案情：2017年春節期間，李某與蔣某在某賓館開設「扯牛牛」的賭博堂子並抽頭漁利。該賭場持續一個多月，李某、蔣某非法獲利40餘萬元。經群眾舉報案發，公安機關於2017年4月5日以李某、蔣某涉嫌開設賭場罪立案偵查，並於同日將李某抓獲歸案。因同案犯蔣某潛逃，公安機關對蔣某進行網上追逃。李某到案後拒不承認其與蔣某開設賭場的犯罪事實，但主動供述了其在2017年2月故意傷害（致一人輕傷）的犯罪事實。縣法院遂以被告人李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年（緩刑考驗期至2018年12月5日）。2018年11月30日，蔣某被抓獲歸案後，供述了其與李某共同開設賭場的犯罪事實，並提供了記帳的書證。公安機關於2018年12月8日對李某涉嫌開設賭場的犯罪事實重新進行訊問，其如實供述了與蔣某共同開設賭場的犯罪事實。
分歧意見：關於李某開設賭場的犯罪事實屬不屬於在緩刑考驗期內發現的漏罪，存在三種不同意見：
第一種意見認為：任何人未經法院判決不能確定有罪，發現漏罪應當需要確定構成犯罪，故需要法院發現漏罪，李某在移送法院審判前緩刑考驗期就已經屆滿，故不屬於在緩刑考驗期內發現漏罪，不應當對其撤銷緩刑，應實施數罪併罰。
第二種意見認為：發現李某開設賭場行為的時間是2018年12月8日，李某供述其有罪的時候，其緩刑考驗期已滿，應視為其刑罰已執行完畢，不屬於在緩刑考驗期內發現漏罪，不應當撤銷緩刑，應實施數罪併罰。
第三種意見認為：公安司法機關（包括刑罰執行機關）都有發現犯罪的職責，那麼，刑法中的發現漏罪時，應當是指公安、檢察、法院等任一機關最早發現漏罪的時間，而不能僅指法院。本案中，在2018年11月30日其同案犯蔣某就交代了夥同李某共同開設賭場的事實並提供了書證，故在2018年11月30日，公安機關就已經發現了李某涉嫌開設賭場罪的漏罪犯罪事實，故屬於在緩刑考驗期內發現漏罪，應當撤銷緩刑，應實施數罪併罰。
評析：筆者同意第三種意見，具體理由如下：
第一，將發現漏罪認為僅能由法院發現，違背訴訟規律和司法公正。對於刑事訴訟而言，發現犯罪、證明犯罪到最後判決確定犯罪是一個較長的過程，從偵查到審判有時需要耗時幾個月。從司法實踐來看，也應當是偵查機關最先發現漏罪，才能啟動追查漏罪的偵查活動，法院作為審判機關，其居中裁判，實行不告不理的原則，不會主動去發現漏罪，這也符合訴訟規律。從保障訴訟權利來看，如果採取法院發現漏罪的方式可能導致前罪是輕罪或者前罪所剩時間不長時，被告人被判處的刑罰不能被數罪併罰，特別是其中一罪為拘役、另一罪為有期徒刑時，則更是不能被有期徒刑所吸收，從而變相加重被告人的刑罰，無法體現司法公正。
第二，漏罪的「發現」是一個動態過程，任何司法機關均可發現漏罪，發現漏罪的時間應當以最早確定犯罪嫌疑人的時間為準。漏罪的「發現」是司法機關通過不斷偵查、搜集掌握證據證實所涉漏罪系服刑罪犯在原判決宣告前所為的一個動態過程，貫穿於立案偵查、審查逮捕、移送審查起訴、提起公訴及法庭審判的各階段。而司法機關發現漏罪的時間節點，不能取決於任何組織或者個人的主觀認識，而應當根據合理、明確的法定證明標準確定。筆者認為，一般情形下應當以立案確定犯罪嫌疑人的時間為發現時間。根據刑事訴訟法第107條規定，立案的條件是發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，故又有以事立案和以人立案兩種情形，偵查機關進行刑事立案時，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是有些案件因為複雜性和特殊性，缺少明確的犯罪嫌疑人（以事立案），在這種情形下，應當以公安機關通過偵查等方式，最早明確犯罪嫌疑人的時間為發現漏罪的時間。在本案中，2018年11月30日，公安機關就抓獲了同案犯蔣某並收集到證實李某共同犯罪的書證，此時就能確定李某系本案的犯罪嫌疑人，就發現了李某涉嫌開設賭場的犯罪事實，有無李某的供述均能認定，這時，應當是認定李某涉嫌開設賭場罪的發現時間，此時李某尚在緩刑考驗期內，屬於在緩刑考驗期內發現漏罪，應當撤銷緩刑，實行數罪併罰。
（作者為四川省安嶽縣人民檢察院檢委會專職委員）
來源：檢察日報