對「刑事強制措施：監視居住」適用的探討

依據《中華人民共和國刑事訴訟法》之規定，拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕，都屬於強制措施。

其中，第74條規定了監視居住的適用範圍：

(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;

(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;

(三)系生活不能自理的人的唯一扶養人;

(四)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的;

(五)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。

對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

從法律條文可以看出，什麼樣的犯罪嫌疑人可以適用監視居住。

應當說，監視居住的適用是沒有問題，但在實際偵查機關辦案中，監視居住卻存在著一些讓人不得不正視的問題，有一些問題甚至背離了立法的初衷。

首先是指定居所的監視居住。

刑事訴訟法第75條： 「監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的，可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，在住處執行可能有礙偵査的，經上一級公安機關批准，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。」這為指定監視居住提供了法律依據。

然而，在偵查機關實際辦案中，往往針對某些案件實施了指定管轄。犯罪嫌疑人往往在指定的偵查機關處沒有固定住所，因此，就存在著一個指定居所的監視居住行為。

比如說，甲涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪，主要犯罪地在A地，但是卻由A地和B地共同的上一級偵查機關指定由B地進行偵查。犯罪嫌疑人甲在B地沒有犯罪行為，沒有固定住所，如果對B適用監視居住的話，那麼就會指定居所來執行。

按照刑事訴訟法第24條「刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄」之規定；第25條「幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判」之規定；以及第27條「上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判」之規定。又因為偵查機關應當以審判為中心，所以也應當以犯罪嫌疑人的犯罪地或者其居住地或者主要犯罪地的偵查機關為主進行偵查，對管轄不明的刑事案件，可以由偵查機關共同的上一級機關指定偵查。在公安部頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第15、18、19條有具體規定。

其中，對涉嫌危害國家安全罪、恐怖活動犯罪，指定居所監視居住是有法律依據。

回到文中所舉的例子。

甲只是涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪，不是法律所列舉可以指定居所監視居住的犯罪。但在現實中，又被指定了偵查機關後在偵查機關所在地沒有固定住所而被指定居所監視居住。這個的依據應該就是來自於《公安機關辦理刑事案件程序規定》第19條最後一款「對情況特殊的刑事案件，可以由共同的上級公安機關指定管轄。」

一般來理解這個情況特殊，很多應該主要就是指打擊涉黑涉惡犯罪類案件，異地偵查可以防止打擊報復；以及嫌疑人在當地關係錯綜複雜，怕有「人情」因素影響辦案等兩類案件。

但是在實際辦案情況中，很多的案件都被套上了情況特殊的帽子。 據湖北省檢察院對2011年5月至2012年6月期間，公安機關商請異地起訴管轄的44個案件的研究，只有2個案件是符合上述對特殊情況的理解。

因此，這個情況特殊，往往會變成一個偵查機關自己認定案件是否特殊的法規依據，再成為一個框，什麼都往裡裝。

再研究一下，還會發現一個問題，那就是法律沒有規定這個特殊情況，而公安部以規章制度的名義規定一個「情況特殊」，這個是否合法？是否涉嫌違反《刑事訴訟法》？

如果不違法，那麼，規章制度對法律進行擴大化，尤其是刑事法律，這個是否恰當？

如果違法，則如何糾正並查處這種違法行為？

筆者認為，刑事法律，部門規章應當嚴格遵守法律，遵守立法的精神，如果需要擴大化，也應當等著全國人大的立法解釋或者最高法、最高檢的司法解釋出臺，為部門規章找到法律依據，而不應當自行立法、釋法等。

我們回到頭來看文中所舉的例子，就能發現甲涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪，除卻刑事訴訟法規定的管轄情形，由A地B地共同的上一級偵查機關指定B地進行偵查，是缺乏法律依據，卻有規章依據。

這種做法好不好，在法律或者對法律解釋沒有出來之前，總會讓人感覺怪怪的。

因為此種情況下的這個監視居住會讓人感覺名不正言不順。

其次，是監視居住時嫌疑人涉嫌的罪名。

繼續以甲舉例。甲被指定B地偵查機關偵查，是因為其涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪。但是在監視居住的時候，使用的卻是另一個罪名，比如說故意傷害罪。

這就涉及到一個以故意傷害罪進行指定居所監視居住，實際上卻是對組織、領導黑社會罪進行偵查的問題。

當然，必須明確，偵查機關對甲進行組織、領導黑社會性質組織罪進行偵查絕對沒有任何問題。但是，在以故意傷害罪而監視居住期間，很多訊問之類的卻都是圍繞著組織、領導黑社會性質組織這個罪進行，這是否妥當？

在故意傷害罪被監視居住期間，發現其它犯罪，進行偵查，是完全必要，也是合乎法律規定的。但問題是，一開始就要對甲涉嫌的組織、領導黑社會性質組織罪進行偵查，卻要打著故意傷害罪的由頭來實施監視居住，這裡面是否有涉嫌瀆職，存在違法的嫌疑呢？

涉嫌什麼罪，應當偵查，但還是不能用另一個罪為由頭來做這個罪的操作。因為這是對法治的一種傷害，也是對公權機關信用的一種傷害。

再次，指定居所的監視居住，被監視的人有何種自由？

監視居住兩個重要的地點：住處和居所。在漢語辭典中，住處的意思是居住的處所；居所的意思是公民暫時生活和進行民事活動的場所。因此，這個居所和住處絕不是只指嫌疑人住的房間。也就意味著，嫌疑人可以離開自己住的房間，

居所或者住處範圍內自由活動。如何理解這個範圍呢？比如說，這個住處或者居所有圍牆，則嫌疑人從自己住的房間出來，在這圍牆範圍內活動都是自由的。如果住處和居所沒有圍牆，比如嫌疑人住的是樓房的房間，則嫌疑人在這個樓房的範圍之內活動，也應當是自由的，因為沒有圍牆，具體的活動範圍應當由決定監視居住的偵查機關指定。

而在實踐中，繼續以甲為例子。假如甲在被指定處所監視居住的期間，上廁所要戴頭套，只能在自己房間內，被24小時監控攝像，放風有監管人員帶領，訊問隨時進行等等。這與刑事訴訟法的規定完全是相悖了。

監視居住的嚴厲程度大於取保候審，小於逮捕。而在此種監視居住中，這比逮捕還要嚴格，完全違背了立法的精神。

此種情況下取得的口供，是否應當排除呢？這種監視居住，是否涉嫌非法拘禁？要知道，監視居住時間可以長達6個月，180天。

從法理上來說，這的確是侵犯人權，涉嫌非法拘禁，也應當排除此種口供。

而現實，卻讓人感到擔憂。

這又讓筆者想起了吳思寫的《血酬定律》中提到的「灰牢」。這種做法又與灰牢有區分。灰牢是沒有得到法律授權的，是權力授權的。而監視居住是法律所規定，得到了法律的認可。但在實質操作上，兩者卻是有著驚人的相似性：通過對明面上的規定的架空而做著實際上法律或者說明面上不允許的事。

法治社會，不能允許此種事情的發生。

在監視居住期間，嫌疑人有權利按照刑事訴訟法第34條之規定聘請辯護人。按照刑事訴訟法第39條之規定，除卻危害國家安全罪、恐怖活動犯罪案件需要偵查機關批准會見以外，其餘案件律師會見嫌疑人等，是不需要偵查機關批准的。

字面上的規定是美好的，而實際中，還是以甲為例子。因為甲涉嫌黑社會性質組織犯罪，所以，甲的聘請律師的權利就受到了偵查機關的制約，包括律師會見，也必須得到偵查機關的許可。

嫌疑人和律師那些法律所規定的權利是受到了制約甚至是剝奪。

如此指定偵查機關，再指定居所監視居住，使用這種罪名報批監視居住，實質上偵查那種罪名；對被指定居所的監視居住對象實際上實施了拘禁；實際上限制嫌疑人聘請律師的權利；限制了律師會見的權利等等。這麼做，的確有利於打擊犯罪，快速辦案，也有利於對嫌疑人形成巨大的心理壓力，辦出的案子也不一定就是冤案。只是，如果我們從法治的高度來審視此種辦案手法，是否會有覺得不妥的感受？

畢竟，偵查機關掌握的是國家公權力，背後是有警察，軍隊，法庭，監獄做後盾。面對個人，更應當嚴格的使用權力，按照程序使用權力，這也是我們國家為何要制定那麼多有關程序法律的原因。只有權力的使用透明，能讓人所感知，知道何種時候會採取何種措施等，才能使公民有免於恐懼的自由，而不至於人人自危。同時，憲法也規定了公民的人身權利。如此做法，也涉嫌違背憲法，侵犯人權，從某種意義上說，只有有權機關才能做這種事，這難道也不是一種對法治的褻瀆？

說了這麼多，那麼，對這些涉黑涉惡犯罪等等，是不是就不要偵查？

不！

絕不是不要偵查，反而應當加大偵查力度，要毫不留情、堅決的秋風掃落葉一樣「掃黑除惡」，給老百姓一個對政權的信任感，鞏固執政之基礎。

只是這個偵查，要納入法治軌道，通過個案的偵查來促進國家法治的建設，又通過法治社會的建設來推動個案偵查依法進行。

從現實出發，對涉黑涉惡類犯罪偵查的實際情況，要積極推動人大立法，將監視居住適用何種情形進行必要的增補。立法都具有滯後性。在此時，則應當依據法的精神，結合法的實施，由人大對法律進行立法解釋，或者由最高檢察院和最高人民法院出臺對此類問題的司法解釋。而不應當由偵查機關自行對法律進行解釋，對其擴大化或者縮小適用範圍。偵查機關是沒有這個權力的，這麼做涉嫌違憲。

法律監督機關要加強對監視居住尤其是指定居所監視居住的法律監督。對違反法律規定的監視居住要堅決予以糾正。審判機關要充分發揮審判職能。對那些有非法取證嫌疑的監視居住所取得的證據，要堅決的進行排除。從源頭上杜絕使用監視居住來進行非法取證的行為。

偵查機關要切實提升偵查辦案水平，努力轉變那種要口供辦案的思維，提升辦案質量。自覺遵守法律規定，在法律規定下的框架內辦案。

在監視居住期間，要使用科技來提升監視居住的能力和水平。多使用科技手段來監視嫌疑人，如使用定位系統等，確保偵查機關實時掌握嫌疑人的一舉一動。防止侵犯嫌疑人的隱私權以及嫌疑人的未被剝奪的合法權利。

對制定居所的監視居住， 要嚴格貫徹法的要求和精神，允許監視居住對象在住所和居所處自由活動。住所和居所處要做好防自殺防串供等準備。在其自由活動的空間和時間，監事對象如果自殺，則不屬於監視機關之責任。對此，偵查機關要敢於挑擔子，負責任。

說這麼多，還是希望有權機關的所做所為，應當積極主動的在建設法治社會中起到更大的作用，用實際行動來維護黨的執政，落實為人民服務的宗旨，維護憲法和法律的權威，讓每一個公民從個案中感受到公平和正義。