肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
何嘉銘：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主要成員
一、如何定義犯罪未遂？
我國刑法總則對犯罪未遂的表述為：「已經著手實施犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂」；由此可以看出犯罪未遂的三個特徵：行為人已著手實施犯罪、犯罪未得逞、未得逞是由於行為人意志以外的原因。
刑法理論還強調犯罪未得逞是由於行為人意志以外的原因，是因為「行為人未得逞是由於行為人意志以外的原因」是用以區分犯罪未遂與犯罪中止的標誌。
二、一般詐騙罪未遂的認定標準是什麼？
筆者在《從實務判例看詐騙罪既遂的認定標準》一文中提到，一般詐騙（既遂）的基本構造為：欺騙行為——對方產生錯誤認識——基於錯誤認識處分財產——行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損失。這五個要素具有原因與結果的關聯，並且存在固定的先後順序。
一般詐騙罪是以行為人著手實施欺騙行為，作為區分詐騙犯罪預備與犯罪未遂的標誌；又以行為人取得財產、被害人遭受財產損失作為區分詐騙犯罪未遂與犯罪既遂的標誌。我們可以通過一個時間軸直觀地展示一般詐騙行為的預備、未遂與既遂的界限——
綜上，具體到詐騙罪，我們可以將詐騙未遂的認定標準總結為——行為人已著手實施欺騙行為，但由於意志以外的原因未能實際取得財產。
三、一般詐騙罪未遂的認定規則——案例說法
（一）行為人實施了欺騙行為，對方未產生錯誤認識
相關案例：（2013）海刑初字第2099號
裁判觀點：
關於王×是否存在虛構事實、隱瞞真相等詐騙行為的問題。法庭認為，……王×一方面隱瞞了其發現車輛被淹的真實時間，還虛構了他人發現事故的事實，另一方面，她隱瞞了保險生效前，甚至是在上保險前，車輛已經被淹的事實，即隱瞞了保險生效前，事故已經發生的事實。從打電話報案，到填寫保險理賠手續，接受保險公司詢問，直到庭審當時，王×始終隱瞞上述事實，足以認定其在報案理賠時存在「虛構事實、隱瞞真相」的行為。
綜上，王×是在明知事故已經發生的情況下才補上保險，並待保險生效後報案。整個過程是有目的性的整體行為，為了彌補或減少車輛被水淹所造成的經濟損失。因而，從其撥打「95519」那一刻起，其已經具有讓保險公司為其承擔損失，非法佔有保險公司財物的主觀故意。雖然在辦理保險理賠過程中，保險公司存在一定過錯，事後也是保險公司約其去保險公司籤定的定損協議，但其隱瞞事實真相報案即是一種自主行為。雖然，沒有證據顯示其存在執意鬧賠的行為，但其事後撕毀保險公司的筆錄，繼續填寫索賠申請書，與保險公司籤訂協議，也是其自主行為，客觀上也是一種繼續索賠的表現，對於協議中的「損失數額」也有其主觀表示，符合詐騙罪的犯罪構成。雖然保險公司明知報案存在疑點，而與王×籤訂一次性定損協議，沒有產生「認識上的錯誤」，但是，被害人沒有產生錯誤認識，並不影響行為人的詐騙行為的定性。而且從法律層面上看，雙方籤訂的只是一次性定損協議，而不是一次性賠償協議，故只是對損失數額的確定，被害人並沒有實際交付財物。這也正符合很多被害人及時發覺騙局而沒有交付財物的「詐騙未遂」案件特徵。因此，被害單位的不當行為並不影響對王×自身行為的評定，王×的行為符合詐騙類犯罪的構成要件。
……
鑑於被告人王×已經著手實施詐騙，由於其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且本案事故系由客觀自然災害造成，被害單位在處理案件過程中亦存在一定過錯，本院對被告人王×依法減輕處罰。
法律分析：
儘管王×實施了欺騙行為，但保險公司沒有產生錯誤認識，因此並不具備詐騙罪的「被害人產生錯誤認識」的構成要件要素。保險公司沒有產生錯誤認識，故沒有實際向王×交付財物，屬王×意志以外的原因導致其無法實際取得財物。
本案中，在行為人實施了欺騙行為後，若對方未產生錯誤認識，行為人也因此未取得財產，故認定為詐騙罪未遂。
（二）對方未處分其財產
相關案例：尚檢公訴刑訴[2016]33號起訴書、（2016）冀0725刑初33號
裁判觀點：
被告人曹某主觀上有非法佔有的目的，客觀上虛構事實，虛開每個攤位8800元攤位票據，隱瞞商戶並未實際繳納8800元攤位費的真相，通過組織商販非法上訪，在網上散布抨擊尚義縣政府的虛假信息，向尚義縣總商會索要264000元的攤位費，數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應以詐騙罪追究其刑事責任，但被告人的詐騙行為被識破，總商會並未處分財產，因此屬於犯罪未遂。
……
本院認為，被告人曹某以非法佔有為目的，在被告人袁某某、劉某甲協助下，採取隱瞞真相、虛構事實的手段，虛開每戶8800元攤位費，要求尚義縣總商會退賠30戶攤位費共計264000元，並通過信訪製造壓力。但三被告人在商業活動中確實存在損失，每戶實際攤位費為2000元，共30戶，計60000元，應予衝減，詐騙數額為204000元，數額巨大，三被告人的行為均構成詐騙罪，且系共同犯罪，應予定罪處罰。尚義縣人民檢察院指控被告人曹某、袁某某、劉某甲犯詐騙罪（未遂），基本事實清楚，證據充分，指控罪名成立，但指控數額有誤。
法律分析：
本案中，曹某在商戶未實際繳納攤位費的情況下，由曹某向商戶虛開每個攤位攤位費8800元的收據十一張，以要求尚義縣總商會退賠30戶攤位費共計264000元，實現非法佔有的目的。但是由於其虛開收據的行為被識破，尚義縣總商會未向曹某支付賠償，曹某詐騙未能得逞。
本案中，儘管行為人已經實施了欺騙行為，但是由於欺騙行為未能產生錯誤認識等行為人意志以外的種種原因，使得對方未處分其財產，故認定為詐騙未遂。
（三）儘管對方處分其財產，但行為人未能取得財產
相關案例：（2014）穗天法刑初字第1749號
裁判觀點：
在本案中，被告人以淘寶用戶身份，利用支付寶帳戶進行交易轉帳結算，其行為和權利須遵循淘寶及支付寶服務協議和規則約定，根據上述分析，被告人對其支付寶帳戶及帳戶內資金僅具有相對控制支配權。被害人將30萬元劃入被告人控制的支付寶帳戶，被告人僅提取了其中6.8萬元後，因淘寶公司發現該筆交易異常並主動採取限制取款功能、凍結資金等管控措施，致使其無法再提取餘款23.2萬元，餘款最終由淘寶公司退還被害人。可見本案整個交易過程及支付寶帳戶均處於淘寶及支付寶公司的管控之下。因此，被告人對涉案30萬元中的23.2萬元並未取得實際控制。
綜上所述，由於被告人對其支付寶帳戶內的資金不具有絕對的控制支配權，其已提取的6.8萬元應認定為犯罪既遂；對未提取的餘款23.2萬元，應認定為犯罪未遂。
法律分析：
本案中，被告人已經提現的部分已被法院認定為取得實際控制的部分，但支付寶帳戶內有23.2萬元被淘寶和支付寶公司及時凍結並退還被害人。由於淘寶和支付寶公司的原因，行為人無法提現也就意味著行為人根本無法實際取得該部分財產。
因此，對行為人未能提取的23.2萬元的這一部分，法院認定為詐騙未遂。
（四）詐騙罪既遂與未遂並存時如何量刑？
根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：「詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。」
四、本文結語
本文根據刑法總則對犯罪未遂規定，以及刑法分則對詐騙罪的規定，通過三個司法判例來分析詐騙罪未遂的具體情形及法院認定成立未遂的標準，以供參考。