2013-03-05 15:18:07 | 來源：法制網-比較法研究 | 作者：石必勝
創造性是專利最重要的實質性條件，專利創造性判斷在我國專利授權確權審判中是最重要的問題，[1]對專利創造性制度的研究有重要的理論和實踐意義。雖然國際上一般承認英國1623年的《壟斷法規》是近代專利保護制度的起點，[2]但美國的專利制度卻是相對穩定和持續發展的典範。本文擬通過對美國專利創造性制度司法變遷的研究，對在我國司法實踐中正確判斷專利創造性提供幫助。
一、專利創造性制度的司法創設與發展
（一）巡迴上訴法院建立前
美國專利創造性制度由司法創設是因為立法有空白。《美國聯邦憲法》第8條賦予國會授予專利權的權力，但沒有規定具體標準。專利制度需要實現的目標只有一個，即模糊的「發明」標準。[3]專利性標準的最早參考文獻來自1790年美國《專利法》，其只是簡單要求「發明」應當「足以有用並重要」。[4]根據1790年《專利法》，由國務卿牽頭，與戰爭部長、司法部長三人組成設置在國務院內的專利審查機構，時任國務卿、後來成為美國第三任總統的傑弗遜（Jefferson）成了美國最早的專利審查員。傑弗遜被過多細微的專利所困擾，因此建議改變立法，拒絕對那些並不重要和顯而易見的發明授予排他性權利。[5]1793年美國《專利法》規定了新穎性和實用性，此後，美國專利法被修正了約50次，但國會一直堅持專利的制定法標準僅限於1793年《專利法》中的新穎性和實用性。
Hotchkiss案是第一個確立專利創造性的司法判例。在1793年《專利法》背景下，早期的司法判例曾經拒絕確立創造性制度。例如，在1825年的Earle案中法院拒絕認為專利除新穎性和實用性之外還有其他條件。[6]1851年的Hotchkiss案是美國早期最重要的專利判例，美國最高法院認可了初審法院給陪審團的一個指示，即專利性除新穎性和實用性之外還需要更多的條件，「發明」被用來表述創造性。[7] Hotchkiss案開啟了專利創造性制度的司法變遷史，為後來制定法中的非顯而易見性條款播下了種子。由於「發明」並不能準確地表述創造性，因此在此後各種判例中的適用非常混亂。[8]例如，在1875年的Reckendorfer案中，美國最高法院推進了在Hotchkiss案中的觀點，引入了「創造性天賦」標準（「inventive genius」 test）；[9]1941年，美國最高法院又在Cuno案中提出了「創造性天賦的火花」標準（「flash of creative genius」 test）。[10]
在專利創造性制度被司法判例創設的初期，輔助判斷因素很快就被第一次提出。1876年的Smith案中，美國最高法院被認為第一次採用了後來被稱為「輔助判斷因素」（secondary considerations）或「顯而易見或非顯而易見的標誌」（ indicia of obviousness or non-obviousness）。[11]在1891年的Magowan案中，美國最高法院承認發明的商業成功是不應當被忽略的事實，在專利性判斷中具有重要作用。[12]關於輔助判斷因素的作用，1892年的Washburn＆Moen案較早地明確表示，發明的價值不應當放在與其背景相隔離的真空中進行評判，而是應當放在本技術領域的背景中進行評判，輔助判斷因素有利於正確理解發明的背景。[13]
巡迴法院建立前，美國早期的判例表現出兩個司法學派的分野。1850年至1891年美國國會建立巡迴上訴法院期間的諸多判決，在決定發明是否具備「發明」條件時，判斷方法上存在的分歧形成了20世紀的兩個司法學派：一派主張，發明的創造性判斷應當結合發明作出的技術背景和產業發展狀況來進行，應當重視輔助判斷因素的作用；另一派則主張，發明應當隔離其技術背景來判斷是否顯而易見，這是因為，只是參考現有技術中的對比文件而不關注本技術領域當時和之後的發展狀況才有利於避免事後眼光（hindsight）。
（二）巡迴上訴法院建立後
1891年巡迴法院建立後，美國最高法院仍然在積極探索專利創造性制度的具體規則。巡迴上訴法院建立起來以及調卷令制度實施後，美國最高法院能夠選擇其審理的專利案件的數量和類型。儘管如此，美國最高法院在1892年至1930期間，仍然表現出了對專利創造性的複雜態度。一方面，美國最高法院不斷強調背景知識對於客觀地判斷創造性的重要作用，並且不斷拒絕適用主觀性太強的創造性判斷標準。例如，美國最高法院在1911年的Diamond Rubber案中強調要考慮發明的商業成功，認為發明者的成功應當作為專利性的考慮因素，而且明確地拒絕了主觀且難以操作的「創造性天賦」標準，傾向於根據發明在結果上的技術貢獻來確定其專利性。[14]
另一方面，美國最高法院有時也忽視發明背景知識的重要性，不重視輔助判斷因素的作用。例如，在1935年的Paramount案中，美國最高法院並不重視發明在商業上的成功，對他人在解決本發明所解決的技術問題的失敗也不予考慮。美國最高法院認為「只有要在對本發明是否顯而易見有疑問」時，這些證據才能夠「放在天平上衡量」。[15]
從1930年開始，羅斯福（Roosevelt）總統看起來對專利也持懷疑態度，這導致美國最高法院對專利創造性的要求更加苛刻。在1938年給國會的意見中，羅斯福主張專利制度是「困擾國家的經濟病」。二戰結束後，美國司法部反壟斷局「開展了一項反對專利濫用的運動」。[16]在1937年前的10年間，美國最高法院認定了17個專利無效的同時只認定了2個專利有效。[17]在1949年的Jungersen案中，傑克遜法官寫下了令當時的專利界震驚的著名斷言：「美國最高法院對認定專利無效的熱衷，將會使得只有美國最高法院的手夠不著的那個專利才能有幸成為惟一有效的專利。」[18]
在20世紀初至1952年，美國最高法院在對待專利和「發明」標準的路途中走得非常曲折，「發明」標準可以像橡皮一樣被捏弄成各種形狀以滿足個案中的創造性判斷，創造性判斷的判例充斥著混亂和主觀性，這導致了下級法院的困惑和專利界的迷茫。[19]正如漢德法官1955年在Lyon案中表示，「發明」也許是最為令人困惑的概念。[20]
二、《專利法》第103條與司法的互動
（一）第103條制定前後的司法動態
由於美國最高法院和下級法院的判決中缺乏統一的創造性判斷標準，各方都呼籲在《專利法》中明確規定創造性。例如，1948年由著名發明家凱特林（Kettering）帶領的國家專利規劃委員會（National Patent Planning Commission）製作的關於《專利法》狀況的報告認為：專利制度最大的技術缺陷在於對於「發明」的界定缺乏一個明確的標準。國家專利規劃委員會呼籲「專利性應當通過發明對技術進步的貢獻來客觀地決定，而不是通過發明完成過程的性質來主觀地決定」。[21]面對各種呼聲，美國專利局安排首席審查員費德裡科（Federico）起草《專利法》，全國專利法協會理事會安排瑞奇（Rich）參與起草。[22]1952年，修改後的美國《專利法》得以通過，其中第103條將專利創造性明確規定為發明在現有技術的基礎上相對於本領域技術人員具有非顯而易見性。
第103條的非顯而易見性標準相對於「發明」標準有了巨大的進步。雖然是否顯而易見的判斷最終還是主觀判斷，但基於創造性才能、天賦、火花、驚奇和激動等標準作出判斷，與基於現有技術相對於本領域技術人員是否顯而易見的判斷有巨大差異。這個標準不會使審查員和法官隨意以各種主觀原因認定一項發明不具備專利性，使得他們必須以相對於本領域技術人員是否顯而易見這樣的詞語來表述。雖然本領域技術人員的技能是什麼以及什麼是顯而易見的最終決定仍是主觀的，但這是一個可以舉出證據的表述。[23]
在1952年《專利法》制定後的幾年中，關稅和專利上訴法院等多數法院和美國專利局並沒有正確認識並適用體現在第103條中的精細立法變化。1955年，第二巡迴上訴法院審理了在1952年《專利法》制定後的首個涉及專利性的案件，初出茅廬的第103條遇到了受到極大尊重的漢德法官來適用它。這個案件是Lyon案，漢德法官在判決中表示，1952年《專利法》體現了美國國會有意恢復Hotchkiss案規則的目的，而且將其提升為制定法。[24]其他幾個聯邦巡迴上訴法院隨後採用了漢德法官對第103條的解釋。[25]通過援引Lyon案，這些法院開始將認定專利有效的理由建立在「專利技術方案與現有技術之間的區別」以及是否這些區別「在發明做出時，相對於本領域技術人員是顯而易見的」。這樣的創造性判斷方法和步驟符合了第103條規定的創造性標準。
雖然輔助判斷因素沒有被第103條所採用，但在顯而易見性的判斷中卻得到許多法院的重視。在1952年《專利法》制定過程中，長期存在的技術需求等因素作為立法建議提交到眾議院，但到最後，並沒有輔助判斷因素被制定法所確認，原因可能是輔助判斷因素在案例法中的適用缺乏統一性。第103條制定後，隨著漢德法官的指引，許多法院採用了例如長期存在的技術需求和商業成功等客觀因素來判斷顯而易見。[26]
（二）Graham案的重要影響
1966年，第103條最終通過四個案件擺在了美國最高法院面前：Graham案、[27]Calmar案、[28]Colgate案、[29]Adams案。[30]在三個涉及第103條的案件中，Graham案與第103條最為相關。克拉克（Clark）法官起草了Graham案的判決，他明確表示在已有的新穎性和實用性之外，制定法為專利性又增加了非顯而易見性，法院應當拋棄「發明」標準。克拉克法官在判決中認為，第103條與Hotchkiss案有緊密的聯繫，二者都強調了發明的技術領域和在該技術領域的進步，二者主要的區別在於，國會強調的「非顯而易見」更有可操作性，而非容易導致不同理解的「發明」標準。[31]克拉克法官強調，美國專利局對第103條的適用應當「嚴格地堅持」在Graham案中所解釋的1952年美國《專利法》第103條。[32]
Graham案是美國專利創造性制度司法變遷的裡程碑，不僅明確了Graham案要素，還強調了輔助判斷因素。Graham案的判決書中列舉了判斷顯而易見性時應當依據的事實要件：現有技術的範圍和內容應當被認定；現有技術與爭議權利要求之間的區別應當確定；相關領域的普通技術人員的水平應當明確。在這些前提下，再來確定技術方案是否顯而易見，這就是所謂的Graham要素。Graham案還強調輔助判斷因素，例如商業上的成功、長期存在但未滿足的需求、他人的失敗等，可能被用於幫助認定發明技術方案的最初技術背景，作為顯而易見或非顯而易見的標誌，這些標準都具有關聯性，可以用於幫助認定發明的最初技術背景。[33]在Graham案中，美國最高法院滿懷信心地表示：「我們相信，恪守這裡所確定的各種要求，將產生國會在1952年《專利法》中所要求的一致性和確定性。」在Graham之後，各巡迴上訴法院應當在創造性判斷過程中認定Graham案中確定的事實要件，[34]而且認為創造性應當按照發明作出時的情況來判斷，而不是基於事後眼光。[35]如果不遵循Graham案的規則，法院的判決將會被改判。[36]
（三）聯邦巡迴上訴法院對第103條的鞏固
早在Graham案之前，美國聯邦關稅和專利上訴法院（CCPA）就在第103條的適用中確立了TSM檢驗法即「教導—啟示—動機」檢驗法（teaching-suggestion-motivation（TSM） test）。[37]TSM檢驗法有利於防止專利創造性判斷的事後眼光，有利於促進創造性判斷的客觀化。在1981年聯邦巡迴上訴法院（CAFC）成立後，繼續堅持適用TSM檢驗法。雖然圍繞TSM檢驗法一直存在爭議，但TSM檢驗法無疑是聯邦巡迴上訴法院在專利創造性判斷中的最大招牌，有力地促進了第103條適用標準的統一。
作為專利案件的惟一上訴法院，聯邦巡迴上訴法院還強調了輔助判斷因素的作用。已經被任命為聯邦巡迴上訴法院法官的瑞奇努力引導律師和法官在所有的創造性判斷案件中都要考慮輔助判斷因素。聯邦巡迴上訴法院的馬克（Markey）法官也強調輔助判斷因素的重要性，他在一次演講中表示，輔助判斷因素在重要性上並不是輔助性的，他們的輔助性只是體現在時間順序上。[38]在Stratoflex案中，馬克法官強調輔助判斷證據並不只是在對是否顯而易見有疑惑時才使用，Graham要素需要全面考慮，並不存在優先的要件以忽視對其他要件的考察。[39]由於聯邦巡迴上訴法院的重視，1978年美國專利商標局修改專利審查指南時正式規定創造性判斷時要考慮商業成功和其他涉及創造性的因素。
三、KSR案對專利創造性制度的發展
（一）KSR案之前對TSM檢驗法的爭議
2007年KSR案[40]之前，有研究認為聯邦巡迴上訴法院的TSM檢驗法降低了專利創造性的判斷標準。1994年，美國專利商標局對專利創造性標準舉行了聽證，聽證會上惟一的爭議在於專利創造性標準是否應當再嚴格一些。[41] 2001年，有學者對聯邦巡迴上訴法院1995年前15年間的判決進行研究，認為被認定為不具備創造性的發明的比例有所下降。[42]2003年，美國聯邦貿易委員會發布了題為《促進創新：專利法與政策的適度平衡》的研究報告。[43] 2004年，另一研究機構發布了題為《21世紀的專利制度》的研究報告。[44]這兩個報告以聯邦巡迴上訴法院的案例為重點進行了研究，認為聯邦巡迴上訴法院不恰當地降低了創造性標準，並認為其中一個重要原因就是TSM檢驗法的適用。
（二）KSR案對TSM檢驗法的評價
2007年的KSR案首先明確專利創造性判斷應當遵守Graham案中確立的規則。最高法院在KSR案的判決中認為，對於非顯而易見性的判斷，Graham案規則確定了寬泛的認定要件並要求重視可能有用的輔助判斷因素，已確立一個靈活的判斷方法，能夠促進專利創造性判斷的統一性和確定性。[45]在KSR案中，最高法院分析了TSM檢驗法與Graham案規則的關係，認為適用Graham案規則與適用TSM檢驗法並不存在衝突。
美國最高法院在KSR案中指出了聯邦巡迴上訴法院在適用TMS檢驗法時存在的錯誤，認為應當適用更為靈活的TSM檢驗法。美國最高法院認為，TMS檢驗法提供了有益的視角，能夠促進專利創造性判斷的客觀化，但並不能成為僵化的強制形式。如果死板地適用TSM檢驗法，正如聯邦巡迴上訴法院在KSR案中的適用，就會與美國最高法院的先例規則不符。美國最高法院認為，專利創造性判斷不能局限於教導、啟示和動機的形式化概念，或者過分強調出版文獻和公開專利的表面內容。技術進步的多樣性並不能將分析局限於過於機械的方式，事實上市場需求遠遠要比科技文獻更能促進技術進步。將專利授予並沒有創造性的發明，例如將已知要素組合起來的發明，將會剝奪現有技術的價值和用途。美國最高法院強調，聯邦巡迴上訴法院應當適用更為靈活的TSM檢驗法。[46]
（三）KSR案的專利創造性判斷規則
美國最高法院通過指出適用TSM檢驗法存在的問題，從四個方面明確了專利創造性判斷的規則。第一，在專利創造性判斷中應客觀地認定技術問題。最高法院認為，聯邦巡迴上訴法院適用TSM檢驗法的第一錯誤是，認為法官和專利審查員只能受到專利權人試圖解決的技術問題的限制，並沒有正確地認識到激勵專利權人解決的技術問題只是發明要解決的諸多技術問題之一。問題並不在於發明相對於專利權人是否顯而易見，而是在於發明相對於本領域技術人員是否顯而易見。在這種正確的分析前提下，在發明作出時本領域的任何需求和問題，以及專利本身所說的技術問題，都可能是將發明中的各種要素組合起來的原因。[47]本領域技術人員與發明人認識到的技術問題可能不相同，發明人與本領域技術人員選擇作為起點的現有技術也可能不相同，因此應客觀地認定技術問題有利於客觀地判斷創造性。美國最高法院實際上提高了對專利創造性高度的要求。
第二，本領域技術人員具有一定的創造能力。美國最高法院認為聯邦巡迴上訴法院適用TSM檢驗法的第二個錯誤是，認為本領域技術人員只能從現有技術中解決相同問題的因素中尋找解決辦法。美國最高法院認為，聯邦巡迴上訴法院將本領域技術人員認定為一個不具有創造能力的人過於死板和僵化。本領域技術人員在面臨技術問題時不僅會考慮解決同一技術問題的現有技術，也具有一般的判斷、分析能力，能夠將現有技術中的多個技術方案結合在一起，就像是玩智力拼圖一樣。本領域技術人員也具備普通的創造能力，並不是一個機器。[48]美國最高法院在KSR案中實際上通過認定本領域技術人員具有一定的創造能力而提高了專利創造性的高度。
第三，「明顯值得嘗試」的情形應認定為顯而易見。美國最高法院認為聯邦巡迴上訴法院適用TSM檢驗法的第三個錯誤是，即使一項專利的技術方案被證明是明顯值得嘗試的也不能被認定為顯而易見。最高法院認為，當存在解決技術問題的技術需求或者市場壓力時，會有大量比較明確的可預測的解決方案出現，本領域技術人員有充分理由在他的能力範圍內去尋找已有的解決方案。如果這只是可預料的成功，則解決方案只是普通技術和常識的結果而不是發明的結果。在上述情況下，明顯值得嘗試的組合有可能符合《專利法》第103條規定的顯而易見。[49]最高法院的這一觀點實際上是認為TSM檢驗法並不是認定顯而易見的惟一方法。判斷是否顯而易見可以根據具體案情多角度進行，在有的情況下，即使不存在明確的技術啟示，技術方案也有可能是顯而易見的。實現發明的途徑有多個，並不因為發明人選擇和認為的那條道路是曲折的，就一定要認定發明是非顯而易見的。最高法院主張更加靈活地判斷創造性，客觀上提高了創造性的判斷標準。
第四，技術啟示不僅存在於現有技術中，還存在於公知常識中。美國最高法院認為聯邦巡迴上訴法院在適用TSM檢驗法中的第四個錯誤是，為了防止法官和審查員受到事後眼光的影響，過於機械地阻止本領域技術人員從公知常識中尋求技術啟示。[50]在認定事實時，專利創造性判斷者確實要防止受到事後眼光的偏見造成的影響。[51]然而，過於嚴格地限制求助於公知常識既不必要，也不符合在先判例法。事實上，在2006年Patrick案中，聯邦巡迴上訴法院就認為TSM檢驗法事實上非常靈活，不僅準許，而且要求考慮公知常識。[52]美國最高法院強調非顯而易見性的判斷不能局限於對比文件中表達教導、啟示或者動機的文字，也不能過分強調公開文獻和授權專利的字面內容的重要性，應當擴大現存解決方案的尋找範圍，尤其是應當重視從本領域技術人員的技術常識中尋找解決方案的技術啟示。
（四）KSR案的影響
KSR案對美國專利制度產生了廣泛、深遠的影響。KSR案提高了專利創造性判斷的標準，使得此後的司法判例更加嚴格地適用創造性標準。在2008年，聯邦巡迴上訴法院對兩個涉及到專利創造性的案件作出了判斷，均適用了KSR案確定的規則。在Agrizap案中，涉案專利是已知要素的組合，取得了本領域技術人員能夠預料得到的技術效果，陪審團認為涉案專利有效，但聯邦巡迴上訴法院推翻了陪審團的結論，認為已知要素的組合沒有取得預料不到的技術效果是顯而易見的。[53]在Ortho-McNeil案中，聯邦巡迴上訴法院也強調如果涉案專利沒有取得預料不到的技術效果，則應當被認定為顯而易見。[54]KSR案之後，美國專利商標局隨後根據KSR案的規則修改了專利審查指南，確保按照KSR案的規則進行專利審查和授權。
四、主要啟示
（一）專利創造性制度法律移植的啟示
美國專利創造性制度的司法變遷為法律移植的研究提供了鮮活的樣本。德國比較法學家格羅斯菲爾德（Grossfeld）是主張法律不可移植的代表之一，他認為文化、地理、語言、宗教等都會阻礙法律移植，甚至提出「法律的不可移植性規律」。[55]美國專利創造性制度的司法變遷表明，習慣很難改變，尤其是一個職業共同體的習慣。在1952年《專利法》生效後，美國專利局仍然在專利性判斷中認為如果缺乏「發明」則不授予專利，而且關稅和專利上訴法院也保持相同的習慣。[56]這種情況經過較長時間後才逐漸改變。美國的專利創造性制度史表明，法律移植面臨各種各樣的難題。但是，美國專利創造性相關判例法的廣泛移植，也佐證了法律的可移植性。歐洲和美國似乎是用了不相同的思路來規定創造性，但歐洲專利局的專利審查指南也專節規定了顯而易見性。[57]歐洲專利局上訴委員會還專門解釋了顯而易見的含義。[58]美國1952年《專利法》第103條（a）款的最後一句話是，專利性的認定不受發明完成過程的影響。[59]我國1993年專利審查指南就借鑑了此規定，而且這一規定在歷次專利審查指南的修改中都予以保留。美國專利創造性的判例法的廣泛移植還體現在判例的直接引用上。1979年美國有個判例涉及到帶凹槽以排除表面水的碳剎車盤的發明。[60]《美國專利審查指南》引用了該案例，[61]《日本專利審查指南》引用了該案例，[62]我國專利審查指南也引用了該案例。[63]上述事實佐證了沃森（Watson）關於現實中大量存在法律移植並認為法律移植具有可行性的主張。[64]
專利法是一個受政治、文化等方面的差異影響不大的部門法，專利權國際保護不斷完善和發展成為專利創造性制度法律移植的根本原因。專利創造性制度的可移植性為借鑑外國的專利創造性制度提供了理論依據，在我國的專利審查和專利審判實踐中，有選擇地借鑑外國的專利創造性判斷規則將會有助於完善我國的相關制度。
（二）司法主導作用的啟示
美國司法為專利創造性制度的創設和發展起到了重要作用。在制定法沒有規定專利創造性制度的情況下，美國司法通過判例創設並不斷發展了專利創造性制度。享有盛譽的聯邦第二巡迴上訴法院的漢德法官對促進專利創造性判斷的客觀化起到重要作用，其在專利創造性判斷中總是求助於輔助判斷因素。[65]他多次解釋了發明的技術背景知識對創造性判斷的重要性，[66]其在1952年《專利法》第103條制定後，仍然堅持上述原則，直到1966年美國最高法院在Graham案中對輔助判斷因素的正式認可。瑞奇在擔任法官前參與了美國《專利法》第103條的制定，而且在擔任法官後對於第103條正確適用起到重要作用。瑞奇一直在努力主張採用顯而易見性標準，其在參與《專利法》修改中強調專利性「不應當被貢獻完成的方式所否定」，瑞奇的主張體現在了《專利法》第103條的規定中。因為對第103條的制定作出了巨大貢獻，瑞奇後來被稱為「專利法創建之父」。[67]由於瑞奇對第103條的貢獻，他在1956年成為第一個被任命為關稅和專利上訴法院的專利律師，後來，他被任命為該法院的法官。他不斷利用自己的職位促進第103條的正確適用，作出了許多具有重要意義的判決。[68]
美國的歷史表明，如果法院對專利創造性的判斷規則掌握得好，將會對專利制度的發展產生積極影響，但如果掌握得不好，則可以導致專利制度的混亂。因此，我國法院應當重視專利案件的審理，加強相關制度的研究，促進判例規則的統一。美國的情況也表明，法官是最終裁判者，優秀的法官能夠有力地促進專利制度的健康發展。為了保證專利案件的正確審理，我國法院應當重視培養法官的業務能力。
（三）專利創造性判斷客觀化的啟示
美國專利創造性制度的司法變遷表明，專利創造性判斷主觀性容易泛濫的主要原因有專利創造性條件固有的主觀性、判斷主體事後眼光的影響、判斷主體的分散性和差異性等幾個方面。漢德法官很早就認識到專利創造性本身固有的主觀性，表示：「我知道在回答創造性條件在每個案件中引發的問題時，不存在客觀標準。」[69]並認為判斷創造性根本上是主觀判斷，「創造性條件的缺陷確實是它的不確定性。」[70]事後眼光或事後諸葛亮也是創造性判斷主觀性泛濫的重要因素，正如麥肯納（McKenna）法官在1911年的Diamond Rubber案中所表示：馬後炮總是容易的，問題一旦解決了，就不再有困難。[71]判斷主體的分散性和差異性是專利創造性判斷客觀化的障礙之一，美國早期在創造性判斷上表現出來混亂與判斷主體的分散性有密切關係。
美國的情況也表明，為了促進專利創造性判斷的主觀化，應當從五個方面著手。第一，專利創造性判斷方法的統一能夠有效促進專利創造性判斷的客觀化。Graham案確立了判斷創造性的事實要件，結合聯邦巡迴上訴法院採用的TSM檢驗法，美國的專利創造性判斷方法出現了相對客觀、統一的局面。第二，正確認定客觀技術問題能夠有效促進專利創造性判斷的客觀化。美國最高法院在KSR案中就指出，不能局限於考慮專利權人意圖解決的技術問題。[72]《美國專利審查指南》也規定，應當意識到有時發明人是為了不同於創造性判斷者的目的或解決不同的技術問題而進行相同的改進。[73]第三，重視輔助判斷因素的作用能夠有效促進專利創造性判斷的客觀化。在1960年的Reiner案中，漢德法官就認為輔助判斷因素在判斷非顯而易見時相當於「路標」，輔助判斷因素往往會使創造性判斷者掌握的信息更加完整。[74]第四，對相同情況適用相同判斷規則是促進創造性判斷客觀化的有效途徑之一。對於一些常見的發明類型確定統一的判斷規則，正如KSR案中增加的一些類型化的判斷規則，有利於客觀地判斷創造性。《美國專利審查指南》就列舉了支持顯而易見性的認定的幾種具體情形，[75]我國《專利審查指南》第二部分第4章第4節有類似的規定，還可以根據司法實踐中的情況不斷總結類似的規則。第五，專利創造性判斷主體的集中和同質化有利於促進創造性判斷的客觀化。在聯邦巡迴上訴法院建立後，專利上訴案件集中到了少數法官手中，法官的集中和同質性促進了創造性判斷標準的統一。2009年起，我國所有專利授權確權行政案件統一由智慧財產權庭審理，有利於我國的專利創造性判斷標準向著更加穩定、統一的方向發展。
（四）專利創造性高度不斷變化的啟示
自從1791年傑弗遜建議不授予專利權給那些不重要的和顯而易見的發明以來，美國司法對專利創造性高度的要求不斷地變化。Hotchkiss案對專利提出了創造性的要求。1911年的Diamond Rubber案承認了即使發明相對於現有技術進步較小也應當予以專利保護。[76]從1930年開始，羅斯福新政前的大蕭條和國家經濟困難影響到了美國最高法院對專利的態度，美國最高法院對專利創造性高度的要求更加苛刻。1952年《專利法》第103條制定後，對專利創造性高度的嚴格要求有所緩和。在一段時間之後，又有人認為授予美國專利的創造性高度太低。在2007年美國最高法院對KSR案作出判決前，理論界和實務界普遍對聯邦巡迴上訴法院是否降低創造性標準進行了討論。美國最高法院回應了這種意見，在KSR案中提高了專利創造性判斷的標準。
美國的情況表明：第一，專利創造性判斷標準的高低，直接影響到專利制度的健康發展。美國聯邦貿易委員會在2003年的研究報告中就認為，由於專利的阻塞效應，給創造性高度太低的發明授予專利可能影響公平競爭，阻礙技術創新。[77]在美國出現的所謂專利叢林（Patent Thickets）問題，主要原因之一就是對專利創造性的要求太低。因此，專利創造性標準應當適中，既不能太高，也不能太低。第二，專利創造性是一個裁量性規範，是貫徹司法政策的重要切入點。美國法院不斷調整專利創造性的高度以促進專利制度的健康發展，表明美國的司法政策是根據實際情況進行不斷調整的。在我國的專利審判實踐中，也應當重視根據我國專利制度發展情況和社會經濟發展情況不斷調整智慧財產權司法政策，促進專利制度的健康發展。
注釋:
[1]石必勝：《專利創造性判斷研究》，智慧財產權出版社2012年版，第9頁。
[2]鄭成思：《智慧財產權論》，法律出版社2003年版，第6頁。
[3][美]瑞奇：「模糊的發明概念被1952年《專利法》第103條替代」，載《專利和商標協會雜誌》1964年第46卷，第861頁注14a[Giles S. Rich, The Vague Concept of 「Invention」 As Replaced By Sec. 103 of the 1952 Patent Act.Journal of the Patent and Trademark Office Society，46（1964），p.861，n. 14a.]。
[4]1790年美國《專利法》第7章第1節（Patent Act of Apr. 10, 1790, ch. 7, § 1, 1 Stat. 109.）。
[5][美]福特：《託馬斯•傑斐遜1788年至1792年的書信》，普特南森出版公司1895年版，第279頁，轉引自瑞奇：「專利性的原則」，載《喬治•華盛頓大學法律評論》1960年第28卷，第403頁[Paul Leicester Ford ed.，The Writ-ings Of Thomas Jefferson, 1788-1792, G. P. Putnam's Sons, 1895，p.279. See Giles S. Rich, Principles of Patent-ability. George Washington Law Review, 28（1960），p. 403.]。
[6]Earle v. Sawyer, 8 F. Cas. 254 （C. C. D. Mass. 1825）.
[7]Hotchkiss v. Greenwood, 52 U. S. 248 （1851）.
[8][美]瑞奇：「奠定『發明』條件的靈魂」，載《美國專利法協會季刊》1972年第1卷，第26頁[Giles S. Rich, Laying the Ghost of the 「Invention」 Requirement. American Patent Law Association Quarterly Journal, 1（1972），p. 26.]。
[9]Reckendorfer v. Faber, 92 U. S. 347（1875）.
[10]Cuno Engg Corp. v. Automatic Devices Corp.，314 U. S. 84, 90-91（1941）．
[11]Graham v. John Deere Co.，383 U.S. 1，17-18 （1966）．
[12]Magowan v. New York Belting＆Packing Co.，141 U.S. 332（1891）．
[13]Washburn＆Moen Manufacturing Co. v. Beat、Em All Barbed-Wire Co.，143 U. S. 275（1892）．
[14]Diamond Rubber Co. of N. Y. v. Consolidated Rubber Tire Co.，220 U. S. 428, 437（1911）．
[15]Paramount Publix Corp. v. American Tri-Ergon Corp. 294 U.S. 464, 474（1935）.
[16][美]弗羅斯特：「瑞奇法官與1952年《專利法》—歷史回顧」，載《專利與商標協會學報》1994年第76卷，第343頁[George E. Frost, Judge Rich and the 1952 Patent Code—A Retrospective, Journal of the Patent and Trade-mark Office Society, 76 （1994），p.343.]。
[17]Picard v. United Aircraft Corp.，128 F. 2d 632, 639 n. 2 （2d Cir. 1942）．
[18]Jungersen v. Ostby＆Barton Co.，335 U. S. 560, 572 （1949）.
[19][美]舍雷娜：「《專利法》第103條：從霍奇基斯案到漢德再到瑞奇，顯而易見的專利法名人堂」，載《約翰•馬歇爾法律評論》1999年第32卷，第462頁[George M. Sirilla, 35 U. S. C. 103：From Hotchkiss To Hand To Rich, The Obvious Patent Law Hall-of-Famers. John Marshall Law Review, 32（1999），p. 462.]。
[20]Lyon v. Bausch＆Lomb Optical Co. , 224 F. 2d 530, 536 （2d Cir. 1955）．
[21]《1948年國家專利規劃委員會報告》轉引自瑞奇：「第103條為什麼以及如何制定」，載威瑟斯龐主編：《非顯而易見性—專利性的最終條件》,BNA公司1980年版，第201-203頁[Report of the 1948 National Patent Planning Commission, quoted in Giles S. Rich, Why and How Section 103 Came to Be, in John F. Witherspoon ed.，Non obviousness—The Ultimate Condition of Patentability, Virginia: Bureau of National Affairs, Inc. 1980, pp. 201-207.]。
[22][美]瑞奇：「1991年美國法官學院成立大會上的講話」，載《專利與商標協會學報》1994年第76卷，第317-318頁[Giles S. Rich, Address to American Inn of Court Inaugural Meeting, 1991，Journal of the Patent and Trademark Office Society, 76（1994），pp. 317-318.]。
[23][美]瑞奇：「專利性的原則」，載《喬治•華盛頓大學法律評論》1960年第28卷，第406頁[Giles S. Rich, Principles of Patentability. George Washington Law Review , 28（1960），p. 406.]。
[24]Lyon v. Bausch＆Lomb Optical Co.，224 F. 2d 530 （2d Cir. 1955）．
[25][美]哈裡斯：「『輔助判斷因素』作為新出現的有效要件：聯邦巡迴上訴法院是否走得太遠？」載《專利與商標協會學報》1989年第71卷，第185頁[Robert W. Harris, The Emerging Primacy of 「Secondary Considerations」 as Validity Ammunition: Has the Federal Circuit Gone Too Far?. Journal of the Patent and Trademark Office Society, 71（1989），p.185.]。
[26]Brown v. Brock, 240 F. 2d 723，727 （4th Cir. 1957）；Mott Corp. v. Sunflower Indus.，Inc.，314 F. 2d 872, 879（10th Cir. 1963）.
[27]Graham v. John Deere Co.，383 U.S. 1 （1966）.
[28]Calmar, Inc.，v. Cook Chem. Co.，383 U.S. 1 （1966）.
[29]Colgate v. Cook Chem. Co.，383 U.S. 1 （1966）．
[30]United States v. Adams, 383 U. S. 39 （1966）．
[31]Graham v. John Deere Co.，383 U. S. 1，14（1966）.
[32]Graham v. John Deere Co.，383 U.S. 1，18（1966）．
[33]Graham v. John Deere Co.，383 U.S. 1，17-18（1966）.
[34]383 F. 2d 252, 258 n. 10 （5th Cir. 1967），392 F. 2d 29 （2d Cir. 1968）．
[35]387 F. 2d 855, 858 （D. C. Cir. 1967）．
[36]Colourpicture Publishers, Inc.，v. Mike Roberts Color Prods.，Inc.，394 F. 2d 431，433-35 （1st Cir. 1968）.
[37]In re Bergel, 292 F. 2d 955 （C. C. P. A. 1961）.
[38][美]馬克：「專利案件中的特殊問題」，載《專利協會學報》1975年第57卷，第684頁[Howard T. Markey, Special Problems in Patent Cases. Journal of the Patent Office Society, 57（1975），p. 684.]。
[39]Stratoflex, Inc，v. Aeroquip Corp，713 F. 2d 1530, 1538-39 （Fed. Cir. 1983）．
[40]KSR Intl Co. v. Teleflex, Inc.， 550 U.S. 398 （2007），127 S. Ct. 1727, 82 U. S. P. Q. 2d 1385.
[41]「對非顯而易見性標準進行評價和舉行公眾聽證」，載《聯邦公報》1994年第59卷，第22152頁[Public Hearings and Request for Comments on the Standard of Nonobviousness, Federal Register. 59（1994），p. 22152.]。
[42][美]朗尼：「非顯而易見性」，載《密西根電信與科技法律評論》2001年第7卷，第370頁[Glynn S. Lunney, Jr.，E-Obviousness. Michigan Telecommunications and Technology Law Review, 7 （2001），p.370.]。
[43]美國聯邦貿易委員會：《促進創新：專利法與政策的適度平衡》[Federal Trade Commission, To Promote Innovation:The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy （2003）.]。
[44][美]美林/萊文/邁爾斯主編：《21世紀的專利制度》，美國學術出版社2004年版[Stephen A. Merrill, Richard C.Levin, and Mark B. Myers, ed.，A Patent System for the 21st Century. Washington: National Academies Press,2004.]。
[45]Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U. S. 1，12-18（1966）.
[46]82 USPQ2d at 1395.
[47]82 USPQ2d at 1395.
[48]82 USP02d at 1395.
[49]82 USPQ2d at 1395.
[50]82 USPQ2d at 1395.
[51]Graham, 383 U. S，at 36.
[52]DyStar Textilfarben GmbH＆Co. Deutschland KG v. C. H. Patrick Co.，464 F. 3d 1356, 1367 （2006）.
[53]Agrizap v. Woodstream Corp.，No. 07-1415 （Fed. Cir. March 28 , 2008）.
[54]Ortho-McNeil Pharmaceutical v. Mylan Labs, No. 07-1223 （Fed. Cir. March 31，2008）.
[55][德]格羅斯菲爾德：《比較法的力量與弱點》，孫世彥/姚建宗譯，清華大學出版2002年版。
[56]同注19引文，第443頁。
[57]《歐洲專利局專利審查指南》第三部分第四章第9.4節。
[58]《歐洲專利局專利審查指南》第三部分第四章第11.4節。
[59]瑞奇：「第103條為什麼以及如何制定」，載威瑟斯龐主編：《非顯而易見性—專利性的最終條件》,BNA公司1980年版，第209頁[Giles S. Rich, Why and How Section 103 Came to Be, in John F. Witherspoon ed.，Non obviousness—The Ultimate Condition of Patentability, Virginia.. Bureau of National Affairs, Inc. 1980，p. 209．]。
[60]In re Wiseman, 596 F. 2d 1019, 201 USPQ 658（C. C. P. A. 1979）．
[61]《美國專利審查指南》第2145節[Manual of Patent Examining Procedure （MPEP），§ 2145. II, Eighth Edition, Au-gust 2001 , Latest Revision July 2010. ]。
[62]《日本專利審查指南》第二部分第二章第2.5節案例1。
[63]2006年《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節。
[64][美]賽德曼：「評阿蘭•沃森的《法律移植》：比較法的方法」，王晨光譯，載《中外法學》1989年第5期，第58頁。
[65]Graham v. John Deere Co.，383 U.S. 1，17-18（1966）．
[66]Clark v. Wright Aeronautical Corp. , 162 F. 2d 960 （2d Cir. 1947）.
[67][美]柯霍達斯：「專利法之父」，載《法制時報》1995年7月10日第1版（Nadine Cohodas, The Founding Father of Patent Law. Legal Times，July 10 , 1995, p. 1）。
[68]同注59引文，第208頁。
[69]Wire Wheel Corp. of America v. C. T. Silver, Inc.，266 F. 221，227 （S. D. N. Y. 1919 ），affd, 266 F. 229 （2dCir. 1920）.
[70]Van H eusen Products v. Earl＆Wilson, 300 F. 922, 929 （S. D. N. Y. 1924）.
[71]Diamond Rubber Co. v. Consolidated Rubber Tire Co.，220 U. S. 428, 430 （1911）．
[72]KSR, 82 USPQ2d 1385，at1397.
[73]《美國專利審查指南》第2144節[Manual of Patent Examining Procedure （MPEP） , § 2144, Eighth Edition, August 2001 , Latest Revision July 2010.]。
[74]Reiner v. I. Leon Co. ,285 F. 2d 501，503-04 （2d Cir. 1960）．
[75]《美國專利審查指南》第2141節[Manual of Patent Examining Procedure （MPEP），§ 2144. III, Eighth Edition, Au-gust 2001 , Latest Revision July 2010.]。
[76]Diamond Rubber Co. v. Consolidated Rubber Tire Co.，220 U.S. 428, 435 （1911）．
[77]美國聯邦貿易委員會：《促進創新：專利法與政策的適度平衡》，第8頁[Federal Trade Commission, To Promote Innovation : The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy （2003 ），p. 8.]。
文章出處: 《比較法研究》2012年第5期