繆宇 * 著
民事責任能力系德國民法借鑑刑法相關規定的成果。作為辨識能力、過錯能力，民事責任能力旨在保護意思能力不足的未成年人，避免在認定過錯損害賠償責任時將未成年人按照成年人的標準來對待。然而，由於德國司法實踐引入了行為危險性的概念，導致民事責任能力與過失的關係一直曖昧不清。在將行為危險性分割為抽象危險性和具體危險性之後，民事責任能力的門檻被進一步降低，真正起到保護未成年人作用的是過失中的年齡段注意義務標準。我國現行法並沒有承認民事責任能力制度，在解釋上也不宜採納行為能力標準的民事責任能力說。放棄民事責任能力給我國未成年人帶來了雙重不利：未成年人作為加害人時，監護人承擔責任和有財產的未成年人支付賠償費用無須考慮未成年人的過錯；未成年人作為受害人時，對其適用過失相抵甚至將監護人過失作為未成年人自己的過失也無須未成年人的年齡或民事責任能力。欠缺未成年人民事責任能力制度，對未成年人多數人侵權的認定和未成年人的保護帶來了困難。未來我國民法典應當承認包括辨識能力和行為控制能力的民事責任能力制度，貫徹未成年人保護思想，從而不引入年齡段注意義務標準。
一、問題的提出
民事責任能力，又稱「過錯能力」（Verschuldensfähigkeit），是行為人承擔過錯損害賠償責任的資格或能力。[1]由於完全民事行為能力人一般都具有民事責任能力，故民事責任能力的討論，僅對未成年人、因精神障礙或暫時失去意識的人具有意義。就民事責任能力的認定而言，精神病人、暫時失去意識的成年人在行為時是否具有民事責任能力，比較容易認定：只要他們在行為時無法辨認自己的行為或無法控制自己的行為，即不存在民事責任能力，從而不負過錯責任。[2]因此，民事責任能力之爭的難點實際上在於未成年人的民事責任能力。如何理解和認定未成年人的民事責任能力，便需要重點討論。
然而，我國學界對未成年人民事責任能力的立場可謂「愛恨交織」，而且立法論和解釋論出現了尖銳對立。
從解釋論的角度來看，我國學界通說認為，我國現行法中並沒有規定民事責任能力制度，即我國《侵權責任法》採納了民事責任能力否認說。[3]《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的立法者也持這一立場。[4]採納民事責任能力否定說的理由在於為了保護受害人利益，保證受害人的損害獲得全面救濟，從而避免因為作為加害人的未成年人由於無責任能力而不負過錯責任。同時，一般而言，未成年人的獨立財產並不多，而且他們多與監護人共同生活，造成的損害往往由監護人賠償。因此，當未成年人致人損害時，法院無須考察未成年人是否具有民事責任能力，受害人也無須證明未成年人具有過錯，直接由未成年加害人的監護人作為責任人對損害負責。
與通說相對，也有民事責任能力肯定說論者從體系的角度出發，通過迂迴的方式解釋出了民事責任能力制度。具體來說，在我國學界仍然有部分學者堅持認為，我國現行法實際上規定了民事責任能力制度，只是這種責任能力的認定標準與行為能力認定標準相同：無完全民事行為能力者不具有責任能力，從而不能獨立承擔過錯責任，有完全民事行為能力者具有責任能力，從而可以獨立承擔過錯責任。[5]此外，晚近還有學者從《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第148條強行解釋出了德國式的民事責任能力制度。[6]
從解釋論的角度來看，民事責任能力否定說論者，迴避了未成年人自身損害賠償責任的討論，不再討論未成年人民事責任能力對監護人責任的影響，但是這一思路隱含了特定的前提：未成年人自身的損害賠償責任與監護人的損害賠償責任不能並存。民事責任能力肯定說論者則是從體系效應來指明民事責任能力制度的價值[7]，但是這種解釋實際上抹殺了民事責任能力和民事行為能力兩者在判斷標準上的區別[8]，民事責任能力似乎失去了獨立的意義。
讓人大跌眼鏡的是，從立法論的角度來看，我國學界幾乎一邊倒地肯定民事責任能力具有獨立於民事行為能力的意義，主張承認民事責任能力制度[9]，甚至以德國式的民事責任能力制度為藍本來構建我國的民事責任能力制度。[10]反對規定民事責任能力的觀點則成了少數說。[11]反對將民事責任能力引入侵權法的理由在於，侵權責任法主要是救濟法，讓受害人在加害人無責任能力時自行承擔損害有違公平，同時民事責任能力與過錯客觀化、危險責任並不能完全匹配，故從立法論的角度來看，我國民法無須接受民事責任能力制度。
遺憾的是，自從民法典起草提上日程以來，不論是法學會公布的民法總則專家建議稿還是梁慧星先生主持的民法典草案建議稿的總則編，均沒有規定民事責任能力。與上述兩個建議稿立場相同，楊立新教授主持的民法總則草案建議稿也沒有規定民事責任能力。反倒是龍衛球教授主持的民法典通則編草案建議稿第19條規定了民事責任能力，該條第三款將民事責任能力界定為識別能力，即「對是非的辨別能力」。
值得注意的是，雖然學界關於民事責任能力的討論極為豐富，但民事責任能力究竟是什麼，學界卻缺乏深入分析。實際上，學界在討論中經常將民事責任能力與識別能力、辨識能力、意思能力、過錯能力、不法行為能力、侵權行為能力混用。為了闡明未成年人民事責任能力的本質和功能，本文擬從三方面來對民事責任能力展開分析，即：（1）民事責任能力是什麼；（2）我國現行法能否解釋出民事責任能力制度；（3）未來是否有必要採納民事責任能力制度。
二、民事責任能力本體論
德國民法典第828條第3款將民事責任能力界定為「認識責任所必要的判斷能力」（die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht = theinsight required to recognize the responsibility），但德國民法學界通說認為，未成年人民事責任能力是對加害行為一般危險性的認識能力。[12]在我國學界，也有學者將未成年人民事責任能力理解為一種認識能力，即對加害行為一般危險性的認識能力。[13]這種見解本身的合理性姑且不論，但為了全面理解德國式民事責任能力，似乎有必要回答兩個前提性問題。首先，作為「認識責任所必要的判斷能力」，德國式民事責任能力如何演變為對行為一般危險性的認識能力？其次，如何解釋德國式民事責任能力與刑事責任能力的區別？在德國刑法中，青少年的刑事責任能力包含理解能力和控制能力兩重要素。[14]我國刑法學界通說也認為，刑事責任能力包含對行為內容、社會意義和結果的辨認能力以及實施或不實施特定行為的控制能力[15]，這與學界所稱的民事責任能力存在明顯不同。換言之，德國式民事責任能力似乎只包含認識能力，本文將這種立場稱之為責任能力一元論，它與包含辨認能力、控制能力雙重要素的刑事責任能力存在區別，後者可以稱得上是責任能力二元論。因此，本文首先介紹民事責任能力的制度史，以勾勒出德國民法中未成年人責任能力的來龍去脈，然後再對德國式民事責任能力進行評析。
（一）德國刑法中責任能力制度的確立
德國民法中未成年人民事責任能力，是借鑑刑法中未成年人刑事責任能力制度的產物。未成年人的刑事責任能力最初是一種分辨能力（discernement），它可以追溯到1791年《法國刑法典》第五標題「犯罪人的年齡對刑罰性質和刑期的影響」的第1-3條。這一創舉為1810年法國刑法典第66-68條接受。
受到《法國刑法典》的影響，在制定《普魯士刑法典》的過程中，立法者也開始要求考察未成年人的分辨能力。在《普魯士刑法典》1850年草案中，立法者將法語discernement直接轉譯成了德語Unterscheidungsvermögen（分辨能力）。1851年的普魯士刑法典（Strafgesetzbuch für diepreußischen Staaten）第42-43條接受了這一概念，從而在德國刑法中，未成年人刑事責任能力制度得以確立。
北德意志邦聯成立後，北德意志邦聯刑法典（Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund）的起草工作隨之啟動。在第一草案中，立法者維持了Unterscheidungsvermögen（分辨能力）這一概念。不僅如此，立法者還明確了這種分辨能力的內涵，「行為人一般能夠區分法與非法、善與惡、許可和禁止的，並不足以表明行為人具有分辨能力；毋寧是行為人的理解能力發展到一定程度，足以使行為人基於具體的行為及其可罰的特徵區分上述法與非法、善與惡、許可和禁止。行為人必須有能力認識到，他負有的義務要求他不為這一特定行為，一旦實施該行為，他會承擔嚴重而嚴肅的刑罰。」[16]在北德意志邦聯刑法典的第二次草案中，未成年人刑事責任能力制度的發展邁出了關鍵的一步，起草者用「認識（行為）可罰性必要的判斷能力」（diezur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche Einsicht）取代了第一草案中的分辨能力。對此，立法者解釋到，「這一措辭並非旨在對分辨能力做出實質性的變更，而是因為對於非專業人士而言，分辨能力這一術語往往太過陌生，該術語本身可能包含多重含義且在實踐中會出現不同解釋結論，故立法者擬用一項更加清晰、明確的措辭將分辨能力替換掉。」[17]同時，這一術語替換旨在從普魯士刑法繼受法國法原則的現狀中擺脫出來[18]，實現與德意志普通法刑法學說（指費爾巴哈的心理強制論[19]）的接軌，後者恰好將未成年人的歸責繫於對行為可罰性充分認識。[20]於是，未成年人刑事責任能力成為了一種認識具體加害行為刑事可罰性的理解能力。
在德意志帝國成立後，《北德意志聯邦刑法典》經過修訂，成為了《德意志帝國刑法典》（Reichsstrafgesetzbuch）（以下簡稱《帝國刑法典》）。帝國刑法典第56條和第57條是關於未成年人刑事責任能力的規定，這些規定從1872年一直適用到1923年《青少年法院法》（Jugendgerichtsgesetz）施行。
值得一提的是，儘管1851年《普魯士刑法典》和1871年《帝國刑法典》都沒有界定故意和過失[21]，但德國刑法學界一直從行為人的主觀方面來理解故意和過失[22]，並將歸責繫於行為人的自由（Freiheit）或恣意（Willkür）。[23]換言之，行為人的不良主觀心態是犯罪歸責的依據，從而責任能力作為自由決定意志的能力就成了犯罪的主觀要件[24]，是對行為人進行歸責的前提。[25]
按照帝國法院的解釋，未成年人能否認識到行為的可罰性，取決於未成年人實施的特定行為：「僅在行為人能夠認識到他負有不實施這一特定行為的義務，並且能夠認識到實施這一行為會給他帶來刑罰的不利後果時，才能認定行為人能夠認識到行為的可罰性。」[26]因此，《帝國刑法典》第56條中的責任能力只是一種判斷能力，它體現的是行為人理解能力的發育狀況，它內在於行為人本身、足以使其認識到特定行為的刑事可罰性，「但是，行為人是否已經在道德上足夠成熟到調整其行為、使行為變得合法，則不屬於責任能力的範疇」。[27]因此，在《帝國刑法典》中，未成年人刑事責任能力僅僅取決於認知上的成熟度，與其意志上的成熟度無關：未成年人的刑事責任能力就是對具體行為可罰性的認識能力（辨識能力、識別能力），不包括行為控制能力。
這一立場顯然與現代刑法理論存在差異，後者將刑事責任能力界定為對行為的辨認和控制能力。實際上，自1923年起，依據《青少年法院法》第3條，行為控制能力就成了德國未成年人刑事責任能力的構成要素之一。進而，未成年人的刑事責任能力包括兩種能力，即對具體行為不法性的判斷能力（Einsichtsfähigkeit）和依據這種認識調整自己行為的能力（Steuerungsfähigkeit/Handlungsfähigkeit）。[28]然而，在德國民法典制定時，這種責任能力二元論尚未出現，故在德國民法典制定時，可供立法者參考的仍然是帝國刑法典中的相關規定，即將責任能力理解為識別能力的立場。
（二）德國民法典中民事責任能力的誕生
在德國民法典的制定過程中，債編起草人von Kübel將民事責任能力稱之為歸責能力（Zurechnungsfähigkeit），他認為，只有當權益侵害的行為源於行為人有過錯的意志時，才能將其評價為故意或過失，故行為人不具有自由意志之形成可能的，就不具有故意或過失。[29]換言之，von Kübel將責任能力理解為行為人自由形成意志的可能性，它是過錯認定和損害賠償責任的前提：無法自由決定其意志的人，即不具有民事責任能力，對自身造成的損害不負責任。[30]
值得注意的是，雖然von Kübel、Kurlbaum和Johow都傾向於將民事責任能力界定為認識行為不法性（Widerrechtlichkeit, Rechtswidrigkeit）的能力[31]，但一草委員會最終還是有意識地模仿了《帝國刑法典》第56條，僅將刑事責任能力中的「可罰性」（Strafbarkeit）替換為「責任」（Verantwortlichkeit），因此，未成年人民事責任能力就成了「認識責任必要的判斷能力」。[32]對此，立法者認為，「年滿7歲的兒童，如果不像無法運用理性的人（第708條）那樣在發育上有所欠缺，就如同成年人那樣被一直視為具有侵權行為能力。這不僅大大偏離了刑法的規定（《刑法典》第55-57條），而且對於理解能力尚未完全成熟的未成年人而言，這更是毫無道理的不公。因此，《刑法典草案》（第709條第2款）規定，實施了（客觀）不法行為的行為人，已經不再是兒童但未滿18歲的，在實施行為時不具備認識責任所必要的判斷能力的，對由此產生的損害不負責任。」[33]從而，通過引入民事責任能力要件，在認定侵權損害賠償責任時，立法者希望避免將年滿7歲的青少年與成年人做同樣處理，防止年滿7歲的青少年毫無例外地被認定為具有侵權行為能力而承擔損害賠償責任。
就未成年人民事責任能力的解釋而言，帝國法院有意識地按照《帝國刑法典》的規定來解釋民事責任能力。[34]在帝國法院看來，「《德國民法典》第828條第2款（現《德國民法典》第828條第3款）乃是借鑑《帝國刑法典》56-57條而來……如同《帝國刑法典》中（刑事責任能力的）可罰性認識包含兩項因素一樣——行為人認識到自己不應該實施這一行為，同時認識到他的行為會帶來一項刑罰——（民事責任能力中）對責任的認識，不僅包括意識到行為不法、意識到違法介入他人權利範圍，還包括對一項義務的認識，即（行為人）為行為的後果負責。」「對責任的認識既非對行為危險性的認識，亦非對行為不法（Unrecht）的認識，從內容上來看，對責任的認識不限於上述兩項認識。」[35]因此，「責任能力系一種精神上的發育狀況，它使行為人能夠認識到自己的行為是對他人的不法，同時使行為人能夠認識到自己負有一定的義務（Verpflichtung），即他必須為其行為後果以一定方式負責」。[36]從這個角度來來看，與《帝國刑法典》中未成年人刑事責任能力基本一致，《德國民法典》中未成年人的民事責任能力也是一種認識能力，該認識能力僅僅取決於未成年人認知、理解上的發育狀況。
（三）民事責任能力的簡化：對行為危險性的認識能力
令人驚訝的是，為了降低民事責任能力認定的難度，帝國法院還背離了立法者原意、引入了對行為危險性的認識能力。在《德國民法典》制定過程中，有人建議將「認識責任必要的判斷能力」替換為「認識行為危險性必要的判斷能力」，但是立法者拒絕了這一主張。[37]因為立法者希望與《帝國刑法典》第56、58條的規定保持一致：《帝國刑法典》第56、58條中的可罰性認識，對應的是對責任的認識，即對「在國家中人類共同生活對個人科以一定義務」的認識。而且立法者認為，責任能力不取決於「行為人是否已經預見到行為指向的損害，而取決於行為人自己意識到他在不法地介入他人的利益範圍」，[38]從而應當負擔一定的義務。與此相對，帝國法院則認為，「在很多情況下，對行為不法的認識往往以對行為危險性的認識為前提，尤其是在過失侵權中，在沒有行為危險性認識的情況下，不法性認識是無法想像的」[39]，因此，「對行為危險性的認識是不法認識的必要基礎」。[40]故在過失侵權中，行為人的民事責任能力實際上被劃分為三層不同的認識能力，即對行為危險性的認識能力、對行為不法的認識能力以及對行為後果引發一定法義務的理解能力。[41]在此基礎上，司法實踐認為，只要行為人具備了認識行為危險性的能力，那麼就具備了認識行為不法的能力，進而也就具備了應當就行為後果負擔一定「責任」的認識能力。[42]由於過失包含可預見性和可迴避性兩項要素，對行為危險性的認識能力恰好屬於可預見性的範疇，故對行為危險性的認識能力成了民事責任能力和過失的共同要素，兩者就這樣有機地聯繫在了一起。民事責任能力與過失的關係，也就因這種對民事責任能力的「簡化」而變得曖昧不清。
對此，帝國法院在1911年的一項判決中明確指出，對責任能力的考察與對過錯的考察在法律上並不一致。[43]此後，在後來的判決中，帝國法院主張嚴格區分責任能力和過錯[44]，即先考察責任能力再考察過錯。[45]在這種情況下，在過失侵權案件中，由於對行為危險性的認識能力是責任能力和過失要件的共同要素，那麼基於舉證責任分配的不同，這種認識能力在同一案件中可能會被同時肯定和否定：依據《德國民法典》第828條，年滿7歲不滿18周歲的未成年人被推定為具有責任能力，那麼一旦未成年人無法證明存在欠缺責任能力的特殊事由，其責任能力就會被肯定，這就意味著行為人具備了認識行為危險性的能力；然而，在過失認定階段，法院又會依據第276條第2款考察未成年人是否盡到交往上應盡注意，由於在這一時期認定未成年人過失無須考慮其年齡因素，故一旦原告無法證明理性的、正常的平均人在相同情況下盡到交往上的注意，就能認識到行為的危險性並迴避損害結果發生的，法院即否定青少年行為人的過失，尤其是未成年人盡到交往上的注意，也無法認識到行為危險性的，他就不具有認識行為危險性的能力。這種通過推定「間接」肯定行為人認識危險能力的模式和舉證「直接」證明行為人認識危險能力的模式就發生了衝突：一方面，在考察行為人的責任能力時，法院會肯定行為人具有認識行為危險性的能力，另一方面，在過失認定階段，法院卻又會否定行為人認識行為危險性的能力，行為人的同一認識能力在同一案件中即同時被肯定和否定。[46]
（四）民事責任能力與過失的區分：行為危險概念的分裂
為了解決上述問題，將民事責任能力和過失徹底區分開來，聯邦法院在20世紀50年代發布了一系列判決，[47]引入年齡段注意義務標準，並對行為危險性這一概念進行分割，將其分解為行為一般危險性和具體危險性。按照聯邦法院的解釋，過失的可預見性著眼於對行為具體危險性的認識；而過失的結果可避免性，是指行為人具有按照這一認識來實施行為以避免損害結果發生的期待可能性（Zumutbarkeit）。[48]可預見性和可避免性依據年齡段注意義務標準來認定，從而法官應基於同一年齡段（Altersklasse）青少年的典型特徵確定注意義務的客觀標準。[49]於是，在過失框架內，未成年人的行為控制能力也能藉助可避免性被納入考量[50]，但應當適用客觀標準，即在認定過失時，法官應考察，發育正常的同齡人能否控制自己的行為、避免損害的發生。與此相對，民事責任能力是對行為可能引起一定責任的認識能力，責任系行為危險性的後果，一旦未成年人精神發育到一定程度，足以認識到行為的不法，認識到他負有為行為後果負責的義務，他就具備了民事責任能力。[51]一般而言，只要未成年人能夠認識到行為的一般危險性，那麼他就具備了民事責任能力，無須考察他是否具有認識行為不法的能力。「青少年認識到行為危險性的，通常他也會知道，如果他仍然實施該行為，他就會承擔一定的責任。」[52]但是，按照第828條，未成年人的民事責任能力是推定的，故應當由未成年人舉證證明自己欠缺民事責任能力。一言以蔽之，民事責任能力中對行為危險性的認識，並不要求對具體危險的認識，而是對一項一般危險和一項一般損害的認識（die Erkenntnis einer allgemeinen Gefahr und eines allgemeinenSchadens）；與此相對，作為過失前提的可預見性，並不包括對損害結果具體形態的認識，即行為人無須預見到損害的類型和範圍，行為人本應預見到任何一種損害的發生（die Entstehung irgendeines Schadens）即可。[53]
從此，在德國司法實踐中，青少年的民事責任能力和過失的區別就在於：民事責任能力是未成年人對加害行為一般危險的認識能力，只要未成年人無法證明自己在行為時不具有相應的認識能力，其民事責任能力即被肯定；而過失考察的則是未成年人對加害行為具體危險的認識能力，且依據年齡段注意義務的客觀標準來認定，由受害人來證明未成年加害人過失之有無。[54]換言之，就民事責任能力而言，對行為一般危險性的認識，是不考慮具體案情抽象出加害行為的類型，按照生活經驗得出的危險性認識；過失要求的則是對行為具體危險的認識，是按照特定的注意義務標準，結合行為實施時個案中的具體情節得出的危險性認識。如果發育正常的同齡人運用交往中必要的注意，就能夠預見到其行為會造成他人損害，那麼，沒有預見到損害的未成年行為人即具有過失。這樣，由於過失認定的標準比起責任能力認定的標準更為嚴格[55]，故未成年人即使具有責任能力，也可能因為無法認識到行為的具體危險性而不具有過失。
（五）民事責任能力的具體認定
在二戰後，司法實踐雖然強調民事責任能力取決於未成年人個人的理解能力發育狀況，是對行為危險性的認識能力、意識到自己會為行為後果負責的能力，但實際上，僅要求未成年人具備對行為一般危險性的認識能力，並由未成年人就欠缺民事責任能力負舉證責任，至於未成年人是否具備相應的行為控制能力，則不屬於民事責任能力的範疇。[56]一旦未成年人具備了對行為一般危險性的認識能力，即具有民事責任能力，無須額外考察其是否具有對行為不法的認識能力、對應負一定法定義務的認識能力。這樣，本來包含三層認識能力的責任能力就徹底被簡化為認識行為一般危險性的判斷力。[57]雖然民事責任能力應當依據未成年人的年齡和精神發育狀況在個案中具體認定[58]，但是，在具體操作上，基於第828條第3款的推定規則，如果未成年人無法舉證證明自己在行為時欠缺認識行為一般危險性的判斷能力，其責任能力即告成立，進而由受害人舉證證明未成年人的過失，即通過運用年齡段注意義務標準來考察未成年人是否具有過失，將未成年人與發育正常的同齡人進行對比，從而認定未成年人的過失損害賠償責任。從而，未成年人的民事責任能力在司法實踐中實際上被抽象地認定；與此相對，由於過失認定取決於個案中具體情況並指向行為的具體危險，故過失實際上需要具體地認定。[59]
一般來說，只要未成年人成熟到足以認識自己行為的不法（抽象意義上的不法，而非法技術意義上的不法性），足以認識到自己會基於行為的後果而負擔一定義務（一般意義上的責任，並非法技術上的責任），未成年人即具有民事責任能力。[60]而且，就對責任的認識而言，不要求未成年人能夠認識到損害賠償這一具體的法律制裁，只需要認識到自己可能會負擔一定的法的制裁（rechtliche Sanktionen）即可。[61]比如，7歲半的小朋友一般都能認識到，揮舞刀叉抵擋蜜蜂叮咬可能會造成他人損害[62]；就滑雪而言，9歲的孩子能夠認識到滑雪滑的過快或者漫不經心會帶來危險[63]；又如，9歲的孩子一般都能認識到，在停放的車輛旁邊騎自行車可能會引起損害[64]；類似的，10歲的孩子能夠認識到穀倉擺弄點燃的蠟燭具有危險。[65]
（六）小結
通過借鑑《帝國刑法典》中未成年人刑事責任能力的相關規定，《德國民法典》立法者創設了未成年人民事責任能力制度，避免在損害賠償認定時將未成年人當作成年人對待，從而保護未成年人這一意思能力不足的特殊群體。囿於當時的認識水平，立法者將民事責任能力設計為彰顯未成年人精神上發育狀況的理解能力或認識能力，不考慮未成年人的行為控制能力，從而與後來刑法中的未成年人刑事責任能力存在區別。[66]但是，隨著司法實踐的運作，民事責任能力被簡化為對行為一般危險性的認識能力，僅要求未成年人能夠認識到行為具有利益侵害之危險，無須未成年人能夠預見到具體的損害後果，也無須未成年人對行為危險性具有實際認識。[67]與此相對，在個案中，未成年人能否認識到基於各種具體情況產生的具體危險，則在過失框架內考察。[68]從這個角度來看，未成年人的民事責任能力是一種識別能力（辨識能力）（Einsichtsfähigkeit）、過錯能力（Verschuldensfähigkeit）、侵權行為能力（Deliktsfähigkeit）、歸責能力（Zurechnungsfähigkeit）。
但是，德國式民事責任能力既不包括對行為具體危險的認識能力，也不包括行為人依據此種認識調整自己行為以迴避損害結果發生的行為控制能力（Steuerungsfähigkeit），後兩種因素在過失的可預見性和可迴避性框架中，依據年齡段注意義務標準考察。[69]於是，體現未成年人意志成熟度的行為控制能力，並非民事責任能力的組成部分，而是在可避免性框架內根據年齡段客觀注意標準認定[70]，作為對民事責任能力的補充。[71]據此，作為未成年人發育狀況的兩個側面，未成年人認知成熟度和意志成熟度被分別納入到民事責任能力和過失中依據不同標準進行評價。
本來，民事責任能力的意義在於保護未成年人等意思能力不足者，同時體現侵權法的預防和行為調控功能：對那些無法認識到行為的危險、不能理性地選擇其他行為且不能控制自己行為的人來說，損害賠償責任的阻嚇是沒有意義的，此時侵權法的預防功能就會落空。[72]然而，在司法實踐分裂危險概念、降低了民事責任能力的認定門檻後，基於第828條第3款的法定推定規則，民事責任能力在司法實踐中幾乎一直被肯定，這意味著未成年人的責任實際上被加重。[73]不過，藉助年齡段注意義務，司法實踐有限度實現了客觀過失的主觀化，在一定程度上減輕了未成年人的責任風險，過失承擔了民事責任能力本應負擔的未成年人保護功能。這一結果無疑與立法者的原意發生了衝突：按照立法者的設想，發揮未成年人保護功能的應當是民事責任能力；但在司法實踐中，真正起到未成年人保護作用的是年齡段注意義務標準。在這一背景下，司法實踐的難點並非民事責任能力的認定，而是過失注意義務標準的確定。再加上第828條第3款推定規則的適用，未成年人的民事責任能力只有在少數個案中被否定，民事責任能力的適用空間極為有限。[74]於是，民事責任能力保護未成年人的作用基本喪失，其內涵徹底空洞化。
不僅如此，不在民事責任能力框架內考察未成年人本人的行為控制能力，而是在過失框架內通過可迴避性來考察同齡人的行為控制能力，對發育滯後的未成年人過於苛刻。如果將行為控制能力置入民事責任能力之內，發育滯後的未成年人欠缺相應的行為控制能力，即不負過錯責任；反之，將行為控制能力放在過失層面考察，適用年齡段注意義務標準，那麼發育滯後的未成年人是否具有相應的行為控制能力，對於過失認定即不再具有意義，法官應當考察的是同齡人是否具有相應的行為控制能力，如果同齡人具有相應的行為控制能力，但發育滯後的未成年人不具有該能力，那麼未成年人仍然應當負過錯責任。[75]
此外，故意是對加害結果的知與欲，行為人是否具有相應的行為調控能力規避損害發生，並不在故意考察範圍之列。於是，作為行為人意志方面成熟度的標誌，行為控制能力只能在過失框架內藉助可避免性來考察。因此，在未成年人侵權案件中，如果要將未成年人自身的典型特點納入考量，基於未成年人的年齡進行類型化，法院就不得不求助於過失。一旦未成年人無法證明自己在行為時欠缺民事責任能力，法院即肯定其具有民事責任能力，隨後就考察未成年人是否具有過失，而不考察未成年人是否具有故意。換言之，司法實踐中很少認定未成年人的故意，而多考察其是否具有過失。對此，有學者將其稱為「神秘的司法變形」（eine geheimnisvolle juristischeMetamorphose）。[76]
最後，從邏輯上來看，在個案中，行為的一般危險性和具體危險性能夠完全區分，也值得懷疑。[77]為了維持民事責任能力與過失的區別，民事責任能力的門檻低於過失可預見性的門檻，行為人可以具備民事責任能力但不具備過失，但不可能具備過失而不具備民事責任能力，故行為人不得不先認識到行為的一般危險，然後再認識到行為的具體危險，從而出現對行為危險性的雙重認識，但這種雙重認識可能並不符合生活經驗。
總的來看，德國式的未成年人民事責任能力並非十全十美，它以弱化未成年人保護為代價，強化了交往安全、受害人利益的保護，同時儘量減少了法官在個案中查明民事責任能力的難度。[78]因此，它並沒有發揮立法者所期待的保護未成年人的功能。實際上，德國聯邦司法部於1967年出臺了《修訂和增補損害賠償法草案》，主張將行為控制能力納入未成年人民事責任能力框架內，從而實現與刑法未成年人刑事責任能力接軌，在民事責任能力框架內綜合考察未成年人精神（認識）和道德（意志）方面的成熟度。準此，未成年人具備了民事責任能力，即具備了辨識能力和行為控制能力，就可以在過失認定時直接適用交往中應盡的注意這一標準，無須也不能適用群體性判斷標準（年齡段標準）。[79]不過，德國2002年債法現代化法並未採納上述立場，而是維持了現行規定，只是引入第828條第2款，排除了10歲以下未成年人在交通事故中的過失責任。
三、民事責任能力解釋論
從民事責任能力的制度史來看，民事責任能力的產生旨在保護未成年人等意思能力不足者，在過錯損害賠償責任的認定時，避免將意思能力不足者與理性的成年人做同等對待。具有民事責任能力的未成年人能夠獨立承擔過錯損害賠償責任，沒有民事責任能力的未成年人不能獨立承擔過錯損害賠償責任。不論將民事責任能力界定為辨識能力，還是將其界定為辨識能力加上行為控制能力，承認民事責任能力制度，意味著未成年人並不必然負擔過錯損害賠償責任。而在我國《侵權責任法》框架下，未成年人沒有獨立承擔過錯損害賠償責任的可能性，因此，從解釋論的角度來看，我國的確不存在未成年人民事責任能力制度。換言之，德國法中作為辨識能力的民事責任能力，在我國現行法中並沒有棲身之所。
儘管《民法通則適用意見》第148條第3款規定，「教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。」但該規定只強調教唆者和幫助者的民事責任，將教唆者、幫助者認定為共同侵權人，必須與其他責任人一起負擔民事責任，並沒有明確承認限制民事行為能力人個人的民事責任。從解釋上來看，與教唆者、幫助者一起承擔侵權責任的，也可能是限制民事行為能力人的監護人。當時的立法者似乎並沒有將「共同故意」作為「共同侵權」的構成要件。實際上，《侵權責任法》第9條第2款已經明確規定，與教唆者、幫助者一起負責的是監護人。只不過，監護人與教唆者、幫助者之間處於共同侵權還是無意識聯絡數人侵權，立法者並沒有正面回答，而是規定監護人應當承擔「相應的責任」，且監護人與教唆者、幫助者之間不成立連帶責任。[80]因此，《民法通則意見》第148條第3款僅僅表明，立法者當時對「共同侵權」這一術語的理解與現在可能存在差異，但我們無法從該規定解釋出獨立的民事責任能力。
應當說明的是，我國《侵權責任法》第32條和第33條頗具特色，我們很難參照德國民法典相關規定來解釋上述規定。首先，立法者將意思能力不足者分為兩類，即精神障礙者和未成年人（第32條）、暫時失去意識的成年人（第33條）。這種分類與德國民法典第827條、第828條並不相同，後者將精神障礙者和暫時失去意識的成年人放在一起規範（第827條），而對未成年人的民事責任能力單獨調整（第828條）。其次，《侵權責任法》第32條否認了未成年人和精神障礙者獨立承擔過錯責任的可能性，同時第33條又承認，成年人在不能自由決定意思的情況下不負過錯責任，僅負公平責任。對此，立法者解釋到，「過錯的前提是行為人有意思能力，如果行為人喪失了意識，就無過錯可言。」[81]換言之，在《侵權責任法》框架下，就未成年人和精神障礙者而言，不存在討論其是否具有民事責任能力的空間，我們充其量能得出這一結論：僅在加害人是成年人時，才有討論民事責任能力的餘地。而且，從第33條的條文來看，立法者似乎對成年人的民事責任能力採納了二元論，即成年人的民事責任能力包括對行為的辨認能力和對行為的控制能力，接近刑法中的刑事責任能力，與德國民法典第827條中的喪失意識或不能自由決定意思的精神錯亂狀態存在區別。
然而，就未成年人的侵權損害賠償而言，現行法採納民事責任能力否定說，並不能令人滿意。
（一）未成年人在現行損害賠償法體系下蒙受的雙重不利
拒絕承認未成年人民事責任能力，不考慮未成年認獨立承擔過錯責任的可能性，導致未成年人在現行損害賠償法體系下蒙受了雙重不利：一方面，未成年人作為加害人造成他人損害的，不考慮其是否具有民事責任能力及過錯，也不考慮監護人是否具有過錯，監護人責任即告成立，如果未成年人具有相當責任財產的，還應當從個人財產中支付賠償費用；然而未成年人作為受害人遭受他人侵害的，由於現行法放棄了民事責任能力要件，對未成年人進行過失相抵無須以未成年人具有民事責任能力為要，即使未成年人年齡很小，法院也往往會對其進行過失相抵[82]，而且，未成年人還要為監護人的過失負責[83]，這導致未成年人作為加害人和受害人時陷入雙重不利的窘境。
從這個角度來看，立法者為了強化受害人的保護放棄了民事責任能力要件，不再要求考察未成年人是否需要過錯，一概要求監護人為未成年人買單，同時要求未成年人以自己的財產支付賠償，但是相反的，當未成年人作為受害人時，由於放棄民事責任能力要件，對未成年人進行過失相抵極為容易，未成年人反而無法得到全部賠償，實際上與立法者全面救濟受害人的初衷相悖，導致未成年人在侵權損害賠償責任認定中的地位嚴重弱化。
結合《侵權責任法》第33條，未成年人蒙受的不利則更為明顯。當行為人是成年人時，行為人因暫時喪失意識造成他人損害的，如果行為人對暫時喪失意識並無過錯，那麼僅負擔公平責任，負擔一定的補償義務。與此相對，當行為人是未成年人時，監護人負擔無過錯責任、完全賠償責任，未成年人自己有相當責任財產的，還必須從自己財產中支付賠償費用。從這個角度來看，未成年人在損害賠償認定時的地位，甚至不如成年人，《侵權責任法》並未因未成年人的意思能力薄弱而對其進行特殊照顧。
（二）涉及未成年人的多數人侵權在法律適用上存在疑難
在涉及多數未成年人侵權案件中，現行法奉行的民事責任能力否認說可能會遇到法律適用上的難題。因為，當數個未成年人致人損害時，不考慮未成年人的過錯，就無法適用多數人侵權的規則。此時，不僅共同加害行為中的共同故意、共同危險行為和無意思聯絡數人侵權中各個行為人的過錯，甚至涉及未成年人的教唆、幫助行為都無法認定。即便認可數個未成年人之間成立共同加害行為、共同危險行為、無意思聯絡數人侵權，各個監護人之間的最終責任分擔離開了過錯程度也難以確定。
然而，在我國司法實踐中，法院並不考慮到民事責任能力與過錯的邏輯關係，經常將數個被監護人造成的損害直接認定為共同加害行為和共同危險行為。換言之，在數個被監護人共同實施加害行為的案件中，我國法院往往直接認定數個被監護人實施了共同侵權行為，從而肯定數個監護人的連帶責任[84]。法院甚至直接以未成年人之間具有共同過錯或共同故意為由認定共同侵權。[85]此外，也有很多法院認定數個未成年人的加害行為成立共同危險行為[86]，從而判令他們的監護人承擔連帶責任。
此外，即使採納民事行為能力標準來解釋民事責任能力，未成年人不可能被認定為過錯，在未成年人和其他成年人共同實施侵權行為的場合，監護人是否應當與其他未成年人成立共同侵權呢？對此，我國司法實踐對此採取了肯定態度，即當加害人為被監護人和其他完全民事行為能力人或法人時，數個加害人成立共同侵權時，監護人與其他加害人負連帶責任。[87]這種做法不禁引人深思：未成年人沒有過錯，監護人的損害賠償責任不考慮過錯，為什麼監護人就由此與其他成年加害人負擔連帶責任了呢？
當然，在涉及到未成年人的多數人侵權時，法院可以準用共同危險行為和無意思聯絡數人侵權的規定：數個未成年人都實施了加害行為，且他們都違反了理性成年人的注意義務，但是無法查明哪個未成年人實際造成了損害的，由他們的監護人承擔連帶責任，其內部責任份額的分擔依據未成年人違反理性成年人注意義務的程度、未成年人加害行為與損害之間的原因力大小而定；數個未成年人雖然都實施了加害行為，且他們都違反了理性成年人的注意義務，但是他們的行為只是偶然結合在一起導致了損害的發生，由他們的監護人承擔按份責任，各自負擔的份額依據未成年人違反理性成年人注意義務的程度和未成年人加害行為與損害之間的原因力大小而定。
但是，由於共同加害行為要求數個行為人之間具有共同故意，數個行為人不僅具有致人損害的故意、還必須意識到自己是在和他人一起實施加害行為、具有意思聯絡，故我們很難將共同加害行為的規定準用於數個未成年人致人損害的案件：在未成年人不可能具有過錯的情況下，我們可以擬制未成年人的客觀過失（客觀注意義務違反），但無法擬制未成年人的共同故意，因為故意是行為人的一種主觀心理狀態，不可能依據客觀標準認定。在無法擬制共同故意的背景下，如何確定數個未成年人實施了「共同危險行為」或「無意思聯絡數人侵權行為」而非「共同加害行為」，也成為難題。此外，由於具體輕過失也需要主觀認定，未成年人也不可能具有客觀的「具體輕過失」[88]，從理論上來說，監護人也應就此負責。
類似的問題還發生在未成年人是否成立的教唆場合。比如一個17歲364天的未成年人指使一個12歲的未成年人毆打一個8歲的未成年人的，由於未成年人不具有過錯，因此，可能的結果就是指使直接加害人毆打的未成年人不成立教唆行為，反而是直接加害人的監護人負擔無過錯責任。毫無疑問，不承認獨立的民事責任能力，未成年人即不具有過錯，這對涉及到未成年人的多數人侵權認定極為不利。
（三）未成年人的意思能力在不同領域被同時肯定和否定
按照我國現行《民法通則》的規定，限制民事行為能力人可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，也可以實施純獲利益的法律行為。此外，無民事行為能力人也可以購買零食或玩具、乘坐公共運輸工具，法律並不因此否認這些行為的效力。換言之，在法律行為領域，學界和司法實踐至少認可了不完全民事行為能力人能夠實施一定的民事行為，能夠理解部分民事行為的法律意義，只要這些民事行為與其意思能力或者精神上的成熟度相當即可。然而，在侵權責任法領域，未成年人的意思形成能力被完全否認，不考慮未成年人能否認識到加害行為的法律意義，一律由監護人為未成年人造成的損害負無過錯責任。
那麼，為什麼一面在法律行為領域認可限制民事行為能力人也能為自己的行為負責、承受自己行為帶來的法律效果，另一面卻在侵權責任領域完全否認限制民事行為能力人為獨立自己行為負責的可能性？更為怪異的是，意思能力不足對於未成年人侵權沒有意義，卻對成年人侵權（暫時喪失意識的成年人致人損害）具有意義。於是，在法律行為制度領域，未成年人可能負擔違約責任，這種違約責任的性質是無過錯責任，而在侵權責任法領域，未成年人不能獨立負擔過錯責任。由此引發的問題是，未成年人能否負擔締約過失責任？未成年人能否實施欺詐和脅迫？在法律行為制度領域，限制民事行為能力人從事與其智力、年齡相適應的行為，這對未成年人也是一種保護，避免其因為意思能力不足而蒙受不利；與此相對，在侵權責任法領域，不論未成年人是否具有相應的意思能力，有財產的未成年人都必須從自己的財產中支付賠償費用，這意味著為了立法者在侵權責任法領域放棄了未成年人保護，不考慮未成年人意思能力不足這一弱點。於是，在同一法律部門內，在欠缺充分說理的背景下，立法者同時認可和否認未成年人的意思能力，這似乎有前後矛盾之嫌。
（四）與我國目前的司法實踐存在分歧
實際上，我國地方法院在審理未成年人致人損害案件時往往會認定未成年人具有了一定的判斷能力（或者稱識別能力[89]，認識能力[90]，對後果的預見能力，[91]對行為危險的認知能力[92]，應當可以認識到行為或後果的危險性[93]，辨別是非的基本能力[94]），從而能夠認識到加害行為的危險性，甚至進而肯定其過錯。
如在「吳瑞宗訴安溪縣龍涓中學等人身損害賠償案」中，一審法院認為，被告李恆彬屬限制民事行為人，對玩耍槍枝可能產生致人損害的後果，有一定的識別和預見能力，同時被告李恆彬對持槍玩耍走火造成原告受傷，負有相應的過錯。而二審法院也指出，事發時，上訴人李恆彬作為一定識別能力的限制民事行為能力人，雖然獵槍當作學校秋遊的旗杆，但也應預見玩槍所具有的危險性，故上訴人李恆彬對事故的發生具有一定的過錯，也應承擔相應的責任。而在本案的評析中，作者寫到，「而事發時，李某作為有一定識別能力的限制民事行為能力人，可以預見玩槍所具有的危險性，由此造成的誤傷後果，也存在一定的過錯，應承擔相應的責任。」[95]
與此相對，還有法院認為被監護人（一般是無民事行為能力人）[96]不具有判斷能力[97]（或稱為危險辨識能力[98]、判斷識別能力[99]、識別和預見能力[100]），甚至以此為由認為無法認定被監護人具有過錯，[101]或者以此為由認為其不能預見行為的後果，故沒有過錯，此時如果監護人盡到監護職責，主觀上也沒有過錯，就不承擔監護人責任，只能承擔公平責任。[102]
換言之，我國地方法院在認定監護人責任時，並沒有迴避未成年人的民事責任能力及其過錯，這一立場不僅與民事責任能力否定說相悖，而且也不符合以民事行為能力為標準來認定民事責任能力的解釋選擇。
四、民事責任能力立法論
經過上文分析，我國現行法採納的民事責任能力否定說，並不妥當。立法者混淆了監護人責任和未成年人自己的責任，「如果規定責任能力，就涉及到沒有責任能力的行為人造成他人損害的，監護人是否需要承擔責任？如果監護人不承擔責任，被侵權人的損失得不到彌補，會有悖於我國的過輕和現實的做法。」基於這一理由，立法者拒絕承認民事責任能力。殊不知，未成年人是否具備民事責任能力，只影響未成年人本人能否獨立承擔過錯責任，監護人責任是否成立，不受未成年人民事責任能力有無的影響。
為了擺脫未成年人蒙受的雙重不利、減少多數未成年人侵權時的法律適用難題、在整個民法體系內部貫徹未成年人保護思想，最簡單便捷的辦法就是承認未成年人的民事責任能力。承認未成年人的民事責任能力，對於受害人的救濟可能並無實質影響：在監護人負擔無過錯責任的背景下，受害人仍然能夠從監護人處獲得救濟，而且，當未成年人具有民事責任能力和過錯時，受害人還可以追究未成年人的過錯責任。但是承認未成年人的民事責任能力，將其作為對未成年人進行過失相抵的前提，避免對無民事責任能力的未成年人適用過失相抵，尤其是年齡過低的未成年人（如就讀於幼兒園的小朋友和低年級小學生），對於未成年人保護具有重要意義。此外，承認未成年人的民事責任能力，未成年人也能被評價為具有故意和過失，從而在多個未成年人致人損害的案件中，數個未成年人可以基於共同故意而成立共同侵權，或因欠缺共同故意而成立無意識聯絡數人侵權，在將監護人責任理解為替代責任的背景下，數個監護人承擔連帶責任或按份責任，其內部責任份額則按照未成年人對損害發生的原因力和過錯程度來認定。不僅如此，在認定監護人無過錯責任時，以未成年人違反了理性人的注意義務為構成要件[103]，未成年人作為加害人時，其損害賠償法的地位即與成年人相當，從而監護人的責任風險受到了合理限制：未成年人沒有違反理性人注意義務的，未成年人不負過錯責任，監護人不負無過錯責任，在相同情況下，如果行為人是成年人，該行為人也無須負過錯責任。
就民事責任能力制度的具體設計而言，筆者不贊同直接引進德國式民事責任能力，而是主張引入民事責任能力二元論，即將民事責任能力理解為辨識能力和行為控制能力。因為，引入德國式民事責任能力，以辨識能力作為民事責任能力的內涵，不論是將辨識能力的認識對象理解為行為的一般危險性，還是行為為法秩序不允許[104]，抑或是行為違背了人類和平有序的共同生活[105]，在個案中肯定未成年人民事責任能力並不困難，未成年人民事責任能力本應承擔的保護未成年人功能就會落空。即使引入德國式民事責任能力並輔以年齡段注意義務，在過失認定階段，對發育滯後的未成年人仍然適用同齡人注意義務標準，對這些意思能力更為薄弱的群體無異於一種變相的苛求。為了將民事責任能力的未成年人保護功能落到實處，在民事責任能力框架內考察未成年人群體的典型行為特徵，就必須將行為控制能力作為民事責任能力的組成要素。
在此基礎上，民事責任能力與過錯的關係也會比較清晰。由於故意始終是一種知與欲的心理狀態，作為理性意思形成能力，民事責任能力是故意認定的前提。至於民事責任能力與過失的關係，則取決於對過失本質的認識。在我國學界，學界通說認為，過失也是行為人的一種可歸責的主觀心理狀態。[106]準此以解，民事責任能力也能作為過失的前提而存在。不過，如果不再將過失理解為行為人的主觀心理狀態，而是採納客觀過失論，那麼民事責任能力就不再是過失認定的前提，而應當將欠缺民事責任能力作為排除過失責任的事由。
此外，當未成年人具有民事責任能力時，法官是否應當藉助年齡段注意義務來認定未成年人的過失，值得討論。對此，我國學界存在不同意見。肯定說主張，抽象輕過失的注意義務標準是善良管理人或理性人標準，但是按照這一標準來認定過失時，應當兼顧不同年齡的人群的特點，考慮加害人的年齡情況。[107]否定說則認為，行為人的自身情況，原則上對於過失認定沒有影響，故法官不應考慮行為人的年齡因素。[108]然而，在將民事責任能力理解為辨識能力和行為控制能力之後，由於民事責任能力採主觀標準認定，因此，未成年人能否認識到行為危險性、能否基於這種認識控制自己的行為，在民事責任能力框架內認定，藉此，未成年人本身的發育狀況和成熟度就得以在民事責任能力認定階段被納入考量，無須再額外考慮該年齡段未成年人的典型特徵，沒有必要在過失框架內按照同齡人的標準來評價未成年人的行為。因此，只要未成年人具備了民事責任能力，就無須在過失認定中另行適用年齡段注意義務標準，未成年人必須盡到相同情況下理性人應盡的注意。
實際上，這種民事責任能力二元論且不考慮年齡段注意義務標準的模式，也為義大利、比利時、荷蘭、葡萄牙等國所奉行。[109]此外，奧地利[110]和瑞士也將民事責任能力理解為辨識能力和行為控制能力。[111]只有日本效仿德國法，明確將民事責任能力理解為對責任的認識能力，即「認識到因為自己的行為發揮賠償義務程度上的能力」[112]，不過學界晚近傾向於從寬泛意義上理解「責任」，從而行為人只需要「認識到可能產生一定法律上的責任」即可[113]，而且，由於學界將過失理解為客觀注意義務的違反，不再從行為人主觀心理狀態的角度來觀察過失，故學界現在認為，民事責任能力並非過失認定的前提，而是法的價值判斷能力，作為保護特殊群體的政策工具，即責任阻卻事由。[114]換言之，將民事責任能力理解為辨識能力和行為控制能力的立場，在比較法上也不乏支持者。
五、結論
從解釋論的角度來看，我國《侵權責任法》並未承認未成年人的民事責任能力，這種模式導致未成年人蒙受了雙重不利：未成年人作為加害人時，他雖然不能獨立承擔過錯責任，但應從自己的責任財產中支付賠償費用，賠償費用的支付不考慮未成年人的年齡或發育狀況，而僅僅取決於未成年人是否具有相當的責任財產；未成年人作為受害人時，對他適用過失相抵並無限制，不會因為未成年人年齡過低或無法理解加害行為的意義而排出過失相抵的適用。此外，在多個未成年人致人損害的案件中，如何認定數個監護人之間的責任形態和責任份額，這種民事責任能力否認說也無能為力。
從立法論的角度來看，本文贊同學界的主流觀點，認為承認民事責任能力確有必要。但是，我國是否應當借鑑德國式民事責任能力，本文持保留意見。因為在德國法中，民事責任能力就是辨識能力，是對行為一般危險的認識能力，不包括按照這種認識調整自己行為的能力。未成年人能否調整自己的行為、避免損害的發生，則在過失框架內透過結果可避免性來認定，適用年齡段注意義務標準。於是，在德國法中，民事責任能力並沒有發揮立法者預設的未成年人保護功能，年齡段注意義務標準對於未成年人保護具有更重要的意義。但是，由於民事責任能力認定採主觀標準，而過失認定採納客觀標準，年齡段注意義務對未成年人只能提供有限的保護。此外，為了區分過失和民事責任能力，德國司法實踐分裂了行為危險性概念，民事責任能力門檻遠遠低於過失可預見性的門檻，那麼，在邏輯上，行為人應當先認識到行為的一般危險性，再認識到行為的具體危險性，但是，這種對行為危險性的分階段認識是否符合生活經驗，值得懷疑。因此，本文傾向於接受民事責任能力二元論，將民事責任能力理解為辨識能力和行為控制能力的結合，從而民事責任能力發揮未成年人保護功能，避免未成年人在損害賠償認定時蒙受不利，同時，解決涉及多數未成年人致人損害時的法律適用難題，在整個民法體系內部一以貫之地貫徹未成年人保護思想。
比較法的研究並非單純的制度移植。本文認為，在討論是否應當繼受其他立法例中的具體制度時，應當從歷史和體系的角度對該制度進行全面分析：歷史分析有助於幫助我們了解立法者賦予該制度的功能，以及該制度的來龍去脈、源流演變；體系分析能夠讓我們清晰地認識到該制度在現行法體系下發揮的實際作用、存在的不足。在民法典編纂已經提上日程的背景下，在設計民法典的具體制度、議定民法典的具體條文時，有必要對既有的制度從上述角度進行梳理，並在我國民法體系中找到這些制度的應有位置，避免再出現類似《中華人民共和國合同法》第51條帶來的解釋之爭。
載《中德私法研究》2016年第14卷，第221頁至251頁。
* 法學博士，中國政法大學民商經濟法學院講師。
[1]參見王利明：《自然人民事責任能力制度探討》，載《法學家》2011年第2期，第49頁；周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社，第168頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第287頁。
[2]關於精神病人、暫時喪失意識者的刑事責任能力制度史，可參考Haddenbrock, Soziale oder forensische Schuldfähigkeit(Zurechnungsfähigkeit), Walter de Gruyter, 1992, S. 129 ff.
[3]參見王利明：《自然人民事責任能力制度探討》，載《法學家》2011年第2期，第61頁；張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2013年版，第125頁，注2；楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第229頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第290頁。
[4]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第152頁。
[5]參見江平、費安玲：《中國侵權責任法教程》，智慧財產權出版社2010年版，第33頁；周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第170頁；朱廣新：《被監護人致人損害的侵權責任配置》，載《蘇州大學學報》2011年第6期，第14頁；楊代雄：《適用範圍視角下民事責任能力之反思》，載《法商研究》2011年第6期，第60頁。
[6]參見吳香香：《玻璃娃娃案——以未成年人的責任能力為考察重點》，載張雙根等主編：《中德私法研究》第10卷，北京大學出版社2014年版，第211頁。
[7]參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第170頁。
[8]參見劉士國等：《侵權責任法重大疑難問題研究》，中國法制出版社2009年版，第190頁。
[9]參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第307頁；周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第169-170頁；朱巖：《侵權責任法通論》（總論），法律出版社2011年版，第304頁以下；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第291頁；張弛：《自然人行為能力新思考》，載《法學》2009年第2期，第109頁；郭明瑞、張平華：《關於監護人對未成年人致人損害的賠償責任》，《政法論叢》2009年第5期，第63-64頁；李昊：《對民法通則中民事能力制度的反思》，載《南京大學法律評論》2010年春季卷，第99頁以下；鄭永寬：《論民事責任能力的價值屬性》，載《西北政法大學學報》，2010年第4期，第78頁以下；楊代雄：《適用範圍視角下民事責任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期，第59頁；鄭曉劍：《不應被淡化的侵權責任能力》，載《法律科學》2011年第6期，第112頁。
[10]周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第169-170頁；朱巖：《侵權責任法通論》（總論），法律出版社2011年版，第304頁以下；張弛：《自然人行為能力新思考》，載《法學》2009年第2期，第109頁；郭明瑞、張平華：《關於監護人對未成年人致人損害的賠償責任》，載《政法論叢》2009年第5期，第64頁；鄭永寬：《論民事責任能力的價值屬性》，載《西北政法大學學報》，2010年第4期，第86頁；楊代雄：《適用範圍視角下民事責任能力之反思》，載《法商研究》2011年第6期，第61頁；吳香香：《玻璃娃娃案——以未成年人的責任能力為考察重點》，載張雙根等主編：《中德私法研究》第10卷，北京大學出版社2014年版，第216頁。
[11]參見王利明：《自然人民事責任能力制度探討》，載《法學家》2011年第2期，第54頁以下；胡雪梅：《我國未成年人侵權責任承擔制度之合理構建》，載《法學》2010年第11期，第47頁以下。
[12]Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 25; MünchKomm/Wagner, § 828 (2013),Rn. 11.
[13]參見吳香香：《玻璃娃娃案——以未成年人的責任能力為考察重點》，載張雙根等主編：《中德私法研究》第10卷，北京大學出版社2014年版，第216頁。
[14]參見[德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第519頁以下；[德]羅克辛：《德國刑法學》（總論：犯罪原理的基礎構造），王世洲譯，法律出版社2005年版，第591頁，第598頁；[德]韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第220頁以下。
[15]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第278頁。
[16]Motive zu dem Entwurfe eines Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund, Berlin,1869, S. 104 f.
[17]Höinghaus, Das neue Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, 2. Aufl., Berlin,1870, § 56, S. 84; Hahn, Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund, Breslau,1870, § 56, S. 37; Blum, Das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund nebstdem Einführungsgesetz, Berlin, 1871, § 56, S. 96; Meyer, Strafgesetzbuch fürden Norddeutschen Bund vom 31. Mai 1870, Berlin, 1871, § 56, S. 63.
[18]Waibel, Die Verschuldensfähigkeit des Minderjährigen im Zivilrecht, Duncker& Humblot, 1970, S. 33.
[19]Waibel, a. a. O., S. 46 ff.
[20]Höinghaus, a. a. O., § 56, S. 84; Hahn, a. a. O., § 56, S. 37; Blum, a. a.O., § 56, S. 97; Meyer, a. a. O., § 56, S. 63.
[21] Stuckenberg, Vorstudien zu Vorsatz undIrrtum im Völkerstrafrecht, De Gruyter, 2007, S. 598, 602.
[22]z.B. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichenRechts, 1847, § 54 ff.; Bekker, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1859,§ 19 ff., S. 251 ff.; Geib, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Bd. II, 1862, §93, S. 242; Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafrechts, Bd. II, 1871, S.179 ff., 186 ff.
[23]z.B. Hälschner, Das preußische Strafrecht, Bd. II, 1858, § 21 ff., S. 98,101; Köstlin, System des deutschen Strafrechts, 1855, § 48 ff., S. 128.
[24] Köstlin, a. a. O., § 49, S. 133.
[25]Hälschner, a. a. O., § 24, S. 103.
[26] RGSt 5, 394, 395.
[27] RGSt 15, 97.
[28] MünchKommStGB/Altenhain/Laue, JGG § 3(2013), Rn. 9 ff.
[29] von Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, Bd.I, Abs.1, Tit.2/III, § 7, S. 32 = Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren für dieerste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches,Recht der Schuldverhältnisse, De Gruyter, 1980, S. 688.
[30] von Kübel, a. a. O., S. 32.
[31]Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs insystematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen: Recht derSchuldverhältnisse III, §§ 652 bis 853, Walter de Gruyter, 1983, S. 915.
[32]Motive, Bd. II, S. 733; Pro., Bd. II, S. 582.
[33]Motive, Bd. II, S. 733.
[34] RGZ 53, 157.
[35] RGZ 53, 157, 158.
[36] RGZ 53, 157, 159.
[37]Pro., Bd. II, S. 582.
[38]Pro., Bd. II, S. 583.
[39] RGZ 53, 157, 158 f.
[40] RGZ 53, 157, 160.
[41]Loheit, Die Deliktsfähigkeit Minderjähriger: Insbesondere das Verhältnisvon Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, 2008, S. 68 f.
[42] RGRK/Degg, § 828, Rn. 3.
[43] RG Warn 1911 Nr. 269 = JW 1911, 446 =Gruchot 55, 991.
[44] RGZ 146, 213, 216; 156, 193, 202.
[45] Waibel, a. a. O., S. 79 f.
[46] Waibel, a. a. O., S. 81.
[47] BGH VersR 1953, 28 = LM Nr. 1 § 828 BGB;VersR 1954, 118 = LM Nr. 2 § 828 BGB; VersR 1957, 415 = LM Nr. 3 § 828 BGB.
[48]BGH VersR 1953, 28.
[49] BGH VersR 1954, 118.
[50]RGRK/Steffen, § 828, Rn. 6 f.; MünchKomm/Wagner, § 828 (2013), Rn. 10.
[51] BGH VersR 1954, 118.
[52] BGH VersR 1957, 415.
[53] BGH VersR 1957, 415.
[54]RGRK/Steffen, § 828, Rn. 7; Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 25.
[55] Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 27.
[56] BGH VersR 1957, 415; 1962, 255; 1962,1088; 1965, 385; 1967, 158; 1970, 374; 1984, 641; 1997, 834; 2005, 376; 2005,378.
[57] Waibel, a. a. O., S. 134.
[58]RGRK/Steffen, § 828, Rn. 5; Bamberger/Roth/Spindler, § 828 (2013), Rn. 7.
[59] Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 27.
[60]RGRK/Steffen, § 828, Rn. 4.
[61]Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 25.
[62]BGH VersR 1997, 834.
[63]BGH VersR 1987, 762.
[64]BGH VersR 2005, 378.
[65]BGH VersR 1984, 641.
[66]Vgl. BGH NJW-RR 2005, 1342.
[67] MünchKomm/Wagner, § 828 (2013), Rn. 11.
[68]Soergel/Zeuner, § 828, Rn. 5.
[69] MünchKomm/Wagner, § 828 (2013), Rn. 10; Staudinger/Oechsler,§ 828 (2013), Rn. 24 f.
[70] BGH NJW 1970, 1038; NJW 1984,1958; NJW-RR 1997, 1110; NJW 1987, 1947; NJW-RR 2005, 327; NJW 2005, 354.
[71] Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1996,Rn. 460 ff.
[72] MünchKomm/Wagner, § 827 (2013), Rn. 1.
[73]Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 27.
[74]Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 26; Bamberger/Roth/Spindler, § 828(2013), Rn. 8.
[75]可參考「照明遊戲案」。另見[德]馬克西米利安.福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第94-95頁。
[76] Geilen JZ 1964, 6, 10.
[77]Staudinger/Oechsler, § 828 (2013), Rn. 28 ff.
[78]MünchKomm/Wagner, § 828 (2013), Rn. 10.
[79] Referentenentwurf eines Gesetzes zurÄnderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, II Begründung,Karlsruhe, 1967, S. 74.
[80]王勝明：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，法制出版社2011年版，第47頁。
[81]同上注，第153頁。
[82]參見「張某某與登封市嵩陽蓓蕾幼兒園生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」[（2011）鄭民二終字第953號]；「劉某與被安陽市北關區幼兒園生命權、健康權、身體權糾紛案」[（2011）安少民終字第30號]；「潘某某與南召縣城關鎮第一完全小學校等健康權糾紛上訴案」[（2011）南民二終字第671號]。
[83]參見《最高人民法院關於李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償一案的函復》和《最高人民法院關於趙正與尹發惠人身損害賠償案如何適用法律政策問題的復函》。另參見「關志彬訴交通銀行洛陽分行凱西支行因管理物致人身傷害賠償案」，載《人民法院案例選》（2004年民事專輯）（總第48輯）；「劉延昌等訴於海、於學民、青州華裕紙業有限公司因其親屬見義勇為死亡而引發的人身損害賠償案」，載《人民法院案例選》（2004年民事專輯）（總第48輯）；「莊福省等訴蔣水僑等生命權、健康權、身體權糾紛案」，《人民法院案例選》2011年第2輯（總第76輯）；「黃仲新、李培仙訴戚路紅、李紅祥、彌勒縣東山鎮大慄樹村委會石坎村民小組人身損害賠償案」，載《中國審判案例要覽》（2007年民事審判案例卷）；「盧克紹訴信豐縣小河鎮中心小學人身損害賠償案」，載《中國審判案例要覽》（2007年民事審判案例卷）。
[84]參見「馬旭訴李穎、梁淦侵權損害賠償糾紛案」，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1996年01期；「湯某等與上海市江灣初級中學人身損害賠償糾紛上訴案」[（2002）滬二中民一（民）終字第473號]；「顧某與陳某某等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」[（2009）滬二中民一（民）終字第2182號]。
[85]參見「羅某等與崔某等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案，[（2010）渝一中法民終字第2672號]；「楚某與寧某等健康權糾紛上訴案」[（2011）潭中民一終字第51號]；「湯某等與上海市江灣初級中學人身損害賠償糾紛上訴案，[（2002）滬二中民一（民）終字第473號]；「肖某某與鍾某等健康權糾紛上訴案」[（2011）常民四終字第66號]；「王成等與李彥波生命權、健康權糾紛上訴案」，[（2011）齊民二終字第85號]。
[86]參見「尚景偉訴劉某等三人玩耍中突然發生的損害共同侵權賠償糾紛案」，載《人民法院案例選編》1996年第一輯；「張曉剛訴青島商業職工中等專業學校等人身傷害賠償案」，載《人民法院案例選》（2007年第3輯）；「謝某訴李某等人身損害賠償案」，湖南省郴州市中級人民法院（1997）郴民終字第98號；「徐瑞生與蔡旻松等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」，[（2011）益法民一終字第37號]；「雷月華等與雷禮杏等健康權糾紛上訴案」，[（2011）郴民一終字第10號]；「彭某某與楊某某等人身損害賠償糾紛上訴案」，[（2011）三民四終字第383號]。
[87]參見「胡某等與彭某一般人身損害賠償糾紛上訴案」[（2008）昆民三終字第287號]；「張某與張某1等人身損害糾紛上訴案」[（2008）昆民三終字第483號]；「彭某某等與陳某某等健康權、身體權糾紛上訴案」[（2010）衡中法民一終字第100號]。
[88]實際上，重大過失的認定，也需要考慮行為人的主觀方面。vgl. MünchKomm/Hanau, § 277, Rn.2, 10;Soergel/Wolf, § 276, Rn.125; MünchKomm/Grundmann, § 276, Rn.95, 104;Staudinger/Löwisch/Caspers, § 276, Rn. 100; RGRK/Alff,§ 277, Rn. 4; Bamberger/Roth/Unberath,§ 277, Rn. 2.
[89]參見「吳瑞宗訴安溪縣龍涓中學等人身損害賠償案」[福建省泉州市中級人民法院（2005）泉民終字第1146號]，載《人民法院案例選》（2007年第1輯）（總第59輯），第170頁以下。
[90]參見「肖某某等與祁東縣眼燕子巖溫泉度假休閒有限公司等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」，[（2010）衡中法民一終字第13號]。
[91]參見「程嘉華等與畢耀鵬人身損害賠償糾紛上訴案」[（2005）穗中法民一終字第3533號]；「易某與田某等人身損害賠償糾紛上訴案」，[（2008）渝五中民終字第1011號]。
[92]參見「戴臨曉等與謝文韜等人身損害賠償糾紛上訴案」[（2005）佛中法民一終字第352號]；「黃鳳山與李欣媛人身損害賠償糾紛上訴案」，[（2010）渝二中法民終字第988號]。
[93]參見「黃某某等與沈嘉益等人身損害賠償糾紛上訴案」[（2010）渝五中法民終字第1565號]；「田耿與場雯傑生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」[（2011）駐民三終字第500號]。
[94]參見「肖某某與鍾某等健康權糾紛上訴案」[（2011）常民四終字第66號]。
[95]參見「吳瑞宗訴安溪縣龍涓中學等人身損害賠償案」，載《人民法院案例選》（2007年第1輯）（總第59輯），第170頁以下。
[96]無民事行為能力人也有過錯的案件，參見「肖某某等與祁東縣眼燕子巖溫泉度假休閒有限公司等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」[（2010）衡中法民一終字第13號]。
[97]參見「周某與楊某等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」[（2009）浙湖民終字第216號]。
[98]參見「王某訴杭州市蕭山區某某學校等健康權糾紛案」[（2011）杭蕭民初字第1778號]。
[99]參見「劉某訴鞠某某侵權損害賠償糾紛案」[一審靖江縣人民法院（1990）靖法民字第851號，二審揚州市中級人民法院（1991）法民上字第323號]。
[100]參見「蔡麗萍與秦順龍等人身損害賠償糾紛上訴案」[（2007）昆民三終字第347號]。
[101]參見「周某與楊某等生命權、健康權、身體權糾紛上訴案」[（2009）浙湖民終字第216號]。
[102]參見「劉某訴鞠某某侵權損害賠償糾紛案」[一審靖江縣人民法院（1990）靖法民字第851號，二審揚州市中級人民法院（1991）法民上字第323號]。
[103]參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2013年版，第126-127頁。《德國民法典》第832條的監督義務人責任也要求被監護人必須違反理性成年人的注意義務。Dazu Larenz/Canaris, Schuldrecht, II/2, 1994, §79, IV 2 b, S. 486; Esser/Weyers, Schuldrecht, BT/II, 2000, § 58 II, S. 216; MünchKomm/Wagner(2013), § 832, Rn. 22. 瑞士法也持相同立場。Dazu Oftinger/Stark,Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Auflage, 1987, § 22, Rn. 67 ff.
[104]Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, Springer, 2010, S. 36, Rn. 68
[105] Schaffstein/Beulke, Jugendstrafrecht, 14.Aufl., Kohlhammer, 2002, S. 64.
[106]參見王利明：《侵權責任法研究》（上），中國人民大學出版社2011年版，第321頁；張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2013年版，第33頁；楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2011年版，第207頁。
[107]參見王利明：《侵權責任法研究》（上），中國人民大學出版社2011年版，第326、328頁；周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社，第168頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第177頁；王勝明：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第26頁；奚曉明：《〈中華人民共和國侵權責任法條文〉理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第50頁。
[108]參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2013年版，第36頁。張新寶教授在之前的論述中，從立法論的角度肯定年齡或行為能力等對過失認定具有意義。參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第474-475頁。
[109] M. Martín-Casals (ed.), Children in Tort Law, Part I, Children asTortfeasors, Springer, 2006, pp. 72-73, 270-271, 297, 313-315.
[110]奧地利奉行主觀過失論，將過失理解為意思欠缺（Willensmangel），過錯體現的是對行為人個人的可責難性（persönliche Vorwerfbarkeit），故過失認定原則上適用主觀標準，即以行為人的個人能力為標準來認定過失。但是，按照《奧地利普通民法典》第1297條，過失的注意義務依據客觀標準來確定，即相同情況下的平均人應盡的注意，因此，在舉證責任分配上，推定行為人能夠盡到客觀上應盡的注意義務，由行為人舉證證明自己欠缺平均人具有的能力、無法盡到該注意義務。Dazu Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts,Jan Sramek Verlag, 2010, Rn. 6/81 ff.; Koziol/Bydlinski/Bollenberger/Karner,ABGB, § 1294, Rn. 7 ff., § 1297, Rn. 1 f. 因此，雖然在學說上有觀點認為，在認定未成年人應盡的注意義務時，應當以同齡人應盡的注意為標準。See M. Martín-Casals(ed.), Children in Tort Law, Part I, Children as Tortfeasors, Springer, 2006,p. 14.但是，基於主觀過失論，未成年人是否具有過失，仍然以未成年人本身的能力為準。See M. Martín-Casals(ed.), Children in Tort Law, Part I, Children as Tortfeasors, Springer, 2006,p. 10.
[111]Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts, Jan Sramek Verlag, 2010, Rn.6/76; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl., Schulthess,1995, § 5, Rn, 114; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl.,Schulthess, 2008, Rn. 810.
[112]參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第57頁；窪田充見，《不法行為法》，有斐閣2007年，168-169頁。
[113]參見[日]潮見佳男，《不法行為法I》，信山社2009年（第2版），398-399頁。
[114]參見[日]吉村良一：《日本侵權行為法》，張挺譯，中國人民大學出版社2013年版，第58頁；[日]窪田充見，《不法行為法》，有斐閣2007年，165頁；[日]潮見佳男，《不法行為法I》，信山社2009年（第2版），400-402頁。
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