最近在看開發區招商引資的法律案例。
看到有這麼一份《投資意向協議書》挺有意思，對裡面的法律意見有不同意見，拿來說說。
事情大概是這樣的，2016年，甲方某市政府和乙方某公司籤訂一份《意向協議書》，裡面對廠區選址，土地面積，出讓價格、投資總額，產值稅收都有明確約定，但意向書最後有一條：「本協議僅為意向性文件，雙方互不依據本協議追究對方任何法律責任。」
一年後，在這份意向書的基礎上，甲乙雙方籤訂了《國有建設用地使用權出讓合同》，這份合同的制定者是「國土資源部」以及「國家工商總局」，意味著是權威的格式合同，同時也說明這是一份以解決土地使用權出讓過程中涉及的價格、土地用途、乙方獲得土地後轉讓、出租和抵押的權利，以及土地回收和違約責任的合同。
在這份土地出讓合同裡，涉及經濟指標，也就是俗稱的投資額、產值、稅收約定，只有一條，「本合同項下宗地用於工業項目建設，投資強度不低於每平方米人民幣5000元。」
乙方企業拿到土地後，按照約定開始施工建設，並於三年後建成投產。在律師進行履約情況審查時，發現了以下情況：
第一，《土地使用權出讓合同》僅對投資強度進行約定，但是沒有約定達到投資強度的時限。
第二，《投資意向協議書》是不是磋商性文件，不具備作為依據進而追究責任的法律效力。
法律意見建議市政府應該和企業重新磋商，再次籤訂《監管協議》，對上述未盡事宜補充約定。
我想，這法律意見理論上可行，但作為已經獲得土地、投產運營的企業一方，有多大可能性重新籤訂《監管合同》，接受監管呢？如果不接受監管，遲遲達不到為當地經濟發展和稅收做貢獻的效果，政府出讓土地的意義何在呢？
就比如你賣一房子，看著對方給的價格挺吸引的，爽快籤約，但事後才發現沒約定何時給尾款，買方拿著寫了自己名字的房產證後，會不會輕易給你打尾款？
01
既然解決上述問題重新籤訂《監管合同》難度大，有沒有其他救濟途徑？
關於投資強度達成時間約定不明的問題，《合同法》第61條規定，「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」
本案的律師意見實際就是依據本條作出，請市政府和企業進行「協議補充」，實際上，《合同法》第62條還規定了「當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。」
《土地使用權出讓合同》中對投資強度沒有約定達成時間，可以根據《合同法》第62條，市政府可以隨時要求企業履行，但是應當給予對方必要的準備時間，比如從投產之日起算的若干月內達到投資強度的要求。
第62條和第61條最大的區別，是作為債權人的政府不需要通過磋商達成新的約定，只需要單方催告對方在合理時間內履行投資強度約定即可。
其實投資強度的計算很簡單，就是投資總額除以土地平方數，而投資總額包括購買土地使用權的費用，廠房的建設費用，大型設備的購買投入費用，以及實際註冊資本。
但是本案僅僅解決土地強度的期限，顯然還是對甲方市政府不利，因為在《意向協議書》裡不僅有投資總額的具體約定，還有關於全部達產後年產值達到5億元人民幣以上，年稅收2500萬元，以及拿下地塊後要作為研發、運營總部的約定，這就意味著，如果《意向協議書》有效，該企業不能在其他地區設立作為納稅主體的研發和運營總部，稅收的來源就確定在這座城市了。
02
列明互不追究法律責任的《意向協議書》在本案中是否全無法律效力呢？
在這裡我們要關注本案的表述「本文件僅為意向性文件，雙方互不依據本協議追究對方任何法律責任。」
在《中國裁判文書網》上我檢索到4份關於《投資意向書》的合同無效糾紛民事或行政判決書。其中浙江省高院關於某縣政府與某公司行政判決書比較有代表性。該判決認為縣政府和該公司籤訂的《投資意向書》一是符合《最高法關於審理行政協議案件若干問題的規定》關於行政協議的特徵，行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標與法人籤訂的協議，具有行政優益性。二是依據《合同法》「依法成立的合同自成立時生效「，生效的合同與違約責任的追究是兩個概念。
因此，本案的《意向協議書》是否有效，不以「雙方約定互不追究法律責任」為更改。恰恰相反，這句話表達的意思是「合同是有效的，但是我們雙方都放棄互相追究法律責任的權利。」如果合同無效，則不存在互不追究責任的前提。
《意向協議書》的第二個問題是能憑藉「意向書」三個字定性為沒有法律效力嗎？
不能。
審查意向書的法律效力，除了審查名稱，還要審查程序性條款和實體性條款。程序性條款包括約定雙方互通信息、互相協助、保密、以及獨佔性協商條款等義務，比如本案中的《意向協議書》明確約定企業向政府交納項目投資意向金1千萬元，用於保證項目用地、土地價格等因素落實，促進項目投資建設，可以歸類於獨佔性協商條款。我向你交納意向金，是為了確定一段時間內你只能和我進行磋商，並且按照《意向協議書》約定的土地價格爭取上級批准用地和價格。
獨佔性協商條款會產生實質性的法律責任。
而實體性條款的審查主要是針對意向書中的標的、數量是否明確，本案中的《意向協議書》對雙方身份、土地面積、土地價格、投資總額、產出總量和納稅額度均進行了明確約定，而基於這些約定和後續的持續磋商，導致後面《土地使用權出讓合同》的籤訂，證明意向書的約定與後續合同具有關聯性，通常可以認定該意向書具有法律效力，並且已經轉化成為正式合同。
王利民教授關於判斷合同與磋商性文件的區別，有以下幾點歸納：
一是是否具有訂立本約合同意願。本案中，有明確意願。
二是是否包含了訂立本約合同的內容。本案中，《土地使用權出讓合同》關於投資強度的約定，乘以土地面積後，即為《意向協議書》中的投資總額，也與《投資項目備案表》中的一致。
三是是否包含了在一定期限內訂立合同的內容。本案中有關於2016年之前掛牌出讓的約定。
四是是否收意思表示約束。本案中，雙方僅僅排除了追究法律責任，並沒有表達意向書無法律效力的意願。
五是是否交付了定金。本案已交付定金（投資意向金）。
據此，我認為本案《意向協議書》構成法律效力的合同，因為約定互不追究法律責任，可以將法律責任轉移至《土地使用權出讓協議》中予以追究。