《法學雜誌》2020年第8期要目

2021-02-08 北大法律信息網

【涉案財物處理專題】

1.刑事涉案財物處置程序中的案外人權利保護

作者:紀格非(中國政法大學民商經濟法學院)  

內容提要:我國刑事訴訟中涉案財物的處置存在著審執不分,保全執行與終局執行分割而治,執行權過於分散,案外人程序參與權缺乏保障的問題,極大影響了案外人利益的保護。應在審執分立的基礎上,確立保全執行與終局執行的一體化結構;區分公法債權與私法債權的執行;拓寬執行過程中案外人權利救濟的渠道;並考慮案外人另行起訴的可行性。

關鍵詞:民刑交叉;涉案財物;案外人;案外人異議;既判力

2.論涉案財物審理程序中案外人的參與權保障

作者:韓波(中國政法大學民商經濟法學院)  

內容提要:通過對執行異議裁定書以及刑事訴訟與民事訴訟相關法律規範的分析,可以發現刑事訴訟案外人無從參與涉案財物審理程序是案外人財產權保障的重大缺陷,案外人「對物再審申請」存在刑民對接困惑,不服刑事判決財物處理部分的案外人異議在執行階段難以處理。在《刑事訴訟法》中確立與案外人申請再審制度相仿的案外人申訴制度、明確特定的重審條件、理清既判力客觀範圍後,這些異議請求才能在再審程序中得到有效回應。相較於此「保底工程」的夯實,在通常訴訟程序中保障案外人參與權是更為關鍵的治本之策。在構建獨立的「違法所得處置審理程序」與刑事附帶民事訴訟程序擴張性修正之間,後者是較優選擇。有必要在刑事附帶民事訴訟程序中構建第三人參加訴訟、擴大原告人範圍的財產權保護模式。

關鍵詞:案外人;財產權;刑事附帶民事訴訟;第三人

3.涉眾型經濟犯罪涉案財物先行處置初探

作者:田力男(中國人民公安大學法學院)  

內容提要:涉眾型經濟犯罪涉案財物具有證據和財產雙重性價值,且在管理上具有特性。在該類罪涉案財物先行處置中應平衡證據保全與財產保全的關係。在兼有證據保全和財產保全的先行處置中完善先於立案的緊急止付制度,明確限定先於授權的緊急扣押程序;在終局性先行處置中完善先予返還、修改適用條件,並新增先予執行為補充規則;在過程性先行處置中細化完善委託經管涉案財物的制度。以上改革在財產性保增值、維護證據性價值以保障訴訟進行等方面需權衡並妥當處理,且均應新增相關主體對涉案財物產權申請司法救濟的制度,並應配有具體保障措施和程序設計。

關鍵詞:涉眾型經濟犯罪;涉案財物;先行處置

【各科專論】


4.從反洗錢視角構建反腐敗防逃機制

作者:楊超(北京師範大學G20反腐敗追逃追贓研究中心)  

內容提要:當前,反腐敗防逃機制的構建已經進入攻堅階段,進一步加強對資金的監管是完善反腐敗防逃機制的一項重要內容。從我國外逃的貪腐人員中,不乏利用金融監管漏洞,向境外大量轉移非法資產的案例,且外逃人員轉移資金的手段也日益更新,顯示出更加專業化和技術化的特徵,大量被非法向外轉移的資產給我國的社會及金融秩序造成了極大的負面影響。那麼,將反洗錢與反腐敗相結合,從圍堵金融監管漏洞的角度構建反腐敗防逃機制正是需要關注的核心內容。

關鍵詞:反洗錢;離岸金融;反腐敗

5.原材料出口限制視閾下我國資源稅制度的再完善

作者:王蘭(西北師範大學法學院)  

內容提要:限制來源於可用竭自然資源的原材料的出口,保護資源,實現可持續發展,是我國改革開放四十年的經驗總結。資源稅具有「關稅替代效應」,可起到間接限制原材料出口的作用,且在WTO體制中具有正當性。在中國原材料案和稀土案相繼敗訴的背景下,我國與其「明知不可為而為之」,繼續訴諸出口關稅等直接出口限制措施,不如另闢蹊徑採取資源稅等間接出口限制措施限制原材料出口。基於原材料出口限制視角,反思我國資源稅制度,可以發現立法目的缺失、資源「租」「稅」「費」基本理論認識不清以致三者關係混淆和實現方式不科學、子稅目粗疏、稅率過低等問題的存在,影響了資源稅限制原材料出口作用的發揮。我們應融合民法上的所有權理論、公司法上的股權理論和國際經濟法中的「次優出口稅理論」,以資源租、稅、費的功能與實現方式等基本理論問題為切入點,從理念和規則兩個層面進一步完善我國的資源稅制度。

關鍵詞:資源稅;原材料;出口限制;資源租;資源費

6.公立高校財政自主權的法治保障

作者:冉富強(河南財經政法大學法學院)  

內容提要:我國公立高校財政自主權是指由各級人民政府開辦的各類高等院校為了更好地發揮其功能與宗旨,對政府提供的財產、撥付的財政經費及其他非財政性收入在一定範圍內所享有的獲取、管理、使用、支配等權利和權力。當前,高校財政自主權在對外行使時,存在一般性財政撥款不足、專項資金缺乏規範約束以及權利保障制度缺乏等問題;在對內行使時,存在預算缺乏監督、科研經費使用缺乏制約以及國有資產流失等問題。解決上述困境的關鍵在於通過國家立法強化公立高校公法人地位,改變對公立高校的外部監督制度,完善公立高校的內部制約制度。

關鍵詞:公立高校;財政自主權;法治保障

7.中國海事訴訟時效「中斷難」法律問題研究

——兼析《海商法(修訂徵求意見稿)》相應修改方案

作者:向明華(廣東外語外貿大學法學院)  

內容提要:中國在海事訴訟時效中斷規則的解釋與適用方面存在許多實際困難,其不但源自於海事訴訟與民事訴訟時效中斷規則之間內涵與外延的重大差異,更源自我國《海商法》對相應國際海事公約的不當借鑑。部分專家因此建議放棄海事時效中斷制度,將其統一於民事時效中斷制度。這不但同《海商法》與國際接軌的立法目的衝突,也存在許多操作性困難。故其修改時有必要借鑑海事公約項下的當事人延長時效等機制,建立有中國特色的海事訴訟時效中斷機制。

關鍵詞:海事訴訟;時效中斷;時效延長;提單公約;海商法第267條

8.數據立法域外適用現象及中國因應策略

作者:孔慶江;於華溢(中國政法大學國際法學院)  

內容提要:數位技術的蓬勃發展多層次地影響著世界經濟格局,全球各國也將數據治理作為法治的重要內容之一。各國數據治理理念千差萬別,但晚近以來呈現共同趨勢——立法規則域外適用擴張現象明顯。美國、歐盟通過輸出數據治理理念搶佔全球規則制定話語權,加強對數據主體權利保護,建立統一保護水平的數據流通市場來促進本國數字產業發展。中國政府在他國數據立法域外適用擴張背景下應積極制定因應策略:加快國內相關數據立法;對他國數據規則的域外適用進行阻斷;保護國內數據主體權利,適當限制數據跨境流動。中國跨國企業應深入研究他國法律規則,採取不同措施以達到合規要求。

關鍵詞:數據治理;域外適用擴張;地域管轄;數據保護

9.古代錯案救濟機制的考證與現代意蘊

——以降低「偶然性」和提高「實效性」為導向的制度構建

作者:黃春燕(山東政法學院法學院)  

內容提要:在我國傳統法律的運作過程中,錯案救濟機制是非常重要的一環,其思想基礎是民本思想和慎刑思想,制度淵源包括錄問、翻異別勘、錄囚、直訴等。古代錯案救濟機制具有救濟渠道暢通、錯案追究責任明確、糾錯程序之間有效制約的特點,這種技術上的精髓承載著古人對司法規律進行深度探索的理性認知,使得以減少「偶然性」和提高「有效性」為導向的錯案救濟制度得以構建,能夠為我們當下的錯案救濟機制的完善提供智識和路徑上的借鑑。

關鍵詞:錯案救濟機制;思想基礎;制度淵源;救濟渠道

【司法實踐與改革】


10.我國刑事驅逐出境完善研究

——以國家安全為視角

作者:杜少尉(中國政法大學刑事司法學院)  

內容提要:我國近年來持續推進國家安全理論與實踐創新,在國家安全戰略與立法領域取得了一系列成就,尤其是總體國家安全觀的提出,要求我國有關國家安全立法應以人民安全為宗旨,堅守人權保障底線。我國《刑法》中驅逐出境作為僅針對外國犯罪人適用的刑罰,在維護和宣示國家主權安全與社會安全方面具有重要意義,但我國現行《刑法》驅逐出境之規定過於籠統與滯後,應明確驅逐出境的適用範圍、驅逐時間,設置驅逐出境的阻卻條款以保護人權,同時設置國家安全條款,彰顯國家安全利益優位原則,為需要突破阻卻條款以捍衛國家安全情形提供直接的刑法依據。

關鍵詞:主權安全;社會安全;驅逐出境;外國人犯罪

11.公民參與行政立法研究

——以正當性、制約因素及實施路徑為視角

作者:周仁標(安徽師範大學法學院)  

內容提要:公民參與行政立法是公民參與國家政治、經濟、文化與社會事務管理的一種具體途徑和形式,也是每一位公民基本的權利和義務,它對於深入貫徹習近平總書記所倡導的「以人民為中心」的理念、監督行政機關依法行政、提高行政效率和降低行政立法成本,具有十分重要的意義。然而,受現行法律制度的限制、行政機關價值偏好的影響、公民參政素質的欠缺以及民眾集體行動的困難,公民參與行政立法面臨諸多的障礙。為此,需要完善相關的法律法規,強化行政立法者的公民權利意識,創新行政組織文化,增強公民法制觀念和參政能力,建立保障公民參與行政立法的體制機制,紮實推進公民參與行政立法的進程。

關鍵詞:公民參與;行政立法;正當性;權利意識

【青年法苑】


12.妨害作證罪疑難問題的法教義學解析

——以369份刑事判決書為研究起點

作者:王若思(吉林大學法學院)  

內容提要:對近兩年司法實務判決書的實證分析,能夠揭示妨害作證罪司法適用現狀及其中亟待解決的理論問題。關於行為主體範圍問題,因為犯罪嫌疑人、被告人不指使他人作偽證的行為是具備期待可能性的,故犯罪嫌疑人、被告人能夠作為妨害作證罪的主體。關於行為類型問題,客觀方面通過對罪狀中「等方法」所指涉的「引誘」進行限制解釋,「等方法」應當與「暴力、威脅、賄買」具有等置性;主觀方面通過目的解釋和體系解釋,可以將「陷害自己」這一主觀目的排除在妨害作證罪之外。關於犯罪形態問題,妨害作證罪是具體危險犯,可以借鑑「規範的結果性危險理論」認定具體危險犯的既遂。

關鍵詞:妨害作證罪;主體;行為方式;主觀目的;既遂

13.我國憲定基本國策之價值構造

作者:寧凱惠(廣東財經大學馬克思主義學院)  

內容提要:基本國策作為憲定的國家政策,是根據本國基本國情創製的,在憲法文本中居重要地位、起重要作用。橫向地看,我國憲法所確定的基本國策能夠體現中國特色社會主義的價值要素及其構造,不同於其他國家基本國策所體現的價值要素及其構造,這種差異是各國基本國情的不同造成的。縱向地看,我國基本國策的價值及其構造並非一成不變,基本國策賴以存在的基礎基本國情變化了,基本國策的價值要素及其結構也會隨之發生變化。優化基本國策的價值構造,實現基本國策的價值目標,對於依憲治國,建立社會主義法治體系和法治國家,實現國家治理體系和能力的現代化具有重要意義和作用。

關鍵詞:我國憲法;基本國策;價值要素;價值構造

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