中共中央、國務院發出了《關於開展掃黑除惡專項鬥爭的通知》，對於如何辦理涉黑案件，2009年兩高一部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》和2015年最高院在北海召開會議形成的《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》，兩個會議紀要對該類案件進行了一個比較明確的規定。但是筆者在對涉黑案件進行辯護時發現，很多案件並不符合黑社會性質組織的特徵，但是也被定性為涉黑組織，造成打擊面的擴大，一些企業家甚至含冤申訴。下面筆者就結合著兩部座談會紀要，談談我們在對涉黑性質案件進行辯護時遇到的問題。
一、黑社會組織的特徵
黑社會性質組織存在的四個特徵：
一是組織特徵
有較為穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本固定；
二是經濟特徵
有組織的通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的互動；
三是行為特徵
以暴力、威脅或者其他手段，有組織的多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；
四是非法控制特徵
通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。該四個特徵是認定犯罪集團是否為黑社會組織的依據，在對涉黑案件進行辯護時，也應當抓住四個特徵，缺少任何一個特徵，就不能認定為黑社會組織。
二、認定組織特徵的問題
（1）關於黑社會組織時間起點的認定及辯護要點。
黑社會性質組織一般都是由犯罪集團、「惡勢力」團夥逐步演化而來，會經歷一個漸進的、從量變到質變的過程。而時間節點更會對組織成員、組織犯罪等一系列問題的認定產生重要影響。2015年《紀要》為解決時間節點為題，作出了原則性規定，將「舉行成立儀式或者進行類似活動」「標誌性事件」「首次實施有組織的犯罪活動」作為認定黑社會性質組織起始時間的審查判斷依據。也就是說，「成立儀式」最為優先，「標誌性事件」次之，在沒有前兩者的情況下，可以依據「首次有組織的犯罪」的時間認定。其中，「標誌性事件」主要包括兩種情形：一是足夠反映涉案犯罪組織已初步形成較穩定獲利來源的重大事件，如為涉足某一行業而成立公司、企業等經濟實體等；二是足以反映涉案犯罪組織已在一定區域或行業內初步形成強勢地位的重大事件，實踐中比較常見的就是在逞強爭霸、排除競爭對手過程中具有「一戰成名」作用的違法犯罪活動。
雖然2015年的《紀要》提出了一個明確的標準，但是筆者在對涉黑案件進行辯護時發現，並不是每個涉黑組織都具有這麼明顯的時間節點，現在的涉黑組織並不是如電影《古惑仔》中的鏡頭一樣，有什麼成立儀式，更多的是一個逐漸演化的過程。從一開始的三五個人，偶爾從事一些逞強鬥狠的違法犯罪行為，到慢慢的演化，拉更多社會閒散人員參加，為了爭奪某些經濟利益或者社會地位，從事一些有規模的違法犯罪行為，到最終形成組織嚴密的涉黑團夥。因此，在對此進行辯護時，更重要的是對可能涉及有組織利益性、追求非法控制性、確立非法權威性的標誌性時間節點進行把握。
（2）關於「骨幹成員」的認定及辯護要點。
刑法第二百九十四條第一款中對組織者、領導者、積極參加者、一般參加者（其他參加者）分別設置了不同的法定刑，並沒有「骨幹成員」的概念，但第四款關於組織特徵的規定中卻有「骨幹成員基本固定」的要求。由於概念不明，實踐中將骨幹成員、積極參加者互相替代使用的情況時有出現。為此，《紀要》明確指出，骨幹成員只是積極參加者中較為核心的一部分，除了直接聽命於組織者、領導者之外，還要求多次指揮或積極參與實施有組織的違法犯罪活動或長時間在犯罪組織中起重要作用。之所以要加上「多次」和「長時間」的限定，主要是為了從作用上將其與一般的積極參加者相區別。
因為骨幹成員與積極參加者屬於包含與被包含的關係，積極參加者包含骨幹成員。而刑法294條設定不同量刑標準時，並沒有單獨規定骨幹成員的量刑標準，只有對於組織、領導者、積極參加者和其他參加者的量刑表述。在司法實踐中，因為骨幹成員的作用往往會和領導者的角色會經常相互混淆，有些「小弟」往往也將骨幹成員誤認為是領導者，因此在量刑上辯護人要做的就是不要讓骨幹成員變成了黑社會的組織者或者領導者。
三、認定經濟特徵的問題
（1）關於「一定經濟實力」的範圍和數額。
「有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動」是黑社會性質組織應當具備的經濟特徵。實踐中，對於「一定經濟實力」應從以下兩個方面來把握：
第一，黑社會性質組織所具有的經濟實力並不等同於刑法第六十四條規定的違法所得。所謂經濟實力，是指掌控經濟資源並隨時為己所用的能力；
第二，根據刑法第二百九十四條第五款第二項的規定，「一定經濟實力」的取得方式應具備「有組織性」的特點。也就是說，應當是通過與黑社會性質組織有關聯的行為或方式而獲取，包括黑社會性質組織通過實施違法犯罪活動而獲取的資產，黑社會性質組織利用從事不法活動所確立的優勢地位和影響力而獲取的資產，黑社會性質組織聚斂資產後進行合法投資而獲取的孳息、收益等等。為此，《紀要》對「一定經濟實力」的概念和範圍進行了說明，將黑社會性質組織形成之前獲取或者組織成員完全通過個人行為獲取的經濟利益排除在外。同時還規定，只要是「有組織地」獲取的經濟利益，即便歸於組織成員個人名下，也應當計入「一定經濟實力」。而對於經濟實力的數額，2016年下半年江蘇省法、檢兩院根據最高人民法院《全國法院辦理黑社會性質組織犯罪審判工作會議紀要》規定，結合本地區的實際情況，對黑社會性質組織應具有的「經濟實力」劃定40萬元為一般掌握的最低數額標準。
（2）對於所獲經濟利益是否用於黑社會性質組織的審查判斷。
2009年《紀要》將認定經濟特徵的重點放在了涉案犯罪組織獲利後的用途上，並列舉了「購買作案工具、提供作案經費，為受傷、死亡的組織成員提供醫療費、喪葬費，為組織成員及其家屬提供工資、獎勵、福利、生活費用」等具體情形。近年來，一些黑社會性質組織改變手法，往往不再直接向組織成員提供工資、福利、獎勵、生活費用或者作案經費，而是通過安排組織成員承攬工程、承接項目、從事特定生產、經營活動等方式進行間接的利益分配，或者授意、指使、幫助組織成員實施某種違法犯罪活動以獲取不法經濟利益。針對這一變化，《紀要》規定：「無論獲利後的分配與使用形式如何變化，只要在客觀上能夠起到豢養組織成員、維護組織穩定、壯大組織勢力的作用即可認定。」
（3）關於經濟特徵的辯護要點
關於經濟特徵的認定，目前是司法實踐中的難點，有很多辦案機關在對涉案款物進行扣押與沒收時，往往是不加甄別，只要是跟案件有關的財物一律予以沒收。筆者在辦理涉黑案件時發現，對於此問題往往是一筆糊塗帳，實踐中，一些涉黑組織成員擁有的公司財產或者家庭財產在公安的偵查階段被認定為涉黑財產，直接就被予以處置，而在法院審理階段，往往又不將其認定為涉黑財產。先行的處置行為就會造成合法財產的巨大損失，侵犯了公民的合法財產。在今年開展的打黑行動中，筆者認為涉案財產問題仍將是一個重點和難點，這為我們辯護也留下了巨大的空間，因為在辯護時，是否屬於涉黑從財產，要從該財物的來源、權屬、性質、涉黑團夥形成時間等等各方面予以論證，避免打擊的擴大化，保護合法財產所有權。
四、認定行為特徵的問題
（1）關於黑社會性質組織違法犯罪的暴力性問題及辯護要點。
當黑社會性質組織發展到一定階段後暴力色彩會有所減弱，往往會更多地採用滋擾恫嚇、造勢擺場等非暴力、「軟暴力」手段來達到不法目的。正因為如此，司法實踐中也逐漸產生了一種模糊認識，認為黑社會性質組織不需要實施暴力性的違法活動也可以形成非法控制。筆者認為，無論行為方式最終如何變化，暴力（「硬暴力」）或者以暴力相威脅的手段是黑社會性質組織能夠對社會公眾形成心理強制的重要原因。即便在發展到較為成熟的階段之後，暴力性也是依然是黑社會性質組織行為方式的基本特點，一旦需要使用便隨時可能付諸實施。因此，如果在辯護過程中，發現涉案犯罪組織在整個發展過程中沒有較為明顯地以暴力或者以暴力相威脅的手段實施違法犯罪活動，那麼，在對該組織就不能以涉黑組織予以定性。
（2）如何區分黑社會性質組織的違法犯罪活動和組織成員個人單獨實施的違法犯罪活動。
2009年《紀要》通過列舉五種具體情形的方式，較好地解決了黑社會性質組織的違法犯罪活動範圍問題。但是，由於其並未明確將「符合組織利益或者組織宗旨」作為基本判斷標準，在一些個案的審判工作中，如何區分黑社會性質組織違法犯罪活動和組織成員個人違法犯罪活動的問題仍然引發了一定爭議。司法實踐中往往將一些個人實施的違法犯罪活動，也認定為涉黑組織的犯罪活動。並認為組織者、領導者作為核心人物，對於組織成員可能實施多種違法犯罪活動有概括的預見和故意而不予以明確禁止，具有放任、縱容的態度，組織者、領導者應當承擔責任。
鑑於此，筆者認為，不管是組織成員單獨實施的違法犯罪活動還是組織者、領導者親自組織實施的違法犯罪活動，如果確實與維護和擴大組織的勢力、實力、影響、經濟基礎無任何關聯，也不是按照組織慣例、紀律、活動規約而實施的，也不應當認定為是黑社會性質組織的違法犯罪活動。
五、認定非法控制特徵的問題
（1）關於非法控制特徵（危害性特徵）的認定。
刑法第294條第五款對丁的黑社會性質組織的四個特徵中，非法控制特徵是最為重要的判斷標準，2009年的《紀要》規定：「通過事實違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇、縱容，在到一定區域或者行業內形成非法控制或重大影響。」並列舉了八種情形：
（1）對在一定區域內生活或者在一定行業內從事生產、經營的群眾形成心理強制、威懾，致使合法利益受損的群眾不敢舉報、控告的；
（2）對一定行業的生產、經營形成壟斷，或者對涉及一定行業的準入、經營、競爭等經濟活動形成重要影響的；
（3）插手民間糾紛、經濟糾紛，在相關區域或者行業內造成嚴重影響的；
（4）幹擾、破壞他人正常生產、經營、生活，並在相關區域或者行業內造成嚴重影響的；
（5）幹擾、破壞公司、企業、事業單位及社會團體的正常生產、經營、工作秩序,在相關區域、行業內造成嚴重影響，或者致使其不能正常生產、經營、工作的；
（6）多次幹擾、破壞國家機關、行業管理部門以及村委會、居委會等基層群眾自治組織的工作秩序，或者致使上述單位、組織的職能不能正常行使的；
（7）利用組織的勢力、影響，使組織成員獲取政治地位，或者在黨政機關、基層群眾自治組織中擔任一定職務的；
（8）其他形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的情形。
因為該八種情形不夠具體，諸如八種情形中所使用的術語如「形成重要影響」「造成嚴重影響」等表述還需要進一步明確。因此2015年《紀要》對此做了進一步規定，並使之更具可操作性。比如「形成重要影響」是指對與一定行業相關的準入、退出、經營、競爭等經濟活動具有較大的幹預和影響能力，或者具有在行業內佔有較大市場份額、通過違法犯罪活動或以其它不正當手段在行業內斂取數額巨大的財物等等；「造成嚴重影響」是指具有致人重傷或者致多人輕傷、多次引發群體性事件、造成直接經濟損失100萬元以上等等；「擔任一定職務」是指在各級黨政機關及其職能部門、基層群眾自治組織中擔任具有組織、領導、監督、管理職權的職務等。此外，由於敲詐勒索、聚眾擾亂社會秩序等個罪所造成的危害後果也有可能符合八種情形之一，因此，不能簡單地認為只要具有其中一種情形，就可以認定非法控制特徵。
（2）非法控制特徵的辯護點
因為非法控制和重大影響是非法控制特徵的典型標誌，所以筆者在對此特徵進行辯護時更多的是關注涉黑組織，是否存在較長時間；是否連續的或者多次實施違法犯罪活動，來對一個行業或者一定區域形成長期持續的控制和影響；是否侵害了不特定多數的社會對象，嚴重影響或者破壞當地的行業生產經營秩序；是否為了爭搶勢力範圍、樹立非法權威、攫取不法利益等非法控制目的而實施犯罪等等。只有當上述特徵都具備的情況下，非法控制特徵才能夠成立，反之，則不能成立。
六、哪些人員不應認定為黑社會性質組織成員
實踐中，對於某些與黑社會組織或其違法犯罪活動有一定關聯的人員能否以參加黑社會性質組織罪定罪處罰的問題尚存在爭議。為防止不當擴大打擊面，《紀要》明確了不應認定為黑社會性質組織成員的三類人員，其行為如果構成其他犯罪的，應按照具體犯罪處理。筆者認為，在認定黑社會性質組組成員時應當遵循「主客觀一致」的基本原則。對於「主觀上沒有加入黑社會性質組織的意願，受僱到黑社會性質組織開辦的公司、企業、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質組織違法犯罪活動的人員」，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會性質組織的領導和管理，但由於未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動，還不足以推定其主觀上已經具有加入黑社會性質組織的意願，因此，不應以參加黑社會性質組織罪定罪處罰。對於「因臨時被糾集、僱傭或者受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員」以及「為維護或者擴大自身利益而臨時僱用、收買、利用黑社會性質組織實施違法犯罪活動的人員」，由於這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質組織的意願，客觀上也沒有接受黑社會性質組織的領導、管理，只是臨時性的僱傭與被僱傭、收買與被收買、利用與被利用的關係，因此，也不應以參加黑社會性質組織罪定罪處罰。當然，如果這兩類人員與黑社會性質組織經過長期合作後已經相互滲透與融合，則另當別論。
七、關於通過民事賠償取得被害方諒解後可否從寬處罰的問題
黑社會性質組織犯罪分子通過賠償經濟損失取得被害方諒解後可否酌情從輕處罰，這一直是實踐中存在爭議的問題。筆者在辦案中發現，法院在處理此類問題時，往往認為黑社會性質組織犯罪社會危害極大，組織成員往往可以從違法犯罪活動中獲得巨額不法利益，具有較強的經濟賠償能力和社會活動能力。因此，對於通過民事賠償取得被害方諒解的，量刑時基本上都是從嚴把握的。但是筆者認為，對此問題的理解也不應絕對化，對於組織者、領導者、骨幹成員以外的其他黑社會性質組織成員，也可以視其所犯具體罪行的嚴重程度及其在犯罪中的地位、作用，綜合考慮被害方是否具有特殊困難等情況，在確認諒解意思真實、賠償款項與違法所得無關的情況下，應當酌情予以從寬處罰。