挪用公款罪的適用
作者：陳洪兵，男，湖北荊門人，清華大學刑法學博士（師從張明楷教授），日本首都大學東京客員準教授（師從前田雅英教授），東南大學法學院教授，博士生導師，東南大學刑事法研究所所長，東南大學法學院學術委員會副主任，北京觀韜中茂（南京）律師事務所兼職律師，從事刑法解釋學研究。
來源：節選自陳洪兵：《貪汙賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》中國政法大學出版社
主要觀點
1、挪用公款罪是單行為犯，實行行為只有「挪」，「挪而未用」成立其他活動型挪用公款罪既遂；
2、「歸個人使用」的本質是違背單位意志將公款非法置於自己的控制支配下，可根據是否體現單位意思、為單位打算、是否盡到善良管理人義務等進行判斷；
3、包括「挪新還舊」在內的多次挪用，無論案發時是否歸還，均應根據各自的用途累計計算，然後按照「舉輕以明重」原理計算挪用數額；
4、挪用公款罪雖然也可謂片面對向犯，但使用者既不是被害人，亦不缺乏期待可能性，故要求、提議挪用公款的成立共犯，挪出之後僅參與使用公款的成立贓物犯罪；
5、挪用公款罪不是繼續犯而是狀態犯，追訴期限均應從挪用行為完成之日起計算，司法解釋主張其他活動型追訴期限從超過三個月開始計算，會導致與非法活動型及營利活動型處罰不均衡。
主要法規連結
刑法第384條第1款 國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款 歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
刑法第384條規定：「國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。」長期以來，理論與實務關於挪用公款罪的適用分歧嚴重。其實，挪用公款罪的諸多爭議問題，都與對實行行為的理解有關。
刑法理論認為，實行行為是使各種犯罪構成具有自身特色的最主要的構成要件要素（即犯罪的類型化機能）；實行行為的開始即為實行的著手，是否著手實行以及實行行為是否終了，影響到犯罪預備、既未遂的認定；在共同犯罪中，通常以所實施的是否為實行行為，區分正犯與狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）；實行行為系單一行為還是複數行為，直接關係到共犯的成立及罪數的認定，等等。故而，實行行為概念是犯罪論上最重要的概念之一。挪用公款罪也不例外，如「挪而未用」的處理，「歸個人使用」的理解適用，多次挪用的數額計算，既未遂、罪數、共犯的認定，以及追訴時效的起算時間，等等。本章從實行行為「著手」，解決挪用公款罪適用中的疑難爭議問題。需要說明的是，由於理論通說認為挪用公款罪與挪用資金罪的主要區別僅在於主體的不同，故本章的討論也適用於挪用資金罪。
一、實行行為的確定
挪用公款罪的罪狀表述是，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動等。這種表述給人的感覺是，本罪是復行為犯，實行行為是「挪」+「用」。事實上，也的確有人把本罪看做復行為犯，認為，「非法活動型挪用公款罪的實行行為是『挪用+進行非法活動』的複合模式，其中，『挪用』是手段行為，『進行非法活動』是目的行為，也是本罪構成要件之結果；非法活動型挪用公款罪是隔時犯，其存在四種停止形態，『挪而未用』構成犯罪時屬於未遂形態」。
罪狀雖然是確定實行行為的根據，但刑法的任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，實行行為的確定離不開法益的指導與考量。刑法理論通說認為，挪用公款罪所侵害的主要客體或者說所保護的主要法益，是公款的佔有、收益、使用權。挪出公款尚未使用即所謂「挪而未用」，也毫無疑問侵害了本罪所保護的法益。倘若認為本罪的實行行為是「挪+用」，不僅會對挪而未用的情形只能作為未遂處理，而且對於挪用公款進行的非法活動本身構成犯罪時，也只能作為想像競合犯處理。這既不利於保護法益，也與理論通說與實務所主張的，受賄後為他人謀取利益的行為本身構成犯罪的，應當與受賄罪數罪併罰的處理不相協調。再則，「挪用公款罪的本質特徵是將單位公款非法置於個人的支配之下，也就是公款私用。」「挪而未用」無疑符合這一本質特徵。
故而，本書認為挪用公款罪是單行為犯，其實行行為只有「挪」，不包括「用」；相應地，只要行為人利用職務上的便利，將單位公款非法置於自己的控制支配之下，使公款完全脫離了本單位的控制，就應成立挪用公款罪的既遂。明確了這一點，「挪而未用」及罪數問題就迎刃而解了。
所謂「挪而未用」，是指使公款脫離單位的控制而非法置於自己的支配控制之下，未來得及使用即案發的情形。關於「挪而未用」的處理，理論上有無罪說、未遂說和既遂說三種代表性觀點。主張挪用公款罪是所謂復行為犯的，通常主張未遂說，而主張單行為犯的，一般贊成既遂說。例如，主張復行為犯的學者認為，行為人以進行非法活動或者營利活動為目的挪用公款後，因意志以外的原因未使用公款的，成立本罪的未遂；而打算用於非法活動和營利活動以外的其他活動的，由於本罪的實行行為和構成要件的結果之間沒有時間上間隔，故不存在犯罪未遂形態。有學者則認為，「本罪的客觀要件只有『挪』的行為，即行為人把公款挪出單位的控制，『用』只是『挪』的目的，最終能否實現這一目的不是犯罪構成的必備要件，因此，《刑法》第384條規定的三種使用公款的行為是挪用公款既遂後的使用行為，不是犯罪構成的必要要件。筆者贊成『挪而未用』是犯罪既遂。」
本文主張本罪系單行為犯，當然贊成既遂說。「只要行為人利用主管、經管或者經手公款的職務之便，將本單位的公款擅自轉移到自己的實際控制之下（包括轉到行為人指定的他人的帳戶之上），使單位完全脫離了對該項公款的控制，對單位財產權利危害的結果已經產生，如果挪用公款的數額和時間等符合了立案標準，應當認定，行為人已經完全齊備了挪用公款罪的全部構成要件，應視為挪用公款罪既遂。至於是否實際使用，以及使用時間長短只是量刑時需要加以考慮的情節。」
立法者根據用途的不同（即非法活動型、營利活動型及其他活動型），對挪用公款罪設立了不同的構罪條件，肯定「挪而未用」成立本罪既遂後，尚需進一步討論屬於何種類型的挪用公款罪。第一種觀點認為，如果能夠查明國家工作人員意圖將公款用於非法活動或營利活動，數額上達到立案標準的，則認定為非法活動型或營利活動型挪用公款罪的既遂；如果無法查明國家工作人員意圖將公款用於何種用途，符合數額標準和挪用時間要求的，認定為其他活動型挪用公款罪；上述情形以外的『挪而未用』行為，由於不符合挪用公款罪的構成要件，因而無罪。第二種觀點主張，在難以確定行為人挪用意圖的情況下以其他活動型的規定進行定罪處罰，但在確有證據證明行為人挪用單位資金系進行非法活動或者營利活動的意圖的情況下，不能排除對挪而未用的行為有按照非法活動型或營利活動型的規定進行定罪處罰的可能。第三種觀點聲稱，「『挪而未用』行為對社會造成的危害明顯小於『挪而又用』對社會的危害。因此，『挪而未用』行為按『挪用公款數額較大，超過3個月未還』的標準處理是符合『罪責刑相適應』這一刑法基本原則的。」
本書贊同第三種觀點，即「挪而未用」的應按照其他活動型挪用公款罪處理。首先，「刑法條文是按照公款用途的風險大小分為三種情形的，而風險大小基本上取決於實際的使用途徑。但是，這並不意味著『使用』行為是挪用公款罪的構成要件要素，相反，使用行為只是確認用途的資料與根據。」其次，即便原本打算挪用公款用於非法活動或營利活動，只要事實上沒有用於非法活動和營利活動，公款的風險就比實際用於其他活動還要小。因此，對於「挪而未用」的應按照其他活動型挪用公款罪處理。
有人認為，「挪而此用與挪而彼用反映的主觀惡性是存在差別的，此種規定是刑法倫理化的註腳和體現。」本書不贊成這種先將挪用公款罪關於用途的規定定位為反映行為人主觀惡性的大小，然後對此規定加以批判的思維方式。理論通說認為，挪用公款罪是侵害公款的佔有、使用、收益權的犯罪，行為人沒有永久性非法佔有公款的目的，因此，公款能否及時歸還，即安全性、風險性的大小，無疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者認為，從用於其他活動、營利活動到非法活動，風險通常依次增大，故成立犯罪的門檻也應依次降低。這種根據用途設置犯罪成立條件的規定，具有合理性。
「如果認為使用行為是挪用公款罪的構成要件行為，就必須得出以下兩個結論：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款進行非法活動另構成犯罪的，不能實行並罰。」如前所述，本書認為挪用公款罪的實行行為只有「挪」。「用」並非該罪的實行行為，不過是判斷公款風險性大小的資料與根據。換句話說，實際的使用行為是超出挪用公款罪構成要件評價範圍的因素。因此，挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，應與挪用公款罪數罪併罰。司法實踐也持這種立場。有學者對數罪併罰之通說及實務立場提出批評：「挪用公款進行非法活動如走私等是挪用公款行為的定罪事實，在非法活動本身構成其他犯罪時以數罪併罰，則非法活動明顯屬於『一個行為兩頭挑』，違背刑法的『禁止重複評價』原則；同時，這樣的司法解釋規定使挪用公款罪與相關犯罪的罪數關係發生了混亂。」本書對此深不以為然。該批評顯然是建立在挪用公款罪是復行為犯的基礎之上。其實，只要認為該罪的實行行為只有「挪」，就不會得出數罪併罰違反「禁止重複評價」原則的結論。正如，只要認為受賄罪中的「為他人謀取利益」並非受賄罪的實行行為，就難以認為「為他人謀取利益」的行為構成犯罪時與受賄罪數罪併罰，違反了「禁止重複評價」原則。
二、「歸個人使用」的理解適用
如何理解適用「歸個人使用」一直是困擾司法實踐的難題。理論上一直有人望文生義，把歸「個人」使用限定為歸自然人使用或者私營企業使用。例如有學者認為，「『歸個人使用』包括歸本人以外的自然人使用；『歸個人使用』包括歸其他私有單位使用；『歸個人使用』不包括歸其他公有單位使用。」司法實務中也一直糾纏於公款的使用者是自然人還是單位、是私營企業還是非私營企業。為「統一司法」，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過《關於<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》規定：「有下列情形之一的，屬於挪用公款『歸個人使用』：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。」對此規定，學界普遍認為，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，是一種典型的挪用公款歸個人使用的表現形式。上述立法解釋只是對刑法第384條第1款「歸個人使用」進行了文理解釋，對其理解在實踐中不存爭議。
其實，即便公款的最終使用者是自然人，也未必符合挪用公款「歸個人使用」這一要件。因為挪用公款「歸個人使用」的本質在於，將公款非法置於個人的支配控制之下，即公款私用。這裡的「私」用，並不意味著最終的使用者必須是自然人，而是指將原本屬於單位支配下的「公」款非法改變為「個人」支配。至於個人非法支配公款後是自己使用，還是給其他自然人或者單位使用，均符合「歸個人使用」的本質。儘管有學者認為立法解釋已經改變了「歸個人使用」的本義，但應認為，「立法解釋的意義在於突出挪用公款罪公款私用的本質，並未突破歸個人使用的立法定位，更不意味著歸單位使用也是挪用公款罪的客觀構成要件。」也就是說，「以個人名義將公款供其他單位使用，其實質是先將公款挪給自己使用，然後自己再處分公款；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，實際上是個人將公款作為謀取利益的手段。因此，兩者本質上仍然屬於挪用公款歸個人使用。」
關於上述立法解釋，周光權教授指出，立法解釋的目的「主要是為了解決司法實踐中存在的單位負責人將公款借出能否以挪用公款罪定罪處罰的難題。因為挪用公款罪是個人犯罪，沒有單位犯罪，司法實踐中單位負責人個人決定將公款借出的情況又比較複雜，而單位負責人個人的決定是否在一切情況下都代表單位整體意志，存在很大爭議。」筆者贊成立法解釋的主要目的就是要解決「司法實踐中存在的單位負責人將公款借出能否以挪用公款罪定罪處罰的難題」，但不贊成「因為挪用公款罪是個人犯罪，沒有單位犯罪」這種說法。
如果認為是因為沒有單位犯罪的規定而不處罰單位挪用公款的行為，則意味著，單位決定的體現了單位意志的挪用公款行為，仍然具有刑事違法性，只是因為刑法沒有規定單位可以構成挪用公款罪的主體而不能處罰單位而已。換句話說，如果上述說法成立，這種所謂單位挪用公款的行為，是完全有可能追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員挪用公款罪的刑事責任的。正如，刑法雖然沒有規定單位可以成為貸款詐騙罪、盜竊罪、放火罪、故意殺人罪等罪的主體，但絕不意味著單位決定、體現單位意思而實施上述行為的只能做無罪處理，而只是不能追究單位的刑事責任。對於直接負責實施上述行為的主管人員和其他直接責任人員，不僅可以而且必須追究刑事責任。事實上，也有人認為「儘管刑法和相關司法解釋否認單位成為挪用公款罪的主體，但對單位挪用公款的，應該直接追究相關自然人的責任，即以自然人犯罪論。」如果這種觀點成立，將會導致災難性的後果。不僅單位集體決定將公款借給其他單位或者個人使用的，可以追究單位的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，而且，雖然刑法沒有規定單位可以成為職務侵佔罪的主體，但單位集體決定私分單位財產（既非國有財產，也非罰沒財物），也能追究主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，等等。這完全背離了立法宗旨！立法者之所以不規定單位挪用公款罪，不是立法疏漏，而是因為即便單位之間的資金拆借違反了國家的金融法規和政策，也屬於單位正常經營行為的範疇，刑法不應幹涉。而只有單位成員挪用單位資金歸自己支配，這種具有背信性質的行為才值得科處刑罰。因此，「對於經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不能以挪用公款罪定罪處罰。」
其他國家和地區刑法中雖然沒有挪用公款罪罪名，但不可能放縱這種行為不管，而是一般作為侵佔罪或者背信罪處理。例如，日本理論與判例的主流觀點認為，某村的出納以自己的名義，將自己所保管的公款借給他人的，就構成業務侵佔罪。我國臺灣地區理論與判例也認為，農會出納員挪用信用部的存款成立業務侵佔罪。由於我國大陸刑法理論通說認為，挪用犯罪與侵佔犯罪的區別在於是否具有永久性非法佔有公款的目的，因而將挪用公款理解為一種背信犯罪可能更為妥當。挪用公款行為的背信性在於，作為公款的控制支配人，本應為了本單位的利益恪盡職守，為公款的所有權人忠實地履行職責、盡到善良管理人義務，卻為了一己之私利，將公款非法置於自己的控制支配下，損害單位對於公款的佔有、使用及收益。
域外刑法規定背信罪成立的條件是，行為人主觀上必須出於為自己或第三人謀取利益，或者損害委託人利益的目的，客觀上實施了違背其任務的行為，從而給委託人造成財產上的損害。挪用公款作為一種背信行為，其不是為單位打算，而是為自己打算，不是為單位謀取利益，而是為自己謀取利益，不是以善良管理者支配、利用公款，而是損公肥私。
誠如學者所言，「作為挪用資金罪的核心構成要件，挪用是指行為人轉移對資金的實際佔有關係並按照個人意志發揮資金功效的行為。」故而，判斷是否屬於挪用公款「歸個人使用」，關鍵是看挪用行為是否體現了單位意志（意思），行為人是否為單位打算，是否盡到善良管理者義務。而是否謀取個人利益，是在職權範圍內還是超越職權範圍作出決定，公款利用行為是否違反公司章程或國家的法律法規規定（如用公款行賄），均只是判斷的資料或參考，而非決定性的因素。例如，單位負責人自己決定將公款借給自己的親戚使用，但按照單位之間的資金拆借慣例收取了合理利息，即便個人還私自收取好處費，也難以認定為挪用公款罪。又如，為了上級官員以後能關照本公司，公司負責人個人決定將公款挪給上級官員使用，即便成立行賄犯罪，也不宜評價為挪用公款罪。
此外，由於單位是擬制的人格主體，所謂單位的意思通常體現為單位負責人的意思。因而，「在認定單位主觀意思時，原則上，必須依據單位屬於擬制人格主體的基本原理，將作為單位代表機構即單位領導的自然人的意思視為單位本身的意思。但是，在單位領導的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反單位的相關制度等時，則不能將其看作為單位自身的意思，則只能看作為單位領導自然人的意思。」換言之，「在認定單位主觀意思時，不能僅只考慮單位領導的個人意思，還必須考察單位自身的結構、政策、措施、習慣等。」司法實踐中，在判斷單位負責人的決定是否體現單位的意思時，往往強調必須是全體領導成員一致決定，而顯得過於機械、形式化。
【判例1】 被告人張某系華東汽貿房地產有限公司（以下簡稱華東汽貿）的董事長，吳邦明系黨委書記兼副董事長，裘真大為總經理。張某與吳邦明商量後決定借款200萬元給江蘇溧陽三力物資有限公司的經理施晶晶，讓裘真大具體操辦，並強調要有擔保或者抵押形式。最終，借出的公款仍有人民幣190萬元未歸還。一審法院認定成立挪用公款罪。二審法院認為，「華東汽貿公司在1996年7月明文規定，外藉資金須經單位領導班子集體討論決定後由總經理審批，而當時領導班子成員曹安生、呂秀華均證明出借公款給江蘇溧陽三力物資有限公司之事並不知道，也未經集體討論，由此可說明張某將公款200萬元借給江蘇溧陽三力物資有限公司的行為並非單位行為，也非張某按其職責所能作出的職務行為，而系張某利用職務便利的個人擅自行為；在企業實際經營中，由黨政主要領導決定實施企業行為的情況確有存在，但存在並不等於合法，按照華東汽貿有關外藉資金的規定，即使張某確與吳邦明商量過也只能代表二人意見，不能視作單位意志表示……駁回上訴，維持原判。」
本書認為，上述判決存在疑問，不應認定為挪用公款罪。「有調查顯示，單位意思經過股東會、董事會、經理辦公會形成的極少，大多是以單位中具有一定身份的自然人的意思為單位意思。」該案中，挪用公款是經公司董事長與副董事長商量決定、由總經理具體操辦的。法院僅以「外藉資金須經單位領導班子集體討論決定後由總經理審批，而當時領導班子成員曹安生、呂秀華均證明出借公款給江蘇溧陽三力物資有限公司之事並不知道，也未經集體討論」為由，認定屬於被告人個人行為，而非單位行為。若如此，只要未經董事會、股東會、經理辦公會集體討論決定的行為，都是負責人的個人行為，無疑將不當擴大刑罰處罰範圍。該案中，董事長、副董事長、總經理三人決定實施的行為，應當認定系單位行為，體現的是單位意思。不能因為最終不退還的數額巨大，就得出屬於「歸個人使用」而成立挪用公款罪的結論。
【判例2】 檢察院指控，時任北京市通州區宋莊鎮邢各莊村黨支部書記的被告人李某，個人決定將該村集體資金15萬元借給馬長國。對此，一、二審法院均認為，雖然被告人將借款之事告訴了多數村黨支部、村委會成員，且沒有表示反對，但根據《通州區村級組織規範化管理工作實施細則（試行）》的規定，大額費用支出要首先經兩委聯席會議研究，再由村民會議或村民代表會議討論決定，日常財務開支數額較大的，須經村財務管理領導小組集體研究後方可支出。李某出借15萬元未召集村黨支部、村委會全體成員正式召開兩委聯繫會討論研究，未交由村民會議或村民代表會議討論決定，屬於個人擅自決定，不屬於集體決定。因而，李某的行為成立挪用資金罪。
本書認為，本案不應認定為犯罪。既然大多數村黨支部、村委員成員不反對，就說明借款決定體現了村集體的意思，即便不符合議事程序，也不應認為系個人行為，故不宜認定為犯罪。
三、多次挪用的數額計算
1998年4月29日最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用解釋》）第4條規定，「多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算；多次挪用公款，並以後次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。」該解釋不僅未能囊括多次挪用的各種複雜情形，而且導致在所謂「挪新還舊型」挪用公款案件中，只要案發前全部歸還，就會得出挪用數額為零因而無罪的荒唐結論。筆者大致贊成將多次挪用分為兩種類型：一種是多次挪用中部分或者全部沒有歸還的「多次挪用未還型」；另一種是每次均以挪出的公款填補前次挪用的空帳後使用剩餘款項的「挪新還舊型」。
對於「多次挪用未還型」，第一種觀點認為，對於挪用進行非法活動或營利活動的，只要將每次挪用公款的數額累積計算即可，而對於挪用進行其他活動的，只能對挪用時間超過三個月的公款數額累積計算，未超過3個月的部分由於不需要進行刑法評價，故不應計算在挪用公款罪的總數額中。第二種觀點聲稱，多次挪用進行不同活動的，如果存在起刑點或重的量刑幅度的情形，數額應當累積計算，並適用對被告人有利的量刑標準；如果多次挪用公款的行為中，有一次挪用公款的行為已經達到起刑點，或者已經達到重的量刑幅度時，對其他挪用公款的數額不必要累積計算，只作為一個量刑情節即可。第三種觀點指出，對於多次挪用進行非法活動或營利活動的，都應當以累積數額認定，對於挪用進行其他活動的，累積數額較大，應以累積數額認定，但挪用的時間應按各次挪用的時間計算。
本書基本贊成第三種觀點。若用途不同，挪用公款行為不僅構罪條件有別，而且量刑標準有異，故應當根據用途分別累計數額。對於多次挪用進行其他活動的，只能累計挪用時間超過三個月的數額。累計後如果各種用途的數額都沒有達到立案標準，「只能根據『舉輕以明重』的原理進行認定。即重行為的數額可以計算在輕行為的數額之中，但輕行為的數額不能計算在重行為的數額之中；三個月之內歸還的數額不能計算在『超過三個月未還』的挪用數額中。」如果某種用途累計數額達到了立案標準，而且按照上述「舉輕以明重」原理累積計算的數額也沒有達到挪用公款罪情節加重犯的數額標準，則應在基本犯法定刑幅度內從重處罰。如果某種用途累計數額或者根據上述「舉輕以明重」原理累計的數額達到了挪用公款罪情節加重犯的數額標準，則應在情節加重犯法定刑幅度內從重處罰。
對於「挪新還舊型」挪用數額的計算，爭論更是激烈。第一種觀點認為，挪用公款歸個人使用，若每次挪用的數額都未達到定罪標準的，則不作為犯罪處理；若有一次超過立案標準的，則挪用公款的時間從挪用數額達到立法標準的那一次開始起算，未超過三個月的不作為犯罪處理；超過三個月的以各次挪用數額最大的那次作為定罪的標準，「歸還」可作為從輕量刑情節；挪用公款歸個人使用進行營利活動和非法活動的，無論案發時是否已經還完，數額均要累積計算。
第二種觀點主張，多次挪用公款進行非法活動或營利活動的，至案發時所挪用的公款已全部歸還的，應當按其用於上述活動的公款數額追究刑事責任；如果後次挪用的數額超過前次挪用的數額，如前次挪用公款5萬元用於賭博，後來挪用8萬元，用其中的5萬元歸還前次用於賭博的5萬元，案發時尚有3萬元未還的，對其應以8萬元定罪處罰。挪用進行其他活動，數額較大，以後次挪用歸還前次挪用的，挪用時間應分別計算，如果案發前所有挪用都超過3個月，或者雖然超過3個月但在案發前已全部歸還的，即使累計數額較大，也不應定罪；如果案發時尚有未歸還的數額，且已超過3個月，則應以此實際未還的數額認定，達到立案標準的，以挪用公款罪論處。
第三種觀點指出，在計算行為人挪用公款的具體數額時，應當把握行為人將公款挪作個人實際使用的具體數額，此數額即為行為人挪用公款的數額。具體計算時，可以將行為人每次挪用公款的數額相加，然後減去用於歸還前次挪用公款的數額，則為行為人實際使用的公款的數額。
本書認為，司法解釋及上述觀點都犯了同樣的錯誤，即把挪出公款後使用、支配、處分公款的行為看做挪用公款罪構成要件所評價的行為。其實，所謂挪新還舊，不過是挪移公款後對公款的使用、支配、處分，不屬於挪用公款罪構成要件的評價範疇（只是評價公款風險性大小的資料或根據），這種情形與挪用一段時間後以其他款項填補前次挪用形成的空帳沒有本質差別（只是還款時間上的不同）。如果前次挪用的是進行非法活動或者營利活動，即便後次挪出後拿出部分款項填補前次挪用形成的空帳，也絲毫不能改變前次挪用已經既遂的事實。正如，盜竊犯以本次盜竊的錢款購買同樣物品「還上」前次所盜竊的財物，也不能改變前次盜竊行為已經既遂的事實。問題僅在於，如果前次挪用公款是用於其他活動，那麼，以後次挪用歸還前次挪用的，可能導致前次因及時歸還而不符合三個月未還的要件。
總之，本書認為，對於所謂「挪新還舊」，應當按照邊挪邊還或者只挪不還的普通的多次挪用對待，參照上述「多次挪用未還型」挪用公款進行處理。即根據用途的不同各自累積計算數額，對於因中途歸還而導致日常活動型挪用公款未超過三個月的，不計入日常活動型挪用公款的數額。
【判例3】 被告人顏某夥同會計李某於1994年4月至10月間分三次挪用公款5000元、10000元、10000元給唐某從事經營活動，唐某先後於1994年10月、12月和1995年2月三次全部退還給被告單位。檢察院將上述三次挪用行為作為挪用公款犯罪起訴。一審法院認為，「三次挪用公款的數額均未達到較大的數額起點數額，且在案發前已全部歸還。根據最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，三次挪用借給唐某的數額不應累計為挪用數額。」二審法院維持原判。
本書認為，上述判決存在疑問，三次挪用的數額應當累計計算。如前所述，《挪用公款解釋》系錯誤解釋法律，應當予以廢止。法院判決的依據應是刑法，而非司法解釋。更何況，《挪用公款解釋》也只是認為「多次挪用公款不還，挪用公款數額累計計算」，而沒有規定，多次挪用案發前歸還的不應累計數額，不構成犯罪。
【判例4】 被告人陳某任鎮政府民政辦出納，在2008年6月至8月間，先後六次私自從其保管的民政專項資金中共計挪用235000元給被告人趙某作為生意上的周轉資金使用，立案前二被告人已將所挪用的款項全部歸還。前後挪用時間加起來只有41天，不到3個月。一、二審法院認為，被告人陳某挪用公款235000元，構成挪用公款罪。
本書認為，上述判決是正確的。因為挪用進行營利活動，沒有挪用時間的要求，故多次挪用的，即便在案發前已經歸還，也應累計計算挪用數額。
四、共犯的認定
《挪用公款解釋》第八條指出，「挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。」理論通說對此的解讀是，「不應擴大使用人成立共犯的範圍，對於使用人只是單純提出、要求借用公款的，不得認定為挪用公款罪的共犯。」另有學者指出，「使用人單純接受公款，未指使、參與策劃取得挪用款項的，不成立本罪，但是否有成立窩藏贓物罪的可能，值得考慮。」
本書認為，無論司法解釋還是理論通說，都沒有認真分析使用者作為對向犯的性質。刑法理論將對向犯分為三種：一是對向雙方罪名和法定刑完全一樣，如重婚罪、非法買賣槍枝罪；二是對向雙方雖然都被規定為犯罪，但罪名和法定刑存在差異，如受賄罪與行賄罪，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪，非法出售增值稅專用發票罪與非法購買增值稅專用發票罪；三是立法者僅將一方的行為規定為犯罪，而對方的行為是否值得處罰留給理論解決，這種類型被稱為片面的對向犯，如販賣淫穢物品罪，立法者僅規定對販賣者一方進行處罰，而沒有明文規定處罰購買淫穢物品的行為。問題是，在片面對向犯的場合，能否直接根據刑法總則關於共同犯罪的規定將購買者作為共犯（教唆犯或幫助犯）處罰？理論上存在所謂立法者意思說、實質說、可罰的規範目的說。
本書贊成實質說。為了自己吸食而購買毒品的行為，之所以不成立販賣毒品罪的共犯，是因為其本身就是受害者；本犯之所以不是窩藏罪的主體，教唆他人藏匿自己的，之所以不成立窩藏罪的教唆犯，是因為缺乏期待可能性；為了自己欣賞而購買淫穢物品的行為，之所以不成立販賣淫穢物品的共犯，是因為其沒有傳播的目的，單純的購買行為不具有實質的違法性，即沒有達到值得科處刑罰的程度。而公款的使用者，顯然不屬於上述任何一種情形。既不是受害者，亦不缺乏期待可能性，也不缺乏實質的違法性。立法者之所以沒有將使用公款的行為直接規定為犯罪，一方面，是為了表明挪用公款的實行行為只有「挪」，將公款非法置於自己的支配控制之下，即成立該罪的既遂，另一方面，是因為使用者通常是挪用者本人，將使用行為規定為犯罪在很多場合併沒有實際意義。為了與使用人以外的教唆、幫助行為成立挪用公款罪的共犯相協調，我們沒有理由否認，具體使用公款，直接置公款於風險中的行為可能成立本罪的共犯。因此，只要在挪用既遂之前，主動要求、提議他人挪用公款，對他人實施挪用公款行為起到了誘發犯意或者促進犯罪的作用的，沒有理由不以該罪的共犯加以處罰。至於在他人挪用公款既遂，即他人已經將公款置於非法控制之下後，單獨或者共同使用公款的行為，屬於他人犯罪既遂後的掩飾隱瞞犯罪所得及其收益，助長本犯的贓物犯罪行為，完全可能成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
有學者認為，「如果『集體決策』系導致公款被挪用的直接原因，那麼這種『集體決策』可能構成挪用公款的共謀。」筆者不贊成這種觀點。如前所述，立法者之所以沒有規定單位可以成立挪用公款罪，是因為單位集體決定將公款給其他單位或者個人使用的，屬於單位的正常經營行為，不具有實質的違法性。所謂集體決策，正好說明挪用公款是單位行為，根本就不成立犯罪，當然也就無所謂挪用公款的「共謀」了。司法解釋只是對成立挪用公款罪共犯情形的列舉，相當於「注意規定」，絕不意味著只有公款的使用人才能成立該罪的共犯。
【判例5】被告人潘某經與被告人魏某共謀後，將自己控制下的680萬元公款挪入被告人魏某所在的江蘇證券上海營業部炒股。檢察院以潘某、魏某涉嫌挪用公款罪提起公訴。法院認為，「被告人魏某幫助潘某用挪用的公款炒股，沒有謀取共同利益。被告人魏某的辯護人提出的被告人魏某客觀上沒有管理公款的職權，沒有實施挪用公款的行為，本人沒有分得利潤的辯護意見與本案事實相符；提出被告人魏某既不是挪用公款的挪用人，也不是使用人，不能認定魏某為挪用公款的共犯的觀點，符合最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，應予採納……被告人魏某無罪。」
本書認為，上述判決是錯誤的，魏某應作為挪用公款罪共犯處罰。法院顯然是將《挪用公款解釋》關於共犯的規定理解為「法律擬制」，將挪用公款罪的共犯限於使用人。這種理解無疑是錯誤的。只要符合刑法總則共同犯罪的成立條件，就完全可能成立本罪的共犯。本案被告人魏某雖然不是公款的挪用人和使用人，但參與策劃挪用公款，與公款被挪用的法益侵害結果之間具有因果性，理應作為挪用公款罪的共犯論處。
五、犯罪形態的確定及追訴時效的起算
從結果的發生與犯罪的終了之間的關係，可以將犯罪分為即成犯、狀態犯與繼續犯三種形態。所謂即成犯，是指一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了，法益也隨之消滅，如故意殺人罪。狀態犯，是指一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態仍在持續，如盜竊罪。繼續犯，是指不僅法益侵害狀態在持續，而且行為的構成要件符合性也在持續，如非法拘禁罪。上述犯罪形態區分的意義在於，在即成犯和狀態犯的場合，犯罪既遂之後沒有共犯成立的餘地，只可能成立贓物犯罪之類的犯罪，如事後幫助轉移贓物，不成立盜竊罪的共犯，而是成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；追訴時效從犯罪成立之日起計算，如故意殺人罪、盜竊罪的追訴時效是從殺人行為或盜竊行為完成之日起開始計算。而在繼續犯的場合，由於構成要件符合性在持續，故他人中途參與進來有成立共犯的餘地，而且追訴時效從結束法益侵害狀態之日起開始計算。例如，在非法拘禁他人之後，只要沒有釋放被害人，他人就有參與進來成立非法拘禁罪共犯的可能，追訴時效也是從釋放被害人或者被解救之日起，而不是從開始拘禁之日起計算。
關於挪用公款罪、挪用資金罪的犯罪形態，有繼續犯肯定說與繼續犯否定說的爭論。若主張挪用公款罪是繼續犯，就應認為該罪追訴時效從歸還公款之日起計算，反之，會主張挪用公款罪的追訴期限從犯罪成立之日而非歸還之日起計算。司法解釋關於挪用公款罪的犯罪形態，似乎持即成犯或者狀態犯而非繼續犯的立場。2003年9月22日最高人民法院《關於挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批覆》指出，「根據刑法第八十九條、第三百八十四條的規定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，犯罪的追訴期限從挪用行為實施完畢之日起計算；挪用公款數額較大、超過三個月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。挪用公款行為有連續狀態的，犯罪的追訴期限應當從最後一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算。」
為與貪汙罪追訴期限的起算相平衡，將挪用公款罪看做狀態犯，追訴期限從挪用行為完成或者挪用公款罪犯罪成立之日起計算較為合適。相反，若將挪用公款罪看做繼續犯，則會導致挪用公款行為人比貪汙公款的行為人承受更嚴厲的刑罰後果。所以，本書部分贊成司法解釋的立場。司法解釋的疑問是，本來其他活動型挪用公款罪比非法活動型及營利活動型違法性輕，但若認為從犯罪成立之日，即挪用公款超過三個月才開始起算追訴期限，反而導致被告人將承受與非法活動型及營利活動型相比更為不利的刑罰後果。故而，關於刑法第89條追訴期限計算規定中的「犯罪之日」，「應是指犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成之日」之通說立場，值得反思。
德國刑法第78條a關於時效的開始，明文規定：「一旦行為結束，時效即開始計算。如果其後才發生屬於犯罪構成的結果的，則自其發生時才開始計算。」我國臺灣地區「刑法」第80條第2項規定，追訴時效期間自犯罪成立之日起計算。犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起計算。臺灣權威學者林山田教授指出，「行為犯應以行為完成之日，為犯罪成立之日。結果犯則因以結果的發生為必要，始成立既遂，故結果犯的未遂犯固以行為完成之日，為犯罪成立之日，但結果犯的既遂犯，則應以結果發生之日，為犯罪成立之日。」
本書認為，由於挪用公款罪的本質是將公款非法置於自己的控制支配下，故應屬於行為犯。對於其他活動型挪用公款罪而言，「超過三個月未還」固然是成立犯罪的條件，但這種規定是為了限制處罰範圍，因而相當於國外刑法理論中的所謂客觀處罰條件。若以其屬於犯罪成立條件為由，追訴期限就應從挪用三個月之後才開始計算，反而對被告人不利。因此，為與非法活動型及營利活動型相協調，包括其他活動型在內的挪用公款罪，均應以挪用行為完成，即將公款非法置於自己的控制支配下為「犯罪之日」而開始計算追訴期限。
【判例6】被告人周某從1999年9月至2000年5月間，先後於1999年9月16日、1999年10月15日、1999年10月30日、1999年11月26日、2000年5月25日分別挪用單位資金33660元、1萬元、1.5萬元、8800元、33500元歸個人使用，共計100960元。間隔近六年後又於2006年4月28日挪用單位資金3萬元。一審法院以被告人周某每節挪用資金的犯罪行為均處於持續狀態，其追訴期限應當從犯罪行為終了之日起計算為由，將上述六次挪用數額累計為犯罪數額130960元，以挪用資金罪判處有期徒刑四年。二審法院則認為，「周某從1999年9月至2000年5月間分五次挪用公司資金的行為，應視為有連續狀態，犯罪的追訴期限應當從最後一次挪用行為實施完畢之日起計算；該節犯罪行為的最高法定刑為三年有期徒刑，其追訴期限應為五年。從第五次挪用行為實施完畢之日起，至2006年4月28日第六次挪用公司資金時計算，已超過五年的追訴期限，故前五次挪用資金的行為，依法不予追究……犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月。」
本書贊成二審法院改判的理由與結果。雖然多次挪用可謂連續犯，但連續犯的追訴期限之所以通常從犯罪終了之日起計算，是因為在追訴時效期限內又實施了同種犯罪。而本案中第六次的挪用行為並非發生在前五次的追訴時效期限內，因而不應按照連續犯計算追訴時效。
【判例7】被告人冒某時任國營如皋市動力機廠供銷員，其於1997年3月23日、5月23日、6月21日三次收取山東省冠縣農機服務部張某支付的貨款共計434520元，將其中41730元未交單位入帳，挪作自己家用。案發後被告人退出全部贓款。其於2002年8月11日被取保候審。法院認為，被告人冒某利用職務上的便利，挪用資金歸個人使用，數額較大，超過三個月不還，其行為構成挪用資金罪。
本書認為，上述判決存在疑問，該案已超過追訴時效，不應追究被告人刑事責任。如果案發時間是在2002年6月21日之後，即距最後一次挪用（1997年6月21日）超過五年，被告人將上述款項用於非法活動或者營利活動，挪用行為無疑已經超過五年的追訴時效而不應被追究刑事責任，但按照司法解釋的前述規定，由於被告人挪用資金是進行其他活動，追訴期限應從挪用超過三個月之日起（1997年9月22日）開始計算，反而沒有超過追訴時效，而能被追究刑事責任。這恐怕有失均衡。故而，本書認為，挪用公款無論用於何種活動，追訴期限一律從挪用行為完成之日起計算。