現行法律規則處理有關糾紛。
關鍵詞：股權代持；股權轉讓；優先購買權；合同效力；善意第三人
7.違約精神損害賠償的司法適用
——以《民法典》第996條為解釋路徑
作者：李然；鄭思清（華東政法大學智慧財產權學院，福建省羅源縣人民法院；福建省羅源縣人民法院）
內容提要：精神損害賠償在立法和司法實踐中往往被認為系侵權責任的專屬，然而違約行為損害人格利益導致嚴重精神損害的案件屢見不鮮，繼續沿用保守理念已無法適應社會實踐的發展，但囿於現行法律和司法解釋的相關規定，違約責任是否適用精神損害賠償至今爭議不休，導致同案不同判現象顯著。《民法典》第996條確立了違約精神損害賠償的合法地位，但該規定也存在保護客體狹小、精神損害賠償屬性不明等問題。在適用民法典時，以一般人格權的原理，發展為「權利——法益」二元保護體系為解釋路徑，將保護客體從人格權擴展至法益；並明確該條所述的精神損害賠償屬於違約責任承擔方式，以此實現違約精神損害賠償的制度目的。
關鍵詞：違約精神損害賠償；《民法典》第996條；法益；違約責任
8.加強產權司法保護背景下督促程序的檢視與優化
作者：朱秋晨（上海市閔行區人民法院民事審判庭）
內容提要：通過對上海法院2013年1月1日至2019年12月31日適用督促程序的511個案件進行研究，發現督促程序適用現狀呈現適用率低且地域分布不均、集中適用於金錢之債類糾紛、支付令生效率過半、異議成立率較高等特點。為解決司法實踐中的適用範圍的寬嚴之爭、證明標準的高低之爭、異議審查的繁簡之爭、訴前保全的容斥之爭等問題，可以通過發布適用指南以引導符合條件的案件依法適用督促程序、明確發出支付令的證明標準與異議審查標準統一適用尺度、推動督促程序集約化管理以優化工作流程實現督促程序的優化，最大限度發揮督促程序的優勢。
關鍵詞：督促程序；產權司法保護；支付令
9.我國股東代表訴訟中「情況緊急」條款的規範意蘊
作者：柴嫻（山東大學法學院）
內容提要：「情況緊急」條款的認定關乎股東代表訴訟中前置程序的履行，但文本的抽象規定亟待理論研究的充實。外延上，通過目的性擴張解釋將「實害尚未發生」納入範疇；並界分其與「非情況緊急」下前置程序豁免的區別，二者系兩條平行路徑。內涵上，「情況緊急」條款的適用應當在自由與秩序的平衡下，圍繞侵害之緊迫性和後果之嚴重性尋找決定因素。緊迫性強調時間維度上司法幹預的迫切必要；嚴重性強調損害難以通過其他合法途徑予以救濟和恢復。股東起訴人數、案件社會影響力及起訴時間等亦可作為輔助認定的參考因素。
關鍵詞：股東代表訴訟；前置程序；「情況緊急」條款；自由與秩序
【刑事司法】
10.新《藥品管理法》施行後製售假藥案件認定的思路轉向
作者：劉娜；曠翔宇（山東師範大學法學院；山東省高級人民法院辦公室）
內容提要：新《藥品管理法》對假藥範圍作出了大幅度調整，由於生產、銷售假藥罪空白罪狀之設計，這一變動亦對製售假藥案件的認定產生了重大影響。基於對新《藥品管理法》施行後製售假藥案件司法認定的實證考察，可以發現假藥的認定並未與《藥品管理法》的修改保持銜接，以致造成生產、銷售假藥罪適用乏力，製售假藥案件定性偏差等問題。為激活生產、銷售假藥罪的適用，保障製售假藥案件正確定性，應從假藥的認定依據、認定標準和認定規則三方面實現製售假藥案件認定的思路轉向。
關鍵詞：藥品管理法；假藥；生產、銷售假藥罪；非法經營罪
11.受賄犯罪中收受銀行卡行為的既未遂研究
作者：孫浩（山東省高級人民法院刑二庭）
內容提要：銀行存款作為一種債權被廣泛用於行受賄犯罪，實踐中對收受銀行卡型受賄的既未遂認定存在不同做法。以債權的佔有是在法律意義上的控制和支配為邏輯起點，佔有銀行存款債權的條件為：佔有人能夠通過債權設立時約定的身份驗證、銀行依合同按照佔有人指令履行債務、銀行履行債務的法律後果由債權人承擔，而此時佔有人與債權人不一定統一。受賄罪以受賄人取得財物為既遂，受賄人在收受銀行卡、掌握取款密碼等驗證信息後，只要其有主張存款債權的可能性，即使未取款也應認定為受賄罪既遂，行賄人後續通過掛失等方式將行賄款取出也不影響受賄罪既遂；只有受賄人因客觀原因確實不存在主張存款債權的可能性時，才應認定為受賄罪未遂。
關鍵詞：受賄；既未遂；債權；身份驗證
【行政司法】
12.行政協議相對人違約救濟機制的證成與完善
——以《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》第24條為中心
作者：馬玉麗（中共山東省委黨校（山東行政學院）政法部）
內容提要：《行政訴訟法》將行政主體違約的行政協議納入行政訴訟的受案範圍，但未對行政協議相對人違約糾紛的解決途徑作出規定。司法實踐中也進行了多種方式的探索，但長期以來爭議不斷，效果不佳。隨著行政協議越來越廣泛地運用到社會治理中，相對人違約問題亟需法制供給。在現有法律框架下，《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》第24條對這一問題作出的規定，是對實踐中長期形成的民事訴訟、行政訴訟、非訴執行解決途徑的回應與升華。對第24條從理論依據上予以證成，從制度設計上進行展開，有助於進一步釐清相關概念與爭議，從而實現當前行政協議相對人違約救濟機制的完善。
關鍵詞：行政協議；相對人違約；救濟；行政優益權；行政主體
13.單獨提起的行政賠償訴訟審理問題研究
作者：殷勤（江蘇省南通經濟技術開發區人民法院）
內容提要：較之行政訴訟附帶請求賠償，行政賠償訴訟更匹配所涉及的侵權法律關係，更有利於發揮訴訟當事人主體作用，也更易於通過行政機關先行處理程序過濾案件、固定證據、解決糾紛。有效發揮行政賠償訴訟功能，關鍵在於釐清行政賠償訴訟的構造並重塑審判理念。應當區別所涉及的行政行為是行政處分還是事實行為，構造相應不同的行政賠償訴訟起訴條件；宜重視並發揮先行處理程序的爭議過濾功能、事實固定功能和糾紛解決功能；既堅持誰主張、誰舉證原則，又充分考慮權利保護必要性和救濟可得性，必要時適當減輕原告的舉證證明義務；在行政補償與行政賠償責任競合時應堅持全面賠償原則。
關鍵詞：行政賠償訴訟；先行處理；訴之利益；賠償責任
【司法綜合】
14.中國法官人身保障狀況及其完善
作者：胡昌明（中國社會科學院法學研究所，中國社會科學院國家法治指數中心）
內容提要：近年來，法官人身受到威脅、被傷害的事件頻頻發生，中國的法官人身安全保障制度亟待進一步完善和健全。通過與國外法官人身保障制度進行比較研究發現，中國法官人身保障立法相對滯後，對於威脅法官的違法行為懲處不力，法官職業本身具有高度危險性以及中國的司法公信力尚未全面建立是造成中國法官人身保障狀況欠佳的主要原因。由此，亟待從擴大法官人身保障的區域範圍、對象範圍，降低威脅法官行為的懲戒難度，增強法官安全防範意識，增加法官保護舉措和力度以及增設藐視法庭罪幾個方面來建立健全中國法官的人身保障機制，為法官提供更加安全的職業環境。
關鍵詞：法官制度；法官保障；人身保障；藐視法庭罪
15.鄉村法庭適度增設的結構功能主義分析
作者：賈升宗（山東省青島市中級人民法院研究室）
內容提要：在鄉村公共法律服務體系中，鄉村法庭理應成為核心樞紐，但近年來鄉村法庭數量卻一直處於持續萎縮狀態，必須及時糾偏進行適度增設，邁出公共法律服務體系樞紐建設的第一步。通過對全國、S省人民法庭的數量進行考察，發現從歷史視角以及對比視角來看，鄉村法庭建設均處於弱勢地位。本文從結構功能主義的適應、目標達成、整合和潛在模式的維持四個視角對鄉村法庭職能實現進行了驗證，從經濟、政治、社會共同體和文化模式託管四個視角對鄉村法庭適度增設的基礎進行了論證，對可能產生的的負功能和潛功能進行了回應，同時以S省Q市L區為例，基於GIS空間可達性對鄉村法庭增設數量進行了具體測算。
關鍵詞：鄉村法庭；適度增設；結構功能主義；空間可達性
【調查研究與案例評析】
16.從審判權力運行角度談專業法官會議的功能定位
作者：山東省青島市中級人民法院行政庭課題組（山東省青島市中級人民法院行政庭）
內容提要：作為司改重要內容之一的專業法官會議制度目前仍處於探索進程中，但有效探索首先應建立在功能定位明晰的基礎之上。在司法實踐中，專業法官會議除作為法官辦案輔助諮詢機制、合議庭與審委會銜接機制以及發揮審判指導功能之外，同時也是體現審判權獨立性及專業性特點，處於審判權獨立運行與審判監管權張力邊界的一點。其既是還權於合議庭、辦案法官，尊重審判權獨立性與專業性的會議組織，同時也是實現對審判權監管的重要方式之一。通過從案件信息不對稱到信息相對平衡，將院、庭長的行政權力轉化為辯論性權利，擴大內部監管範圍實現多重監管，對院、庭長的特別賦權等四種方式，實現了有序而削弱行政化的監管。但為避免監管逾越限度，重新落入「行政化」的窠臼，應以專業法官會議制度對院、庭長的特別賦權為切入點，進一步細化疑難、複雜及社會影響重大案件的標準，發揮專業法官會議在審判權監管定位下作為審委會前置過濾機制的功能，使有效有限監管有的放矢。
關鍵詞：專業法官會議；功能定位；審判權；監管
17.「外嫁女」能否享受村民安置補償待遇的裁判規則
作者：溫貴能（山東省高級人民法院行政庭）
內容提要：保障戶有所居是行政機關補償安置所應遵循的原則，避免被徵收人流離失所也是其應予考慮的因素。就「外嫁女」而言，她們通常表現為出嫁後戶籍仍然留在娘家，抑或離婚後戶籍重遷回娘家。具體包括「外嫁女」嫁農村男、「外嫁女」嫁城市男以及離婚等情形。無論何種情形，其家庭或者離婚後本人享有的「在農村或者城鎮享受一次分配宅基地建房或者福利性購房」這一基本居住權益均應得到保障。
《山東法官培訓學院學報（山東審判）》是由山東省高級人民法院主管的應用法學研究雙月刊，國內外公開發行。面向新時代，本刊確立了「立足審判實踐、面向全國法院、連接學術前沿」的新定位，在欄目設置、稿件內容等方面全面轉型升級，加強對審判實踐疑難複雜問題和法學理論前沿問題的研究，著力打造應用法學研究特色品牌。
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責任編輯 | 李妍靚
審核人員 | 張文碩
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