一般來說,一般性法理學的核心議題之一,是對法律的概念性質提供一般性的說明。這種一般性體現在,相應的理論揭示了不同具體環境下具體法律實踐背後的共同結構。改革開放以來,國內學界逐漸意識到一般性理論的重要性。
在缺乏一個穩固的一般性理論的情況下,任何關於「中國問題」的討論都將陷入盲目,甚至最相對主義的主張,諸如「中國有中國的法律實踐,英美有英美的法律實踐,其中並無普遍的概念主張」,這本身也是一個否定性的概念主張。
故而,當代一般性法理學的討論逐漸被引入國內,已經逐漸成為國內法理學討論的重要組成部分。對當代一般性法理學而言,裡程碑式的著作無疑是哈特在1961年發表的《法律的概念》。
[英]哈特:《法律的概念(第三版)》
許家馨、李冠宜譯,法律出版社2018年版
很多人都注意到,哈特在這本書中,毀滅性地批評了在此之前佔據支配地位的法律命令理論。
但事實上對命令理論表達不滿和批評,這在哈特之前已經有很多學者做過類似的工作。
哈特的重要性並非在批評命令理論這個消極的方向上,而是在一個積極的主張上,即哈特明確將法律的規範性置於法律概念理論的核心。
正如哈特在《法律的概念》第一章就提到的,在任何時空環境下,法律存在的基本特徵就在於,人的行為不再是任意的而是義務性的。
相應的,命令理論的錯誤根本則是在於無法充分說明法律的規範性這個基本特徵。儘管之後的理論家對哈特的理論多有不滿,但基本都承認法律的規範性特徵是法律概念理論關注的核心。
如何將法律這種獨特的規範性,與道德和強制這兩種與之相關但又與之不同的現象分離開來,則成為法律概念理論要處理的關鍵問題。
為了解決這一分類學問題,哈特提供了一套所謂社會規則理論,並主張法律的基礎是一種特定的、被稱之為承認規則的社會規則。
承認規則確保了法律領域的規範性確信的可理解性。按照哈特的主張,承認規則是法官之間共享的社會規則,它一方面依賴法官事實上的聚合性實踐,另一方面從內在觀點看,法官持有一種反思批判態度,將承認規則事實上接受為自己在法律上的行動標準。
這樣,承認規則就提供了將法律區別於強制和道德的基石,一方面承認規則的確是一個公共存在的行動標準,因此法律的主張並不會被完全還原為強制,而是一種可理解的「應當」;另一方面,承認規則作為一種社會規則,其存在和內容取決於法官事實上的行動和反思批判態度,這和道德之間也存在本質的不同。
德沃金早期發動的進攻在於,指出從法官的內在觀點看,即使不存在承認規則的情況下,可能法官依舊會認為法律在約束著自己裁判,而不會認為自己完全不受法律的約束。
德沃金認為這種約束來自於所謂的法律原則,而法律原則包含了實質道德的內容。
德沃金認為,哈特的承認規則無力識別法律原則,因此是一種失敗的理論。這使得哈特必須澄清,承認規則中是否有可能包含實質道德條件,進而識別這些原則。
這造成了法律實證主義最初的分裂,即分裂為所謂包容性實證主義和排他性實證主義。前者主張承認規則中可能包含道德原則,只是是否真的包含,這本身還是要看相應的社會實踐,而後者堅定的主張承認規則中不可能包含任何道德條件。哈特在猶豫中支持了前者。
哈特的猶豫實際上顯示出,他在法律的形上學上搖擺不定,這正是之後討論中各方抓住的焦點。
承認規則中包含/不包含道德,取決於我們如何理解法律這種建制的性質。德沃金在後期的進攻中,最重要的點就在於,他清楚地意識到哈特在這裡的猶豫,明確提出了一種對法律的形上學,即將法律視為一種詮釋性概念。
這就比他早期基於所謂的「裁判現象學」提出的批評要提高了一個層次——這也正是《法律帝國》相較於《認真對待權利》在實質上最重要的發展。如果法律在概念上是一種詮釋性概念,那麼法律的概念要素中,必然要包含實質的政治道德條件。
[美]羅納德·德沃金:《法律帝國》,許楊勇譯
上海三聯出版社2016年版
這是詮釋性概念這種概念類型的性質所決定的。相應的,實證主義陣營的拉茲最大的貢獻,也就在於確立了一種針鋒相對的法律形上學。
拉茲明確提到,法律在概念上是一種服務性權威。如果這個概念主張是對的,那麼基於權威的服務性質,法律必須能夠為行動者提供排他性的行動理由,這樣承認規則作為識別法律的標準,就必然只能由社會事實所組成,任何道德條件的加入,都將敗壞權威的服務性質。
討論上升到了法律的概念層面之後,討論進一步聚焦在:在規範性領域中,要提出一個客觀為真的概念主張,充分的條件是什麼?
這些充分條件的確定,將決定在法律這個特定概念上,誰的概念主張客觀上是正確的。
德沃金的詮釋性概念背後,預設了一整套關於規範性領域的真理理論,這在他最後出版的系統性學術專著《刺蝟的正義》中有系統的說明。
[美]羅納德·德沃金:《刺蝟的正義》
周望、徐宗立譯,中國政法大學出版社2016年版
而相應的,拉茲對自己的真理理論也有系統性的說明,主要收錄在包括Engaging Reason等文集中。
前者主張,人們通過理性直覺確定的規範性命題,只是初步為真的,客觀為真的命題還需要獲得其他命題的連貫辯護才行。相應的,拉茲則認為,規範性領域中存在可獨立識別的真理,連貫辯護並不是某個命題為真的必要條件。
雙方在這一點上的分歧,解釋了雙方在法律概念論上的分歧。如果德沃金的主張是對的,那麼對法律的概念說明勢必要涉及到其他政治道德觀念;但如果拉茲是對的,那麼我們就可以期待一種系統說明法律領域獨立識別之真理的理論,而這個理論並不需要依賴進一步的其他政治道德即可為真。
關於客觀為真條件的討論,可以說是當代英美法理學最前沿的部分。
本文對當代一般性法理學討論的概括是非常簡略的,沒有涉及到其中複雜的討論,只是意在整理出一個貫穿當代一般性法理學發展的基本問題及其學術脈絡。
可以看到,整個討論都是圍繞法律的規範性逐漸展開的。本文旨在反對的是那種將當代法理學討論視為一個鬆散的垃圾筐的觀念。
在這種觀念下,不同理論家的交鋒實際上是自說自話,不存在一貫的問題意識和學術脈絡。
事實上這種觀念已經對國內一般性法理學的研究產生了消極的影響,因為從表面看,無論是拉茲還是德沃金,或是該傳統中的其他學者,都已經逐漸離開法律概念這個話題,進入到更深層的價值理論中,於是一些人就宣布分析傳統的一般性法理學已經陷入失敗和消亡。
但事實上,這種離開是一種哲學上的上升,是討論逐漸深入所推動的。
值得注意的是,國內一些一般性法理學研究的領先者,已經注意到這種深入,也在有意識地將法理學引向關於理論方法論以及相應真理論的討論。
我們依然有理由期待,國內的一般性法理學討論,也將隨著國際學術共同體對法律理論討論的發展一同前進。
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