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《中國刑事法雜誌》2020年第4期要目
【專論】
1.認罪認罰從寬制度相關制度機制的完善
朱孝清（3）
【刑法理論】
2.網絡有組織犯罪結構的嬗變與刑法轉向
——基於網絡黑惡勢力犯罪的視角
莫洪憲（15）
3.論未遂犯處罰根據的中國立場
——以不能未遂的可罰性為中心
張志鋼（35）
4.生物安全風險的刑法規制
姜濤（52）
5.軟暴力刑法性質的教義學展開
陳毅堅（75）
【個罪研究】
6.惡意透支型信用卡詐騙罪「非法佔有目的」研究
趙運鋒（92）
【訴訟理論】
7.刑事缺席審判與境外追逃措施的協調適用
張磊（107）
8.論刑事電子取證中的載體扣押
裴煒（120）
9.人民陪審改革成效的非均衡困境及其對策
——基於刑事判決書的大數據挖掘
王祿生（137）
10.追訴時效爭議問題研究
——以刑法和刑事訴訟法的協調為視角
高翼飛（155）
【刑法理論】
2.網絡有組織犯罪結構的嬗變與刑法轉向
——基於網絡黑惡勢力犯罪的視角
莫洪憲（15）
3.論未遂犯處罰根據的中國立場
——以不能未遂的可罰性為中心
張志鋼（35）
4.生物安全風險的刑法規制
姜濤（52）
5.軟暴力刑法性質的教義學展開
陳毅堅（75）
【個罪研究】
6.惡意透支型信用卡詐騙罪「非法佔有目的」研究
趙運鋒（92）
【訴訟理論】
7.刑事缺席審判與境外追逃措施的協調適用
張磊（107）
8.論刑事電子取證中的載體扣押
裴煒（120）
9.人民陪審改革成效的非均衡困境及其對策
——基於刑事判決書的大數據挖掘
王祿生（137）
10.追訴時效爭議問題研究
——以刑法和刑事訴訟法的協調為視角
高翼飛（155）
【專論】
1.認罪認罰從寬制度相關制度機制的完善
作者：朱孝清（最高人民檢察院諮詢委員會）
內容提要：自刑事訴訟法規定認罪認罰從寬制度以來，認罪認罰從寬制度實施工作進展順利、成效初顯。同時也發現與該制度相關的一些制度、機制還不能適應該制度的需要。欲把該制度的實施推向縱深，提質增效，就需要在立法和司法上完善這些制度、機制，具體內容為：完善值班律師制度、裁量不起訴制度、上訴抗訴制度，制定量刑指導意見、量刑建議程序規範和速裁程序審理規範，規範控辯協商程序，規定「建議在法定刑以下量刑」的核准制度。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度；值班律師；裁量不起訴；量刑建議
【刑法理論】
2.網絡有組織犯罪結構的嬗變與刑法轉向
——基於網絡黑惡勢力犯罪的視角
作者：莫洪憲（武漢大學刑事法研究中心）
內容提要：在網絡社會去中心化、跨時空互動性、開放性、自由性等特質的推動下，以網絡黑惡勢力犯罪為代表的網絡有組織犯罪結構出現嬗變，表現為網絡黑惡勢力犯罪有組織性的部分消解和實質承繼。我國立法和司法規範分別從網絡犯罪層面、有組織犯罪層面以及二者融合層面進行了回應，但是仍需在理念與規範層面進行理論歸納和頂層設計。在刑法理念層面，應當推動「打早打小」等刑事政策理念在網絡黑惡勢力犯罪的融合適用，同時部分改變整體以共同犯罪進行評價的犯罪參與理念。在規範發展層面，應當推動網絡黑惡勢力犯罪處罰的行刑銜接，以及從業禁止、禁止令的有效適用。
關鍵詞：網絡有組織犯罪；網絡黑惡勢力犯罪；參與結構；理念調整；規範發展
3.論未遂犯處罰根據的中國立場
——以不能未遂的可罰性為中心
作者：張志鋼（中國社會科學院法學研究所）
內容提要：不能未遂的可罰性問題具有重要的刑法體系意義，它倒逼未遂處罰根據立場的表態。近年來，否定不能未遂可罰性的客觀未遂論在我國逐步取得主導地位，只是客觀未遂論內部就「客觀危險」判斷標準繼續著具體危險說與（各種）修正的客觀危險說的選擇之爭。但這些爭論恰恰暴露出「客觀危險」判斷已經淪為缺乏可操作性的文字遊戲。因最為契合德國未遂立法規定而成為通說的印象理論，是德國未遂理論發展、立法規定與司法實踐之間互動和妥協的範例。一國的未遂理論必須以本國立法為起點，且能兼顧司法實踐的態度。否定處罰不能未遂的客觀未遂論，與我國具有強烈主觀色彩的現行立法規定相矛盾，也缺乏司法實踐的支撐，已陷入進退失據的尷尬境地。依據我國現行立法規定，結合處罰不能未遂的司法實踐，主觀優位的主、客觀混合未遂理論才是我國未遂犯處罰根據的應有立場。
關鍵詞：未遂犯處罰根據；不能未遂；客觀危險；印象理論
4.生物安全風險的刑法規制
作者：姜濤（南京師範大學法學院，中國法治現代化研究院）
內容提要：生物安全風險日趨嚴重，且產生全球化的相互影響效果，普遍形成人們對生物安全風險的恐懼感，以刑法預防與控制生物安全風險成為客觀必須。我國現行刑法有關生物安全的保障，主要考慮的是人與環境在生物資源保護、傳染病防控等方面的保護法益，尚未以生物安全風險預防為立法目的，立法政策亦傾向於對生物資源提供事後保護。在生物安全體系中，儘管該種罪刑體系仍存在，但國家不再單純以事後懲罰的治理者出現，同時需強化事前預防的立法策略。基於這種考慮，新型生物安全風險會作為生物犯罪的新類型出現，有必要提出與發展生物刑法，明確生物安全風險的刑法規制模式，即生物刑法應以預防性刑法、被害者刑法、關係性刑法為基礎，並為實現該理論設計相應罪刑體系。
關鍵詞：生物安全風險；生物刑法；預防性刑法；被害者刑法；關係性刑法
5.軟暴力刑法性質的教義學展開
作者：陳毅堅（中山大學法學院，南方海洋科學與工程廣東省實驗室（珠海））
內容提要：軟暴力是一種類型化的概括性稱謂，應擴大適用於普通刑事犯罪。比較法上刑法規範基準和制裁體系的差異要求對軟暴力進行統一的教義學釐清。各種強制手段具有實質等值性，暴力與脅迫應以被害人視角嚴格界分，暴力是對被害人施加現實的身體性和物理性影響，脅迫是對被害人的心理施加動機性影響，其他方法的範圍應遵循暴力和脅迫的區分標準明確其教義學定位。在性質上，軟暴力包括強制性軟暴力和非強制性軟暴力，其中強制性軟暴力包括了相對暴力和脅迫。常見的滋擾性軟暴力應區分為強制性滋擾和非強制性滋擾。滋擾舉動可以使被害人意思決定自由屈服於行為人，產生強制的效果，根據物理性影響或心理性影響分屬相對暴力或脅迫。非強制性的滋擾舉動本身，則可以成為尋釁滋事罪等犯罪構成要件的客觀行為。
關鍵詞：軟暴力；暴力；脅迫；強制性滋擾；非強制性滋擾
【個罪研究】
6.惡意透支型信用卡詐騙罪「非法佔有目的」研究
作者：趙運鋒（上海政法學院）
內容提要：為合理認定信用卡詐騙罪中的「非法佔有目的」，盡力避免刑法對民事法律行為的不當介入，對惡意透支信用卡的行為應有準確理解。為避免客觀歸罪，對「非法佔有目的」應從形式標準與規範標準兩個維度進行判斷，並需合理解讀「非法佔有目的」的推定要素。從體系地位上看，「經發卡銀行催收仍不歸還」不是信用卡詐騙罪的構成要素，也不是客觀處罰條件，而是「非法佔有目的」的證明要素，在司法實踐當中，需要積極發揮「經發卡銀行催收仍不歸還」在信用卡詐騙罪認定中的出罪作用。
關鍵詞：惡意透支；非法佔有目的；證明要素；客觀歸罪；限縮解釋
【訴訟理論】
7.刑事缺席審判與境外追逃措施的協調適用
作者：張磊（北京師範大學刑事法律科學研究院，G20反腐敗追逃追贓研究中心）
內容提要：我國的缺席審判主要是基於境外追逃難的客觀需要而產生。我們應當客觀評價缺席審判與引渡、非法移民遣返、異地追訴和勸返等追逃措施之間的關係，並具體分析缺席審判與各種措施之間協調適用的可能性。具體來說，在缺席審判之後，應當謹慎適用非法移民遣返與異地追訴，有選擇地適用引渡。在通過司法解釋明確在缺席審判中或缺席判決後，外逃人員自動投案後重新審理的可以認定為自首的前提下，積極適用勸返，從而最大限度地提升外逃人員回國的可能性，發揮缺席審判制度對於我國境外追逃的促進作用。
關鍵詞：缺席審判；引渡；非法移民遣返；異地追訴；勸返
8.論刑事電子取證中的載體扣押
作者：裴煒（北京航空航天大學法學院）
內容提要：基於我國現有法律規定，電子數據取證中的扣押主要指向的是數據載體而非數據本身。當前立法與司法實踐將載體扣押設定為電子取證的規定動作，扣押對象與案件的相關性判斷依附於其中的電子數據，而載體所獨立承載的公民財產權並未得到充分保障，主要表現為全面收集數據思路下扣押對象的泛化，以及數據取證措施的任意性所導致的扣押門檻降低。此時，扣押措施的強制性被消解，對公民基本權利幹預程度較高的措施受到的限制反而較低，載體扣押易啟動而難解除，易擴張而難救濟。從保障公民財產權的角度出發，一方面需要合理理解載體之於數據取證的必要性，區分現場扣押與後續數據檢驗期間的持續扣押，並分別設置對應的審批條件和程序；另一方面在確需扣押載體的情形下，應當匹配強制性相當的數據取證措施，從而維持扣押措施的強制性。此外，以上兩方面的應對均需要理順行政扣押與刑事扣押的關係，在兩者銜接和轉化過程中設置必要的安全閥。
關鍵詞：電子數據取證；強制性偵查措施；載體扣押；財產權；行政扣押
9.人民陪審改革成效的非均衡困境及其對策
——基於刑事判決書的大數據挖掘
作者：王祿生（東南大學法學院）
內容提要：根據對303萬份刑事一審判決書的分析，雖然刑事案件的參審率不斷提升，實質參審率接近九成，但陪審案件範圍不盡合理；陪審員年均參審頻率低位運行，「駐庭陪審」現象得到較好解決，但參審頻率區間分布陷入嚴重的「二八效應」；「兩陪一審」的參審形式比重持續上升並佔據六成，但「兩陪一審」相較於「兩審一陪」的比較優勢並不顯著；陪審員參審對被告人而言雖然會提升案件的處斷效率，但卻可能形成對判決結果的負面影響。為了應對上述陪審制度改革的非均衡困境，需要適當限縮陪審案件範圍，排除刑事簡易程序中對陪審的適用；優化陪審員參審頻率的區間分布，保障三分之二的陪審員在年內參審，並將「活躍陪審員」的年均參審數設置在5至25件；完善陪審員參審的審判組織形式，剔除「兩審一陪」的合議庭形式。
關鍵詞：人民陪審；改革成效；非均衡困境；大數據挖掘；實證研究
10.追訴時效爭議問題研究
——以刑法和刑事訴訟法的協調為視角
作者：高翼飛（最高人民檢察院法律政策研究室）
內容提要：「追訴」對公訴案件而言，是指從立案偵查到提起公訴的過程。審判活動不受追訴時效約束。在追訴進行過程中存在追訴期限停止計算的情形。偵查機關撤銷案件、檢察機關作存疑不起訴、撤回起訴或者法院作出證據不足的無罪判決後發現新的證據並再次追訴的，應當受追訴時效約束。「立案偵查」是指對人立案，並且立案後對犯罪嫌疑人採取偵查措施。在立案偵查前逃避偵查的，計算追訴期限；但逃避偵查的狀態持續到立案偵查以後的，自立案偵查之後不受追訴期限的限制。「不受追訴期限的限制」是追訴時效中止而非延長，即在法定事由消失前停止計算追訴期限。追訴期限跨越新舊刑法施行期間的，舊法施行期間適用舊法規定的追訴時效制度，新法施行期間適用新法規定的追訴時效制度。
關鍵詞：追訴期限；中止；延長；立案偵查；溯及力
《中國刑事法雜誌》是中國最具權威性的刑事法律專業學術期刊，由最高人民檢察院檢察理論研究所主辦。本刊的辦刊宗旨是堅持以學術為重，以反映刑事法領域的前沿理論和司法實踐中的突出問題為己任，並突出理論性和實踐性的有機結合。
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責任編輯 | 吳珊
審核人員 | 張文碩
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