近日，民政部發布的社會服務發展統計公報顯示，我國離婚率已連續7年攀高。僅今年一季度，全國就有46.5萬對夫妻勞燕分飛，平均每天有5000對夫妻離婚，離婚率達到14.6%，北京、上海等大城市的離婚率已超過1/3。「一見鍾情，婚了；一怒之下，離了」，如今，「閃婚」、「閃離」似乎成為一種「流行」和「時尚」。我們這個曾經號稱「世界婚姻最穩定的國家」正經受著「中國式離婚」的強烈衝擊。因為第三者插足而導致離婚的佔所有離婚案件中相當大的比例。反思因第三者插足而導致離婚的案件，為什麼第三者現象會如此普遍？糾其根本，原因是法律對第三者的行為並沒有明確的規定。筆者認為第三者的行為具有違法性，侵害了他人的配偶身份權，為了保護受害人的合法權益，維護婚姻家庭關係的穩定，應追究第三者的侵權責任。
一、關於第三者的基本理論
（一）第三者的法律特徵
第一，第三者並不是一個法律概念，但被形象地指稱與有配偶者通姦或非法同居的自然人。從主觀上來看，必須存在著妨害他人婚姻關係的過錯，即明知或事後知曉他人有配偶卻仍然要求與之保持兩性關係或不正當男女關係。假如第三者不知對方有配偶或者在對方隱瞞已婚身份的情況下誤當了第三者,後知道對方有配偶便主動退出的,那就不能認定為第三者。第二，從客觀上來看，第三者確實介入到合法有效的婚姻當中，包括法律婚和《婚姻法》所承認的事實婚姻。如果只是介入到只是有戀愛關係的男女之中，就不具備法律追究的條件；同樣如果並不存在婚姻關係或者說婚姻關係已經結束的，都不算是破壞他人婚姻關係的行為，因為無效的婚姻不受法律的保護，也不存在夫妻間應該具有的忠實的義務。第三，從行為造成的損害後果來看。我們在認定第三者時，一定要有損害後果的發生，這個損害後果應從廣義上來看，即侵害了合法的婚姻關係,不論其是否導致實質性後果。這是認定第三者的本質所在,否則就失去了追究法律責任的意義。
（二）第三者承擔民事責任的必要性
第一，第三者的行為違背婚姻的本質。婚姻本質首先在於它的社會屬性，因為婚姻是人們為了維護正常的社會生活而發生的一種社會行為，婚姻在成立以後，不僅僅只關係到婚姻關係的雙方，還影響到周圍的親友，甚至對一個地區的風俗習慣也有一定影響。對於婚姻的保障，首要的就是貫徹「一夫一妻制」，該制度的提出正是為了更好地體現婚姻神聖不可侵犯的本質。該制度是人類文明發展的必然結果，是實現男女平等的重要條件，而第三者的插足行為導致出一夫多妻或一妻多夫，就是否認了該制度，更是對男女平等原則的嚴重的衝擊。第二，第三者的行為滿足侵權的構成要件。其一，具有違反婚姻法的違法行為。對於第三者與有配偶的一方共同實施重婚、同居、通姦的行為，首先違反了我國婚姻法明確規定的「一夫一妻」制度。其二，第三者的插足行為侵犯了婚姻關係中無過錯方的配偶權，我國婚姻法中規定保護的配偶權是絕對權、對世權，它要求任何人以不作為的方式保護他人不可侵犯的配偶權，也就是說第三者負有不作為的義務。其三，第三者的行為與婚姻關係中無過錯方受到的侵權損害之間存在因果關係。我國理論界通說認為侵權行為應該按照過錯歸責的要求，有條件地適用「相當因果關係說」。即在第三者的插足行為與婚姻雙方離婚或其他損害事實之間具有引起與被引起的關係，那麼就可以認定這兩者之間具有因果關係，也就是說第三者要承擔一定的法律責任。但是在這個問題上需要指出一點，在我們的實際生活中，有很多夫妻感情是先出現裂痕，然後導致一方有第三者插足。在此種情形下，第三者的出現似乎只是一種結果而不是原因。要說明的是，法律保護的是由婚姻衍生出來的權利和義務，而不是雙方的感情，所以在婚姻面臨危機時，只要夫妻雙方還未解除婚姻，那麼夫妻雙方的配偶權利就還存在，只要第三者插足導致配偶一方受到精神創傷，就可認定第三者侵權行為成立。
（三）第三者行為造成的危害
1.破壞了我國現行《婚姻法》所調整的法律關係
《婚姻法》是調整一定社會婚姻關係的法律規範的總和，是一定社會的婚姻制度在法律上的集中表現。我國《婚姻法》第2條就規定了「實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。」其中「一夫一妻」這一原則的基本要求是一個男子只能和一個女子結為夫妻，要求人們在婚姻當中的從一性和婚姻生活的排他性，並且要求有配偶者在婚姻終止前不得再行結婚，任何人不得同時有兩個或兩個以上的配偶,一切公開的或隱蔽的破壞一夫一妻制的行為都是非法的。
2.妨害社會秩序的穩定
我們常常可以看到或者聽到這樣的新聞：婚姻關係一方當事人了解到對方有外遇,有與他人通姦、姘居的劣跡,因為無法接受現實而在憤怒的情緒下殺死第三者；第三者插足導致家庭成員精神受到創傷，無法自拔而自殘甚至自殺；「出軌」一方為了與第三者重新建立家庭而殺害配偶等等。這類刑事案件頻繁發生，其根源就是第三者的插足行為。為了有效扼制此類案件的發生，給予「罪魁禍首」第三者相應的法律制裁是極其必要的。
二、我國目前關於第三者法律規定的不足
第三者與婚姻關係中的有過錯方實施的通姦、同居，侵犯無過錯方的配偶權或構成重婚的行為，侵害了無過錯方的合法權益，本應當給予法律上的制裁，但我國現階段在這方面的法律還是空白，要懲罰「小三」並沒有確切的法律依據，這主要體現在以下兩個方面：第一，我國《婚姻法》中規定的離婚損害賠償中，沒有涉及到第三者對無過錯方的賠償問題。《姻婚法》第46條規定「有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償（一）重婚的（二）有配偶者與他人同居的……」。本條規定的賠償義務主體是過錯方配偶，這樣第三者就被法律排除到賠償義務主體之外，這就使第三者逃脫了婚姻法制裁。第二，我國《民法通則》第130條，《侵權責任法》第8條均規定：「二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任」。依照該項規定，第三者作為共同侵犯婚姻關係中無過錯方配偶權的侵權行為人之一，應當承擔侵害配偶權的民事責任。那第一點中說到的婚姻法將第三者排除在承擔民事責任的主體之外，很明顯這與我國《民法通則》和《侵權責任法》的規定是不相符合的，應當予以修改。
三、國外關於第三者的民事責任的立法
《法國民法典》第212條規定：夫妻雙方應相互忠誠，相互幫助與救助；夫妻雙方應相互負有在一起共同生活的義務。依其民法解釋，配偶一方對於對方有貞操義務的違反時，一方面得請求離婚、別居，亦得對於對方或與其相奸的第三人，依法國民法第212條及第1382條（侵權行為）請求損害賠償。如仍繼續不貞關係時，得請求間接的強制罰金。瑞士民法典第159條第三項規定，配偶雙方互負誠實及扶助義務。對於違反貞操義務的他方配偶，得請求離婚、別居（瑞民169條以下）、中止其行為、損害賠償及慰藉金（瑞民28條、151條）；對於第三人亦得請求中止其妨害（瑞民28條）、損害賠償及慰藉金（瑞債41條、49條）。在美國配偶權受法律保護，且規定內容十分廣泛。第三人的誘惑、離間與通姦行為導致夫妻感情疏遠，一方不履行同居義務，不盡家庭責任，並使夫妻關係受到嚴重威脅，甚至造成夫妻關係解體，致使他方配偶的配偶權受到嚴重侵害的，受害的配偶一方有權要求第三人予以賠償損失。
四、筆者對第三者承擔民事法律責任的淺見
（一）第三者承擔民事責任的條件
第三者插足這種婚外的兩性關係不僅給婚姻關係的無過錯一方造成不同程度的傷害，而且對婚姻關係的影響是不容置疑的。顯然，用社會道德手段來譴責第三者已經不能達到制止的效果了，所以根據我國《侵權責任法》和《民法通則》的規定，使第三者承擔民事責任，首先要確定第三者承擔民事責任的條件。第一，從主觀方面看，我國《民法通則》中明確規定，一般侵權民事責任的主觀要件包含兩方面的內容，一是行為人須有行為能力；二是行為人主觀上有過錯。第三者無疑是有民事行為能力人，並且在實行插足他人婚姻的行為時，第三者主觀上是故意的；第二，從客觀方面看，《民法通則》規定的客觀要件包括侵權損害事實、加害行為的違法性、行為與結果之間的因果關係。第三者的行為導致他人婚姻雙方感情破裂，矛盾激化，甚至離婚等等後果，都是給他人造成的損害事實。致使這樣事實發生的行為必然是違法的行為，因為不僅違背我國「一夫一妻」的制度，還侵害了他人的配偶權，這都是我國法律不允許的。所以，第三者的插足行為滿足應承擔民事責任的主客觀要件。
（二）第三者應承擔的民事責任形式
根據《民法通則》，第三者的插足行為在滿足其第130條規定時，就應和婚姻關係中有過錯的一方共同承擔侵權責任。但是《民法通則》第131條規定「受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。」這條規定就是適用於本文上述過的一種情況，即婚姻雙方出現感情破裂後使第三者有機可乘。不是說這種情況第三者就不用賠償，只是可以根據實際情況，使第三者減輕賠償的負擔。
至於第三者如何承擔賠償責任，可以參考我國《民法通則》的第134條規定，承擔民事責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)返還財產；(四)賠償損失；(五)消除影響、恢復名譽；(六)賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合併適用。
五、司法實踐中需注意的問題
確定第三者侵害配偶權的民事責任，目的是保護無過錯方的配偶權。但同時我們要看到，無過錯方向第三者行使請求權時，很容易導致第三者的隱私權受到侵害。這就涉及到第三者隱私權的保護問題。具體到侵害配偶權的行為中，除重婚具有明顯的公開性外，某些形式的同居以及通姦是以秘密的方式進行。在這種情況下，第三者往往將侵害配偶權的行為視為絕對隱私，不願向社會公眾公開。應該說，即使第三者實施了違法行為，但其依法仍享有隱私權。其次，在配偶權與第三者隱私權並存且發生衝突時，作為法律，並不是否定一項權利而支持另一項權利，而是以中立的姿態去平衡兩項權利。因此，保護配偶權的同時，亦應注意第三者隱私權的保護。
中國幾千年來形成的家本位的觀念，已積沉成為民族的特徵，不是輕易能夠改變的。我們的立法也應尊重這一國情和現代第三者泛濫的時代背景，來規範人們的生活而不宜盲目追趕所謂世界潮流或害怕「開歷史倒車」。面對目前突出的第三者現象法律不能坐視不理。在當今社會，第三者破壞他人婚姻關係的行為已經不能用道德來約束了，需要我國明確立法來保護婚姻的完整和不被侵犯。
作者系河北省沽源縣人民檢察院檢察長