[日]星野英一 私法中的人

2021-02-20 法治文化研究

私法中的人

星野英一【日本當代民法學家】

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一、序言

人雖是肉體的存在,但其與其他動物的不同之處在於其是具備理性和意思的,可謂是倫理的存在。人作為肉體的存在,雖然為了生存首先不得不從事嚴酷的勞作,但是人的生活並非至此為止。人類在尋求日常食物的勞作之中,只要能有些許餘裕,便會再去尋求餘裕,去追求美.這樣,藝術的世界終於誕生了。而且,人類要尋求人生的意義,此時就要追求超越世間有形物質之永恆,觸及到宗教的世界。無論怎樣,對人而言,生之價值不可或缺,從此意義上而言,精神世界是具有價值的。人生之中既有諸多的歡喜和快樂,也有無盡的懊惱和愁苦。佛教中被謂為「四苦」的生老病死,以及在「八苦」之中位居前兩位的「愛別離苦」、「怨憎會苦」等,對人而言,皆是無法逃避的;尤其是愛與死,乃是對人提出的最為深刻的問題。因此,在動物中恐怕是惟一意識到自身存在的人,自古以來便一直在追求解決這些人類面臨的問題。其中最大的社會活動就是藝術、哲學與宗教。降至近代.各種科學力圖從不同的角度來把握人。生物學或是從物理學的觀點或是從化學的觀點來把握人;心理學和精神分析學則是從精神的角度來研究人;社會學則是從所謂社會構成的層面來把握人。這些都是在以該學科為前提的一定視角之下來把握人的。因此,那些學科雖然可以在一個方面一定限度內正確地把握人,但卻無法全面地把握人。

法律自身雖非學問,但作為一種人類的或多或少的有意識的社會活動,當然與人的某一方面相關。因此,本文所擔當的課題如下;近代以降的私法對人的哪些部分、以何種方式、如何予以處理的?質言之,人在私法中以何種資格存在?特別是,私法將如何去處理人類的各種疾苦呢?

首先,總的來說,就本質而言,私法不是調整個人對國家的關係。而是規範個人與個人之間的關係。更詳細地說,有必要指出它是關於人的財產關係和家族關係的法規。總之,私法所涉及的人類的領域是有限的。並且,本文不得不進一步設置幾個限定:

第一,就對象領域而言.由於筆者研究領域的關係,本文僅以民法中的人為中心進行論述,而作為私法之特別法非常重要的商法,則幾乎無法涉及。此外,因篇幅關係,關於民法也是僅就其中的財產關係部分即所謂的財產法加以論述;關於家族關係部分即所謂的家族法.就只有等待其他機會再加以論述了。這是因為,雖然被包含在同樣的民法之中,但家族法與財產法性質不同,在同一文稿中論述是相當困難的。

第二,此處所謂的「民法」上的人,係指近代以降的國家法即由國家制定或者由國家的司法裁判所在某種意義上制定為法律的「民法」——大陸法系中的民法典——中的人。而不是在社會中現實地產生並發揮著作用的法(埃利希等社會學家稱之為「活法」)的民法。這不僅因為後者是筆者力所不逮的,還由於筆者認為只要看一下在人制定的民法中人是被如何對待的便足矣的緣故。

第三,即使是近代法典即所謂的大陸法等法典,也僅涉及關於法國民法和德國民法。這不僅由於筆者能力所限,而且因為對我國民法影響最大的主要是這兩國的民法典,所以從某種意義上而言,這已經足夠了。再者,因為我國民法典幾乎是全盤照搬上述兩國民法典,考慮到與本文的課題的關係,我認為沒有必要摘記這一特色,所以沒有探討這一問題。

二、近代民法中的人

古斯塔夫·博莫爾認為,德國民法典並非20世紀之母而是19世紀之子,該民法典以此為方向;他所描述的該種姿態的人像,「乃是根植於啟蒙時代、儘可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人,是兼容市民及商人的感受力的經濟人,該評述雖然簡潔,卻很尖銳。對此,如由筆者給予若干發揮的話,則近代私法中的人之地位可以歸納為如下幾點:「承認所有的人的法律人格完全平等」,由此所肯認的法律人格雖是「可由自身意思自由地成為與自己有關的私法關係的立法者」,但它卻是不考慮知識、社會及經濟方面的力量之差異的抽象性的人;並且,在其背後的是「在理性、意思方面強而智的人像」。

(一)完全平等的「法律人格

近代私法的特色首先在於承認所有的人的完全平等的法律「人格」。

1.所謂「法律人格」者,就是私法上的權利和義務所歸屬之主體,即權利義務的歸屬點的意思,在西語中被稱為Personne,person。借用一位著者的表述來說,人(Homme)就其與近代法的關聯上而言,就是「法律人格」(personne)。社會關係如果從由法律規範著的那些方面的觀點出發來領會的話,可以稱為法律關係.但是如果將人是法律關係的當事人稱為法律人格的話,則凡是有法(律)存在的地方便有法律人格的存在。此處的「法律人格」不是那種廣義的概念,而是「權利義務的歸圖點」這樣一種更加限定的意義。

人首先是從私法上權利義務主體的層面來把握的,在這一點上,所有的人皆是平等的。一言以蔽之,任何人皆享有相同的私法上的權利和義務乃是近代私法把握人的方法方面的首要的最大的特色。私法上可以作為權利義務主體的地位國民法典中稱為權利能力,一旦採納此種解釋,上述的權利能力則被稱為「一般權利能力」的承認 因此,與權利能力的確定相併行,「權利」的概念也被確定了。從那以降,便開始了直至今日仍在持續的關於什麼是「權利」的激烈爭論。

2.這一點,在今日被認為理所當然,其重大意義可能很難被理解。然而,在當時則應該說是西歐歷史中劃時代的重要的事件。在那之前的時代,並非所有人皆是平等的私法上權利義務的主體。羅馬時期的奴隸和中世紀農奴完全不能作為權利義務主體,還存在只享有一部分權利義務的人的情形是眾所周知的。在中世紀,被視為中心問題的並非個人而是包含個人的團體。到了近代,在法國大革命前的西歐社會,無論在思想上還是實際上,一般的權利能力皆不存在。18世紀以前的歐洲社會可以說是一個身份制社會,人的私法地位是依其性別、其所屬的身份、職業團體、宗教的共同體等不同而有差異的;作為其一個側面,一個人若是不屬於一定身份便無法取得財產特別是像土地那樣的財產權利的情形是普遍存在的。對此反映得比較完全的,當屬1794年《普魯士一般邦法》。第一等級的貴族以不動產的所有者擁有不自由農民,承認對此行使支配權;男性貴族不得與市民或者農家子女正式結婚。關於市民的營業之經營、城市不動產之取得,在原則上皆排他性地僅僅歸屬於市民;另一方面,作為例外,只有得到國家承認才能夠取得貴族財產。農民未得國家許可,不得經營市民的營業。關於其他隸農,則被規定有許多限制性的規定,諸如負有對領主的忠實、尊重、服從的義等。

在法國,也可以指出在法國民法典之父之一樸蒂埃(Pothier)的體系書《人與物》的開始便闡述了關於人的分類。其中,簡要地敘述了聖職者、貴族、第三等級者、農織、外國人喪失市民權者和恢復市民權者等之分類。

3.法國大革命一舉擊破了這種社會身份制。《人權宣言》第一條所規定的「人們生來並且始終是自由的,在權利上是平等的;社會的差別只可以基於共同的利益」.便明確宣布了這一原理,革命時期的立法在私法領域中也得到了具體的體現其所達到的高度是法國民法典第8條明確地闡述到:「所有法國人均享有私權」。身份制在其他國家也被逐漸地廢止了。1900年奧地利民法典第16條規定:「在法律規定的要件之下,每個人皆能夠取得權利」。

4.通過宣傳人由神創造、由基督拯救、因而在神面前的人是平等的說教,確立了人類尊嚴思想,是基督教給西歐乃至更廣闊地給世界帶來的貢獻,它構成了中世紀以後西歐人類觀的基本哲學。然而,在中世紀以來的封建身份制的社會秩序中,這種思想卻無法在社會和法的層面上得以實現,在那種秩序中,得到宣揚的只是宗教和道德意義上的人類尊重直接向封建身份制挑戰的,是儘管思想淵源相同但卻帶有近代世俗主義的個人主義和自由主義色彩的18世紀啟蒙哲學和近代自然法論。這些思想雖是由法國大革命中的《人權宣言》明快地表明的,但卻是在康德的哲學中作為典型定式接受下來的。

在經濟方面,出現了由家庭協同體和其他農業協同體維持的自然經濟的崩潰和商品經濟的發達。只要是摘自然經濟,其生產單位(家庭協同體)例外的同外部的聯繫就只能通過家長來進行,這就意味著家庭共同體的財產在外部關係是屬於家庭和家長的。成員和家長的關係作為家庭協同體內部關係並沒有外在地以法律的形式表現出來。這一狀況說明,那些成員在家庭共同體的外部不享有對財產的權利。成員必須首先在與家長的關係上得到擁有能夠自由處分之財產(特產財產)的許可,一經到了與外部的人之間建立丁針對該財產的法律關係的地步時,在外部關係上就不得不承認對該財產享有權利。正如埃利希指出的:「人—一經進行自己自身的經營.便會自然地……取得權利能力和行為能力,這是一項法則」。再有,工商業一旦發展起來,被僱傭的人便不得不離開曾經隸屬的家庭協同體而進行自己的消費生活,這時僱傭契約上的權利義務歸於該人,這就不能不承認其自主地締結僱傭契約的可能性,進而也不得不承認締結關涉消費生活的契約的可能性。。馬克思所說的「為了使這些物作為商品彼此發生關係,商品的監護人必須作為有自己的意志體現在這些物中的人彼此發生關係」。便是關於這方面的真理。

5.「法律人格」一語來源於拉丁語persona。Prsona原本是用於演習方面的意思,進而意味著扮演劇中演員的角色。」由於所謂「法律人格」並非指人的整體,而是指脫離了人的整體的人在法律舞臺上所扮演的地位或角色,因此該語源是象徵性的。因為所謂「法律人格」是這樣一種意義,所以即使是人以外的存在,對於適合於作為私法上權利義務的主體的概念.也會得到承認。人的集合體(團體)、財產的集合體通常被定為「法人」。這種情形也顯示出所謂「法律人格」是意味著並不一定與人性有聯繫的法律上的特別的資格。

薩維尼的《法人論》對此做了較好的闡釋。他批評了法國直至今日仍在使用的moralische person的表現,而使用juristischeperson,正是法人的表現,這時他認為前者的名稱是與作為同倫理(Moral)無關的存在的法人的本質無緣的,相反地設置了反倫理的人,這是荒謬的。總之,人是在與私法中的人(在與法人相對的意義止稱為「自然人」)完全同等的資格上存在的概念。對某權利的享有者、某契約當事人、致害他人而應負侵權行為損害賠償義務者是不問其為自然人還是法人的。

6.然而另一方面,Persona一語也有哲學、神學上的意義。即其來源於斯多葛哲學,是為顯示具備理性的獨立實體即人而被使用的。順便說明一下,在基督教神學上它是作為顯示三位一體的聖父、聖子、聖靈中的每一位(稱此為「位格」等)的共通詞語使用的。關於這一點,布爾其烏斯認為;所謂「Persona是具有理性之本性的個別實體」。這樣,Persona一詞既被用於天使也被用於人。「這種觀念通用於中世紀,時至近代,在繼承這一傳統的同時,確立了因為作為倫理上自由的主體具有承擔責任的能力,所以具有尊嚴的人格這一意義的,是康德及其以後的哲學。。因此人們認為,person的思想是人文主義的表現」。將這一思想明白地表現出來的,是以受到康德影響的榮勒(zeiner)為起草人之一的奧地利民法典。該法典第16條規定:「任何人生來就因理性而獲有明確的天賦的權利」,故得作為(法的)人格(Person)而被看待」;再次,第18條規定:「任何人都具有在法定條件下取得權利之能力」。這裡所謂「與生俱來的天賦權利」,乃是自然法上的權利,能夠取得的「權利」意指實定法(私法)上的權利,所以此處所承認的法律人格是建立在自然法上與生俱來的權利基礎之亡的。。蔡勒自己認為,「理性的存在,只有在決定自己的目的,並具有自發地予以實現的能力時,才被稱為人格(Person)」。「在這一點上,受康德強烈影響的薩維尼也做如是說;「所有的權利.皆因倫理性的內在於個人的自由而存在。因此,人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。並且,兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現出來:每個人……皆是權利能力者」。薩維尼以法人的法律人格並非源於法人的本質,而是為法律所擬制(著名的「法人擬制說」)的學說而著稱,這可謂是person一詞與倫理上的自由的有責任的存在這樣一種哲學上的person的概念緊密結合的體現。不能忘記,這種建立在人的倫理性自由之上的對人的法律人格的承認,是法律人格與人的關係的另外一個層面。

(二)「法律人格」的屬性

法律人格得到承認,並不是僅存在可以擁有權利義務這種抽象地位而不存在其他任何意義。埃利希指出:「如果在人的人格絲毫也得不到保護時,權利能力便完全不存在了」,作為權利能力「構成要素」,其列舉了的「四個能力」,即「享有和行使各種政治權利的能力,進入法律承認並保護的家庭關係的能力,取得並享有財產權的能力」和「請求人格、自由、生命和身體的法律保護的權利」。其中所列舉的第一種權利是公法上的權利,不在討論之列,法律人格中提示的其他權利能夠得到承認也沒有問題。但重要的是,其中究竟是何種權利義務、其在實際上是如何歸屬於每個人、在廣義上法律人格應當被認為是何種狀態,則仍存在問題。

1.財產權中心——不完善的人格權。此處所考慮的作為歸屬於各人的權利中心,是對於財產的權利。法國民法典第一編雖然標題為「人」,但借用薩瓦第埃的話說,它設置了關於一般利益的制度,而不是關於私的利益的制度。包括國籍、身份登記、住所、家族、無能力等。井非不考慮人格的各種利益的保護(後述),而是未對作為人的各種屬性的權利直接地作出全面的規定。薩瓦第埃將此稱為:「與關於人的法相較而言.民法典賦予關於財產的法以支配地位」。」更具體地說,此處的權利中心,是指大革命解除了封建的負擔而使市民階級獲得的農地、遼闊土地的所有權,以及關於這些權利的契約上的權利。

2.自由地制定法律的存在。這些權利,依賴法律人格自身的力量取得的情況很多。在大多數場合下,法律將權利取得作為那些權利人的自由而不主動介人。這樣.這種法律人格就成為自由地制定個人之間法律的主體。它的主要依據是法律人格相互連結的契約。規定「依法成立的契約在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」的法國民法典第1134條,出色地體現了這一思想。與在國家中,國民是主權者因而也是國家法的立法者一樣,在個人之間,法律人格也被視為相互間的立法者。」作為自己的立法者,法律人格是自由的。個人只要不違反有關公序良俗的法律,就可以通過契約建立自己的權利義務關係(法國民法典第6條),這一「公序良俗」過去只是在極其狹窄的意義上予以考慮。不言而喻,這是與自由資本主義時代的自由放任主義的思想體制相適應的規定。在日本,通過「所有權和契約自由」這一體現形式,已經得到詳盡的闡述。」但是,這裡應當強調的是,對於個人的相互關係,法律人格也被提升到「立法者」的高度。

3.意思的在。法律人格根據自己的「意思」自由地制定個人相互間的法律,其中操縱法律人格的,是人的意思。⑦因此,意思能力不完全的人。不能制定個人之間的法律。實際上,並非每個人都能被視為可以通過自己的行為取得權利承擔義務。諸如嬰兒那樣實際上不可能者,另外,對於判斷能力不完全的人,或者被認定為無法自己一人締結一定內容的契約(一定的未成年人[民法第4條以下3、準禁治產人[民法第11條以下],或者被認定為必須由他人代理其締結契約等(一定的末成年人、禁治產人[民法第7條以下3)——上述人員被稱為「無行為能力人」,或者是這些人就其對他人造成的損害可以不予賠償,而由在法律上負有監護這些人的義務的人代為承擔損害賠償義務(民法第712條、第713條、第714條)——上述人員被稱為「無責任能力人」。總之,對判斷能力不完全的人作出了若干特別的處理。這就是今天旨在保護這些人因考慮不周的行為而導致財產減少的制度,但在過去,達一般是以這些人無充分的意思而不產生權利義務的方式——「根據意思主義的說明」——來進行解釋的。再者,即使是通常的人,在其意思不完全而行為的場合,有時也不產生權利義務。就契約而言,有基於錯誤的締約時(民法第95條),被欺騙(欺詐)或受脅迫(強迫)締約時(民法第96條),在心神喪失期間加害他人(民法第713條)等諸種場合。

4.法律人格的抽象性。在財產法上,人以所有權人、抵押權人、買方和賣方、出租人和承租人、僱主和僱工、侵權人的權利義務按類型把握住了人。然而需要注意的是,所有者,不論是大企業主還是被立刻消費掉的物品的所有人都作為同樣的所有者對待;賣主,不論是生產大量產品的大企業還是為了生活而賣掉繼承到的巴掌大一塊土地的老婆婆,都是同樣的。而且在契約中,買方和賣方、出租人和承租人、僱主和僱工之間均作為對等的主體來對待,並使民法試圖保持這些權利義務的平衡。人在這些民法上的資格中,被作為平等的主體對待,兩者之間的經濟實力、社會勢力、情報收集能力的差異卻完全沒有當成問題。民法典是不知曉農民、手工業者、製造業者、企業家、勞動者等之間的區別的」。只要如此,私法中的人就是作為被抽象掉了各種能力和財力等的抽象的個人而存在。

(三)強有力的智者

在這種近代法的「人格」的背後提的人像是什麼樣的概念呢7

1.關於這一點,僅從其表現來看,可以發現諸學者的論述存在很大約差異。一方面有拉德布魯赫的著名的論述,那是「模仿著始終追求和打算著利潤的商人像創造出的概念,並非出於義務,而是受利菇引導的個人」,是「極其利己、狡猾至極的人」,是「利己的、理性的、運動著的」、「自由而平等」的人。與此相對,法國學者採取更加微妙的而且乍看起來給人以相當不同感覺的見解。例如,薩瓦第埃在論述法國民法典的精神之處時,認為它同時是物質主義」和精神主義,在論述了民法典所服務的自由是有關所有權和財產的契約之後,指出這種物質主義本身在民法典的編纂者們的思維之中.服務於在二重意義的精神(主義)上被理解的人。之所以說人類觀是精神(主義)的概念,是因為:民法典中的人,首先是「有尊嚴的存在,是自己和自己命運的主人,他忠實於自己的約定,覺悟到自己責任的存在」;其次.即使是土地所有者,也是一種「哲學性的人格、是一種抽象存在」;編纂者們抬高這些精神,向著想定自由與其所處的周圍環境相分離。再有,在所有權與契約中,自由的人不需要任何監護,平等中的自由充分地保護著他。卡邦尼也在論述民法典的精神之處時認為.其在精神方面是個人主義,並在將其視為人類平等、自由、精神性三者的提高的基礎之上作為精神性的說明而認為人在本質上是作為意思對待的。它不是屈服於軟弱、受欲望折磨、被經濟的各種力量摧毀的「肉體上的存在」,往往是「強有力的、有見識的、朝向目的的自由意思」。

在日本,牧野英一博士認為,傳統民法理論中所給定的人,是古典經濟學所考慮的抽象人的某個「經濟人」,那個人作為自由意思的主體,由於經常被視為合理地進行活動的主體.所以「在經濟學領域中……因其理性的緣故能夠選擇最小的勞動而收到最大的效果」,「在倫理學範疇中……因其理性的緣故,被認為是能夠巧妙地遵循道德約束而行動的主體」。這些說明,或為「利已的、狡猾的」.或為「尊嚴」、「精神性」,乍看起來似乎是相反的見解,但是應該引起注意的是他們所論述的實際內涵都是共通的。即他是具有充分的理性和意思、自律性地開拓自己命運的「經濟人」,作為與之對應的概念.應該說是「法律人」。

2.說到「商人」,存在認為雖然同樣是人,但商法上的「商人」已經作為與當初不同的人來待的見解。對此,有必要講——下。

根據田中耕太郎博士的見解,所謂「商人」是「具有獨立人格的人所具有的「一種性格,國有其性格,而不以僅具有關於『法律人』的私法生活的一般規定——民法——為充足,還能夠適用商法這種特別法的人」。商人在法律上的活動是以投機買賣為典型的營利活動,為了達到營利的目的,這種活動反覆地集團化地進行。所謂商人是「營利之人」,是作為「完全無視附著於人的自然的和人為色彩、與其他的人相對立的一個赤裸裸的『經濟人』」,因此,「所有附著於他人的性格均被剝去,純粹地作為營利主義的鬥士決定輸贏」。「在商人之間,具有同一財產信用者被同等對待,而全然無視各個人所具有的高貴個性」。商人是「徹底的非個人的」,因此最適合商人的就是「從所有的個人性的及社會性的絹絆中解放出來的純粹的理性之人」,而最充分地表明這些性格的就是「交易所人」。田中博士認為,民法規定的財產的使用收益處分、契約、侵權行為、婚姻等是具體且帶有個性的,與此相對比的商人所進行的商行為(商法第502條)的「個性則非常淡薄」。而且,道德的要素均不得存在的純粹的法律世界。商人被視為為了達到其營利目的而「進行最合理的行動的人」,因而是不需要依據法律來「監護」的「我行我素的人」。這種商人的精神在法律上「行使著霸權」,除了可以看到「商法精神一般化「的傾向、「民法商化」的傾向之外,甚至於在本來就不得商化的生活領域也出現了商化的傾向。於是,正如前述拉德布魯赫的論文所引用的那樣,「以法律秩序作為前提的『法律人』的內容,已變成與作為利已主義奴隸的『經濟人』『商人』相近的東西了」。「即使說,迄今為止的全部法律秩序之發達實際上就是作為其前提的『人』的『經濟人』化的過程,也井非誇張之言」。

對田中博士的這一評述,敘述兩點感想。(1)博士所說的「商人」性質中.使人感到包含著與「民法人」相對比的「商人」特性和「民法人」的性格這兩個方面。例如,有關營利性和反覆性、集團性方面是「商人」的特性,但個性喪失、理性之人等方面,如前所述也是「民法人」的性格。而且,博士認為民法上的制度是具體化、個性化的,到底是否如此,尚有疑問。例如,商法上的運輸、保險這類的制度,在博士所說的意義上也是相當具體的、有個性的制度。無論怎樣,制度自身雖是抽象的,但人們置身於其中所創設出來的關係卻是相當具體的、個性的關係,只不過存在若干程度上的差別而已。(2)與以上博士講的「商人」與「民法人」的對比時間取在何處的問題相關聯。在本文所說的「近代法」的時間上,「民法人」和博士所講的「商人」的性格有很多共同性,在其後的變遷中,「民法人」的變化相當大,正如博土所吉,這些在後文敘述。因此這裡應該清楚,博士的傑出的考察在探討關於近代民法中的人像上給予我們很多有益的啟示。。

(四)人的痛苦、煩惱與近代民法

對於人類的痛苦與煩惱,民法如何來處理呢?就作為本文對象的財產關係而言,在由於他人的「故意或過失」行為而受到損害、契約的相對方由於「歸責於他的事由」而不履行道受損害的場合,可以請求賠償(民法第709條、第415條)o還有,在沒有法律上的根據而將財產等諸利益移轉給對方從而蒙受損失的場合,可以在一定範圍內請求返還該財產(民法第703條,第704條)。

如前所述,在由於受欺騙和恐嚇而締約的場合.或由於誤解而締約的一定場合,可以否定該契約的效力(民法第96條、第95條)。締結過分違背社會倫理的契約之場合也同樣(民法第90條)。總之,對於由這類事態而產生的痛苦與煩惱,民法規定了相應的處理措施。但是,對於契約,如果沒有以上那些情況的話,一旦籤訂了契約,即使是明顯不利於自己的內容也必須履行。因為契約是雙方當事人之間的法律。然而,如果壟斷和寡頭壟斷的大企業不斷增加起來的話,多數人為了生活不得不籤訂由這些企業單方面決定內容的契約以獲得自己生活所需的錢財,取得日常生活所必須的物資和必要的服務。下文所述的僱傭、租房、生活必需品的買賣等,即屆此例。這雖然是近代法中的「契約」問題,但以「強者」為前提的近代民法,極而言之,不幸扮演了製造弱者痛苦的角色。再者,固不法行為發生的損害賠償請求權以加害者的「故意或過失」為要件,這種制度雖然具有填補受害者損失的功能,但是至少由於使這一機能與加害者一方的情況相關聯,從填補損害得不到賠償的事態。法律解釋上雖然關係到故意特別是過失是什麼的問題,但這裡的事態實際上也起著對作為強者的大企業有利而不利於處於弱者境地的一般國民的作用。蒙受大企業所引起的損害之個人,由於無法就前者的「過失」舉證而得不到賠償陷人苦惱的事態的發生是不少的。如果被害者是強而伶俐的人,通過自己加入保險不是不能防範。但是,要求這些人加人足夠的保險簡直是無理的要求。面臨這種狀況,近代法就不得不改變了。

三、現代民法中的人

民法上對人的對待向現代法變遷,可以做如下概括:百先是「從對所有的人的完全平等的法律人格的承認到承認人格權」這一轉變,關於「法律人格」發生了「從自由的立法者向法律的保護對象」、「從法律人格的平等向不平等的人」、「從抽象的法律人格向具體的人」的轉變,在其背後則是「從理性的、意思表承強而智的人向弱而愚的人」的轉變。(=)人格權的承認。

1.在屬於人的權利之中,除了對外界事物的支配權以外,對自己自身也有支配權的觀點在很早以前就已經存在了。登厄魯斯1527—1591)認為,屬於我們的東西可以分為兩種,一種是本來就屬於我們的東西,另一種就是我們所負擔義務的東西。在近代自然法論者中,好象也有相當多的人承認這一點。

2.但是.就連莊嚴宣告相對於國權的人的各種權利——人權——的法蘭西革命後的民法典,也只是作為法律人格來保護自由、平等的人;作為人,卻沒有提及向他人主張正因為是人才屬於人的那些性質和權利的思想。。根據薩瓦第埃的研究,當時的立憲議會議員從未想過要就人格權提出什麼宣言。

這似乎是不可思議的事情,但在19世紀初葉的德國,出現了具有共通之處的饒有興味的傾向。與18世紀的自然法論中法律人格和人權論是被分別加以闡述相反。自康德以來,儘管法律人格和人權論是通過人格尊嚴思想的介入而聯繫起來的,但受康德的影響並對19世紀德國私法學具有支配性影響的薩維尼。對每個人雖然承認其不受他人的意思支配的獨立地支配自己意思領域的權利,但卻否認了對自己自身的實定法上的支配權。其理由列舉了諸如思想的自由不得受他人的侵害,對自己身體支配權的承認與自殺的正當化相結合,更加普遍的對自己的支配權一方面不需要法律的承認,另一方面由許多具體制度加以保護。從那以後,19世紀德國歷史法學的主流失去了對人格權的關心。但是有一位同樣受康德影響的薩維尼的弟子普夫塔,承認對自己的權利,其中包括人格權,具體地除權利能力之外還包含了名譽權,該觀點引起丁關注。

3.但實際上,法國判例一直是保護各種人格利益不受他入侵犯的。其涉及生命、身體、名譽、貞操、姓名、肖像、信用和私生活的秘密等幾乎所有的權利。對這些權利的保護,規定關於因自己的行為造成他入損害場合的侵權行為的民法典第1382條,並不以「權利的侵害」為要件,而是通過廣義地規定「任何行為使他人遭受損害時,因自己的過失而致行為發生之人對該他人負有賠償的責任」,並在該法典第2條規定了違反「公序良俗」的契約無效的措施來進行的。19世紀德國各邦的判例也承認類似的結論。

4.在法國,將此作為人格權而統一地在理論上予以承認是從本世紀初受到德國學說的影響之後開始的。根據卡邦尼埃的研究,德國的學說是通過瑞士的羅根而被法國知曉,並由布埃斯持使之與法國的學說相適應的,在本世紀初有關惹尼書信的論文「中已經實質性地反映出這一變化的存在。不久,由若干優秀論文的出現而得以確立並達成共識。作為其成果,一方面,有了由民法典修正委員會確立的民法典草案。其第一編第一章題為人格權,從第148條到第165條的18個條文中,第164條和第165條與人格權有關。第164條認為:「人格極不能成為交易的對象。(第2款)基於對人格權行使的意思的限制,其與公共秩序相違背時無效。」第165條認為:「對人格權施加的不法侵害.被害人有中止侵害請求權。這並不妨礙加害者應承擔的損害賠償責任。」它是採用判例解決的方法。此處的「人格權具有相當寬泛的涵義。另一方面,通過1954年法學系本科課程的修訂,「人格權」成為教學的內容。因此在法國的民法教科書中,必須有這方面的內容。還要順便說明一下,時至1970年,民法典第9條第1款作出「每個人都具有尊重其私生活的權利」的明文規定。但是有關這些方面的更具體的內容,似乎還殘存著很多問題。在德國民法典中,過去也不存在一般的保護人格權之規定。在關於因自己的行為致他人損害的侵權行為的三條規定中,民法第823條規定:「因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利者,負有向他人賠償因此所生損害之義務。」因此,這裡所列舉的人格利益的侵害依靠損害賠償而得到保護,但關於此外的人格利益的侵害卻並不明確。似乎包含在「其他的權利」之中。但是,根據立法者的想法,它是意味著「物權」的概念。另外.民法典第12條有保護自己姓名使用權免受侵害的規定。其結果,名譽等以及對私生活秘密的權利卻沒有出現。

在德國,人格權被廣泛地承認也是二戰以後的事情了。這恐怕是對納粹輕視人的強烈反思而出現的結果。在德國的人格權理論之中值得注意的是,它是圍繞著除各個人格權(個別的人格權)之外,「一般人格權」是否應該被承認而展開討論的。關於兩者的關係,也未必有定論,但承認一般人格權的學說多數認為:能派生出像民法第823條規定的那種對各個人格利益的權利(個別的人格權),即意味著它是可以作為基本權母權來認識的人格權。「因此可以說,人格權的實際利益在於它使對需要得到保護的各個條文中沒有的人格利益和伴隨著社會以及技術的發展變化而出現的新的人格利益保護成為可能。但實際上,它得到承認的有力契機是法哲學對人的尊嚴的分析考察,再有,是制定了人的尊嚴和人格的自由發展權的《波思基本法》 第1條和第2條的規定。法哲學家庫安雖然奠定了一般人格權的法哲學基礎,但對一般人格權的承認則是由霍布曼、尼佩戴等有實力的民法學者倡導的。聯邦法院也將一般人格權視為「憲法上保障的基本權」。但也存在有力的學說的批判。再者,也進行了立法化的活動,制定出關於人格保護的參事官草案(1958年)、關於人格保護的政府草案(1959年),提交聯邦參議院並得到通過(但是,在聯邦議會上卻被保留)。另外,於此期間,作為法典的《瑞士民法典》(1907年)和《瑞士債務法典》(1910年)明文規定和倡導「人格諸關係的保護。民法典第28條規定:「任何人在其人格受到不法侵害時,可訴請排除侵害。」「損害賠償或滿足性措施的金錢給付之訴,只有法律規定的情況下,始得允許」。債務法第49條規定:「自己人格之請關係被侵害的,對有故意過失的人享有損害賠償請求權。侵害和故意過失的嚴重程度足以使這種權利正當化時,受害者享有作為滿足性措施的金錢給付請求權。「法官可以取代這種給付或與這種給付共同地認可其他的滿足性措施」。還有1948年的《世界人權宣言》第12條明確宣稱:「任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意幹涉,他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護,以免受這種幹涉和攻擊。」不可否認,其對各國民法而言,有重大意義。此外,1950年的《歐洲人權條約》已在一些國家得到批准,為使之得到適用,國內法也被制定出來。

5.在日本,身體侵害應進行損害賠償,但是近年來,在對以德國為中心的各國的制度的介紹過程中,一些學者主張承認一般人格權。但是,在關於由自己的行為造成損害的侵權行為的場合,日本民法第709條在解釋時認為,該條的「權利的侵害」與法國民法第1382條同樣包含了廣泛的各種「法律上應受保護的利益的侵害」,因此,不存在作為認定損害賠償的前提而承認上述「權利」的實益。作為實際問題,(1)應受保護的事項之詳細內容與其他權利和自由的調整,例如保護私生活和新聞報導自由之間的關係等尚存在諸多具體問題。(2)作為認可這些損害行為進行過程中排除妨害請求權(停止行為請求)和有發生侵害危險時的預防妨害請求權的依據,除對於各個具體的人格利益的權利之外.是否應該構成一般人格權的問題,在理論上,與「權利究竟是什麼、應該如何認識它」這樣的重大問題相關。因此,還不能說已經進行了充分的討論。但是,應否承認一般人格權的概念另作別論。總之,今天對於作為人的屬性的種種利益的私法上權利是普遍得到承認,就此意義而言,在提高作為人的「人格地位」上,法律方面的努力所表現出來的廣度和深度是顯而易見的。可以說,這正是與19世紀初葉的私法顯著不同之處。正如某位學者所說的:「人格性正在向財產奪回法律的保護對象不平等的具體的人在近代民法典中.人被作為抽象掉了種種能力的個人並且是以平等的自由意思行動的主體被對待。這種處理致使在各種情況下從人與人之間實際上的不平等、尤其是貧富差距中產生的諸問題表面化,從而產生了令人難以忍受的後果。

當然,這是19世紀自由資本主義步入末路所產生的社會問題。這常被謂為近代民法原理私有權絕對和契約自由的破綻,但是不能否定,抽象的法律人格平等的見解也發揮了一種作用。因為儘管事態存在於享有所有權者和沒有什麼所有物的人之間.但在這兩者之間沒有直接的法律上的關係時並不發生法律問題,所以可以說,它是在兩者之間存在直接的法律上的關係的契約領域中被意識到的。以契約雙方當事人的平等、自由為前提的各種契約理論因雙方當事人社會、經濟方面的不平等而顯現出了破綻。這可以從三個方面理解:

第一,這種不平等最清楚地表現在僱傭契約裡。近代民法典上的僱傭契約是指從行會、同業公會等束縛中解放出來的自由勞動者以對等的資格與僱主締結的契約.當時毋寧說勞動者可以自由地變更僱主,即重點考慮的是由勞動者一方終止契約的情況,因此,設置了否定一生連續僱傭契約效力的條文(《法國民法典》第1780條)。但是,這種想法是多麼地富有幻想性,今天已經不至於再重複它了。受到束縛的同時又得到庇護的徒弟們,在從束縛中解放出來的同時,也失去了庇護,他們與通過「農奴解放」而從農地的束縛中解放出來、同時又失去地主保護湧到城市來的奴隸共同地.為了獲得生計之資而不得不接受僱主提供的極其惡劣的條件締結僱傭契約,去服勞務。勞動音從僱主那裡獲得的自我解放的自由,實際上幾乎只是作為僱主解僱勞動音的自由而發揮作用的。以19世紀上半期煤礦工人為代表的工廠工人的悲慘狀況是世人皆知的。在這裡,馬克思的「全世界勞動者團結起來」的口號使人產生了共鳴,工人運動蓬勃發展,對自由化的要求不斷提高。具有諷刺意味的現象是,在法國,工人的團結、工人的運動並不是自由的。——法律也不得不與此相適應。在此所形成

的語法律,被稱為「勞動法」,而它從正面承認了如前所述的僱主與勞動者之間在經濟、社會方面的不平等,並企圖糾正從那些不平等產生出的不正當的結果,依據本文的觀點而言,是將人按照僱主和勞動者這一具體的類型來處理的。

第二,一般而言,談不上當事人哪一方在經濟上、社會上更強的問題,但會存在這樣的場合即由於契約標的物供求關係的不平衡而使一方當事人處於社會經濟的劣勢,結果出現契約內容的不合理而對一方當事人相當苛刻。用於住宅建設的土地租賃合同、住宅租賃,以及以消費金融為目的的消費借貸就是這種場合。於此場合.可以採取直接依據法律規定契約條件的最低限度,使違反它的契約無效(《利息限制法》第1條第1款、第4條第1款,《租地法》第11條.《房屋租賃法》第6條等),根據情況的需要,對提出過高契約條件的當事人(出借人)採取罰款的方法(關於沒收出資、取消預定金和利息等的法律第5條、第8條),這裡當然也是根據當事人的社會、經濟地位的優劣來處理的。

第三,關於大量生產的生活物資諸如商品住宅、家具等居住用品、罐頭及其他食品、衣料、日用醫藥品、學習用品等的買賣,在買主即所謂的消費者、賣主、以及在更多場合併非直接賣主的大企業之間,關於標的物狀位。從正面處理這種狀況,出現了一些從各個方面規制這種不平衡的法律,在這些法律中(在信息方面)有差異的人按照它的原樣對待。這就是被稱為「消費者的具體人格」的原因。

上述三種關係,一言以蔽之,即承認社會上、經濟上的強考和弱者的存在,抑制強者,保護弱者。

以維持這種社會經濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學術上按體系分類,稱為「社會法」.並被試圖加以體系化。近來,與「社會法」相對,有人主張以近代民法為中心的包含在民法中的「市民法」觀念,雖然能夠指出兩者之間在理念上的差異,但其內容卻因論者不同而大相逕庭。。。這樣,現代法中對人的處理方法就不是謀求視為平等的契約中雙方當事人的利害之均衡,而是以「針對屬於特定社會範疇的賣主保護屬於特定社會範疇的買主的方式」,將一定的更加具體的社會類型的人與其他具體的社會類型的人區別開來,井對其中一方進行很好的保護。

前述的內容,1938年裡佩爾已在《職業民法》的題目下做過探討。他認為:「法律不是為了一個國家內的全體國民乃至居住在一個國家內的全體人們,而是以各種職業集團為對象而制定的。」這一思想在新思想中是員有前途的,並發表了他的一句名言:「我們必須給法律上的抽象人(例如所有權人、債權人、債務人)以及為進行論證而架空了的人(例如甲、乙)穿上西服和工作服,看清他們所從事的職業究竟是什麼。」他進而分別從所有權、契約、責任、債權債務關係四個方面對職業民法進行了論述。其中,他論述了「未來民法是以締結者的智能與合意的自由為基被,區別有能力者和無能力者的。而在今天,也應該對職業者與其顧客之間設置同樣的區別」;關於民事責任,「不能允許隨便地將職業者與一般人同等對待」,「今後,恐怕會產生除『債權人』和『債務人』這樣的抽象用語外,有必要附加上他們正確的社會資格者」之類的問題。作為結論,他論述到:「在主張國家要積極地關心物質生產和職業活動的今天,在民事法律上是不能允許將一切權利主體一視同仁地對待的。」在這裡,裡佩爾的闡述一針見血地指出了在現代法中不是把人作為法律人格做平等處理而是根據種種差異區別對待的傾向。

「弱」而「愚」的人——對應人的苦難和煩惱的進展

1.這種在現代法中被特別對待的「具體的人」的特長與近代法中的「人格」相較而言,如諱言,此處強者是作為抑制的對象來對待的,其目的是為了保護弱者,故而可以說:法律的中心轉移到弱者。即那些在大企業面前是經濟、社會力量弱小、僅靠個人的能力最終不能與之對抗而達到自己願望的人。

2.但是,在現代法前提之下的人,並不僅僅限於在與大企業的關係上無可奈何地處於弱小地位的人,而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會做,卻被對方的花言巧語所矇騙而進行交易的人,還有難於拒絕他人但又後悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志上弱的人。一言以蔽之,他們是「愚的人」。日本於昭和47年,在新設的《分期付款販賣法》(昭和36年,法律第159號)第4條第3款(根據昭和47年法律72,號)中首次規定的契約「冷卻期」制度中以最為極端的形式表示出這一點,從而使已經提出的預定的撤回和契約在一定期限內的解除成為可能。這種做法以後也為關於推銷的法律(昭和51年法律第57號)第6條、宅基地房屋交易業法(昭和賀年法律第176號)第37條第2項(依昭和55年法律第56號修改)等法規所承襲而成為保護消費者的一個有力的辦法,由於它是對本來預定不能在一定期間內任意撤回(民法第521條第1項、第524條)的重要限制,進一步而言,是對本來契約不能單方面撤銷即法律用語上的解除(民法第540條規定:只有依契約或法律的規定,當事人一方才可單方面解除契約)所做的例外規定,從而具有重要的意義。這正是以消費者是「愚人」的命題為前提的規定,可以說這與近代法典編纂時期處於民法典背後的人像之有力英俊的狀態相對比,顯現出令人驚訝的鮮明對照。實際上,正如拉德布魯赫和牧野英一博士所言,近代法意義上的人像是「虛構」的、「擬制」的。人並不一定能夠正確地認識自己利益,即使認識到了,也不一定去追求,這是因為人並不只是被利益所驅動的。

3.最後,關於來自大企業的損害,作為大企業無故意過失地負擔損害賠償責任的所謂無過失責任主義的主張被多數立法所採用,同時對「過失」的解釋也產生了影響。此外從對「過失」到底是什麼這種根本性研究出發,提出了新解釋論方面的主張。其結果,在過去得不到損害賠償的人當中,有相當多的人能夠得到賠償了。在這一點上也可以說,現代民法推進了對弱小的人的苦難的關照。

4.如果從別的觀點來論述上面內容的話.就是:通過前述的話種法制,受到保護的是個人,而其行動受到規制、必須負擔由其行為所產生的危險的.是企業,特別是大企業尤其是壟斷企業乃至寡頭企業。這種情況本身對於今天的法律專家面言,已經屬於常識。但是,若按照本文觀點推論的話,則意味著將「法律人格」加以區分並不平等地對待它們。特別是在法律人格中,改變了對人即自然人和法人的處理。當然,企業和法律人格並不是同一種東西。但是可以說,實際上不是法人的企業至少是大企業在今天幾乎不存在。因此,對企業的法律上的不同處理,就是認為法人在法律人格中是特殊的存在。這還是揭示了近代法變化的概念,即不僅使「法律人格」本身而且還使在其背後的社會實體的處理發生了變化。從人的方面而言,意味著對人與人以外的存在加以區別而給予符合人的處理,進而質言之,正如田中耕太郎博士所言,可謂是對「人」的「經濟人」化之傾向所做的反思的結果。這樣,可以說現代民法直率地盯準了由於把弱者作為強者處理而產生的痛苦和煩惱,並正在對此採取相應的對策。

四、總結與展望

(一)民法中人的再發現及復歸的方向

1.民法中的人始於作為在可以歸屬一切權利義務意義上的平等的抽象的法律人格而得到承認,從而處於各種社會實態中的人作為其本身得到了廣泛的保護。於其背後,發生了從把人作為理性的、有意思的、強而智的存在的把握方法,向以弱而愚的存在為中心去把握的方向的轉換。這樣,作為屬於人的權利,人格權得到強調,不是一切人均平等地對待.而是向保護弱者、愚者的方向大大地前進了。這種傾向一言以蔽之,也可以稱為民法中的「人的再發現或復歸的方向」。若從另外的方面而言,因為以權利義務的歸屬點為中心對待人,作為人自己規定其權利義務的內容而對處理其所面臨的危險的舉措,從不幹涉這種力量進而發展到處理人的各種局面,從而積極地保護了人的各種權利。在人格一詞的語義中,可以說在「倫理性人格」方面是直接由民法來處理的。而且,可以說「在依靠純粹的道路制約即可滿足的方而,產生出對法律原則的要求」。

2.但是,這未必是說近代法曾是非人性的法律。平等地賦予所有的人以法律人格,正如田中耕太郎博士認為的那樣,這正是「倫理性的必然,自然法原理所要求的」,是向在私法上也以適合於人的方式對待人的方向邁出的基礎性的第一步。並且,正如拉德布魯赫結合社會法所言,堪稱當今新思維的「社會性法律觀」,也與過去的「個人主義法律觀」一樣,必須從「人格平等的概念」出發,不能讓僱主、僱工那樣不同的類型將這個「平等概念」消解掉。「僱傭者、被僱傭者、勞動者、僱主所表示的,不過是法律上認為的平等人格所處的不同地位而已。」也就是說,即使是保護弱者,也不保在絕對主義時代那樣,完全把他們作為身份低下的人而由國家給予監護。相對於梅因「從身份到契約」的公式,在今後似乎被反過來說成是「從契約到身份」。但那完全不是意味著向舊的身份制的復歸或新的身份制的出現的概念。它是在堅持法律人格平等原則的同時進行的,似乎可以說是接近於裡佩爾所謂的「職業法」那樣的東西。進一步說,保護方法也不僅是個人直接藉助國家力量的形式,在許多場合下採取的是謀求個人自己獲得力量並使用該力量依照自己的意志而行動的形式。集體勞動法是其中的一個類型,作為消費者保護法的一項措施,要求製造者提供有關產品質量、性能等詳細信息的做法,有助於消費者親自獲得信息,並基於此作出判斷。而且正是由於冷卻期制度規定,才使後悔的消費者自身可以通過自身的行動,而且重要的是在比較短的時間內,撤回草率的決斷,與法律直接否定契約效力(無效)的措施不同,可以看作是相當重視消費者的理性判斷的規定。這一轉變作為私法取得的不可逆轉的成果,即使在今後社會體制發生變化的情況下,也會被作為不變的大原則保留下去。對所有的人的法律人格的承認,即使俊馬克思所說的那樣作為承認商品所有者基礎的商品經濟消亡了.作為人格權主體的法律人格的平等今後也會越來越受到重視,而絕不會倒退的。那恐怕是因為法律人格這一概念除了權利義務的歸屬點這種法律技術性意義之外,還由於從它出發之際起,其背後就具備著尊重人的思想。作為現實問題,我們也不能忽視只是極度地對人的自由特別是平等的追求,甚至達到了連把人稱為「弱者」、使用「予以保護」的表現形式都厭惡的程度的情況。而且把它作為在法律上奠定基礎的出發點,可以說存在著「人格的自由平等」。

3.但是,僅就人格權來看,正如已經指出的那樣,不但在人格權概念上依然有暖昧不清的地方,而且伴隨著某些過度強調入的某種自由的危險。已經受到了存在著將與權利概念不相稱的東西稱之為人格權的過分情況的警告。可以明確地把握活著的人、弱而愚的人.給予適合他們的民法上的處理。承認「人格權」是理所當然的。但可以說在人格權概念的法構成和內容上,仍然存在問題。在此,我們遇到了「所謂民法中應該保護的人究競是什麼」這一重大的問題。即在到底「人是什麼」這一存在哲學問題之上,還存在著在人的諸屬性中「民法應該保護的內容、部分是哪些」這個民法的守備範圍的問題,其中一部分存在著前述的「權利」概念的問題。在日本.這些問題尤為深刻。這是由於,一方面,在沒有基督教傳統的日本,「尊重人」的根據是瞪昧的.而且又把歐美國家由於基督教影響下降所產生的各種思潮當作「新鮮東西」引進本國的情況相重疊,「人是什麼」的問題並沒有得到充分的、有意識的討論。另一面,沒有經過足夠的反思就引進了西歐的權利思想,而且由於法學家的一味鼓吹,存在濫用「權利」一詞的傾向。在法律技術方而,對契約中弱者個人進行保護的措施也存在各種難題,這是目前各國立法過程中十分傷腦筋的事情。關於侵權行為法,姑且不談立法論,就解釋論在今後應有的態度面言,至今尚無定說。而且如前所述,本來在今天就已經產生了不用「保護」這個用語或構成.如何達到同一個目的的難題。

(二)人的痛苦、煩惱與現代民法

那麼,在對於人類痛苦、煩惱的解決中,民法能夠發揮怎樣的作用呢?如本文一開始所述.在人的諸層面中,民法所涉及的僅僅限於經濟生活、家庭關係這樣極其有限的方面。藝術、宗教等人的內在性問題以及關乎廣義文化的方面.並不是民法所直接處理的。如此說來,人的痛苦中的許多方面,特別是基本性的心靈痛苦(之所以這樣說,是因為一切痛苦最終都是由心忍受的)乃為民法所無法觸及的。欲解救那些痛苦,只能求諸於醫療、藝術、哲學乃至宗教。但是,在本文的範圍內,關於經濟生活中的痛苦,與所謂對它不加幹涉或採取樂現的態度而不曾意識到該問題的近代法不同,在現代法中則對起因於社會、經濟、信息方面的不平等的痛苦即對貧困和無知從法律方面採取了對策。這是通過保護「弱」的人來實現的。只要是這樣,民法也就發揮了解除人的一大痛苦、煩惱的作用。

(三)未來的展望

這樣,雖然在法律技術上還存在著許多困難,但現代民法乃至民法學今後必須在「人的再發現或復歸」的理念之下繼續探索。必須清楚地認識到與近代法中的那種相信強者並把人的命運委諸於強者的時代不同,只要法律必須主動地去幹預人的命運,並且只要必須從確立了非監護地作為從身份制解放出來的自由意思的主體地位的察「人為何物」、「權利為何物」這些根本問題的同時去進行探索,其困難就非常巨大。我們必須清醒地意識到特別是在缺乏對上述根本問題進行考察的傳統的日本,問題尤為複雜。

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    另外,剽竊行為的訴訟主體、例外情形等也與剽竊行為的私法責任有密切關聯。(一)衡量剽竊行為私法責任的各種因素理察·波斯納將剽竊界定為一種欺詐性的複製,剽竊行為之成立須以剽竊者的故意為條件。鑑於剽竊問題不僅牽涉到作者的私益,而且關係到思想觀點的發展脈絡,涉及到社會文化發展利益,因此,需要採取一種無過失責任方式。
  • 全國2020年8月高等教育自學考試《國際私法》試題
    一、單項選擇題:本大題共20小題,每小題1分,共20分。在每小題列出的備選項中只有一項是最符合題目要求的,請將其選出。1.下列哪-行為所形成的法律關係不屬於涉外民事關係?A.中國自然人王某與中國自然人李某在泰國結婚的行為B.中國某法人與日本某法人於中國杭州籤訂合同的行為C.中國船員於湄公河上被泰國某犯罪團夥謀殺的行為D.義大利某法人破產向中國某法人進行債權分配的行為2.2012年我國最高人民法院《關於適用若干問題的解釋(一)》第9條規定:當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的,人民法院
  • 全程親歷東京大審判,我國著名國際私法學者高文彬教授今日因病逝世
    今天(9月7日),上海海事大學法學院發布訃告,我國著名的國際私法學者,東京審判中方代表團全程親歷者,上海海事大學法學院資深教授高文彬先生,於2020年9月7日3時10分在上海因病逝世,享年98歲,遵照親屬意願並考慮當前疫情防控情況,高文彬先生喪事一切從簡。
  • 北京市網絡法學會副秘書長車寧:反壟斷已逐漸向私法靠近
    北京商報訊(記者 嶽品瑜 劉四紅)12月8日,由北京品牌協會、北京商報社主辦的2020年度(第六屆)北京金融論壇在京召開。會上,北京市網絡法學會副秘書長車寧就「行業規制與技術驅動:數字平臺經濟的未來」主題發表演講。
  • 金獎影帝丹佐華盛頓化身地下私法
    Yes娛樂7樂7日綜合報導 索尼影業最新電影【私刑教育2】延續首集叫好叫座的口碑好評,日前於美國上映後即躍上票房冠軍締造亮眼成績,而在所有粉絲的引頸期盼下,臺灣終將於8月30日透過大銀幕渲染!
  • 跨國代孕、跨國婚姻中如何保護自己?
    原標題:跨國代孕、跨國婚姻中如何保護自己?本報11月13日訊 儘管包括我國法律禁止商業性人工代孕,但在印度和美國的某些州,不但允許代孕,甚至形成了一個年營業額達數億美元的跨國代孕市場。面對親子關係的認定、兒童法律身份的獲得等問題,各國法律存在很大差異,該依照什麼法律去解決?
  • 當「私法」與「正義」對峙,該怎麼維護人民的正義?
    最近被小夥伴安利的這部劇《巡迴檢察組》,這部劇題材敏感、播出低調,但是沒有迴避社會、官場「尺度」話題,很值得一看。這部電視劇主要講述了東川省巡迴檢察組組長馮森、駐監檢察室主任羅欣然等人通過調查「9.30」殺人案、黃四海過失致人死亡案等,打擊了一批批違法犯罪行為,深挖了黑惡勢力背後的保護傘,維護了人民的正義,展現了檢察官清正廉潔、依法履職的良好形象。
  • 民法典中的公法規範
    與此同時,民法典中也存在大量公法規範,與私法規範相互影響、彼此配合,共同促成一部「新時代人民權利的宣言書」。  產權保護與徵收徵用  有恆產者有恆心,產權保護是社會主義市場經濟制度的基石。民法典總則編第三條強調民事主體的財產權利受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。
  • 繆宇:論未成年人的民事責任能力|中德私法
    在第一草案中,立法者維持了Unterscheidungsvermögen(分辨能力)這一概念。不僅如此,立法者還明確了這種分辨能力的內涵,「行為人一般能夠區分法與非法、善與惡、許可和禁止的,並不足以表明行為人具有分辨能力;毋寧是行為人的理解能力發展到一定程度,足以使行為人基於具體的行為及其可罰的特徵區分上述法與非法、善與惡、許可和禁止。