傳來證據與傳聞證據:鯨魚與金魚?

2021-02-09 法律出版社

傳來證據是大陸法系採用的一個概念,是指原始出處以外的其他來源獲得的證據,不是來源於案件原始事實,而是對原始證據進行複製,拍攝,摘錄加工等中間環節之後所形成的第二手或者第三手以上的證據,包括了言詞證據和實物證據。

也就是說不是直接來源於案件事實,而是間接獲得的證據材料。比如說某一物品的照片,某一書面文件的複印件,某一錄音資料的複製品,某一手機簡訊的列印件,偵查人員通過詢問證人所做的證言筆錄,或者證人沒有親自聽到看到案件真實情況,而是轉述從別人那裡聽到的情況(庭上轉述)

總之,如果不是從第一來源直接獲得的證據,該證據在公安司法人員接觸之前已經經過傳遞,稱之為傳來證據。

我們國家司法實踐一般要求儘量收集和使用原始證據,在原始證據難以收集或者遭到破壞的時候,傳來證據經過查證屬實也可以作為定案的根據。

傳聞證據是英美法系國家使用的一個概念,傳聞證據不是直接感知案件事實的人,也就是說不是證人親自到法庭所做的陳述,而是對感知事實的書面的陳述或者是口頭形式的轉述,只包括言詞證據,不包括實物證據。

附圖:便於理解傳聞證據

通過上圖不難發現,傳聞證據主要包括了兩種形式,一種就是書面的傳聞證據,既親身感受了案件事實的證人在庭審外所做的書面證人證言,以及警察檢察人員所做的證人詢問筆錄。第二種就是言詞傳聞證據就是證人並非是就自己親自感受的事實作證,而是向法庭轉述他從別人那裡聽到的情況,總之傳聞證據包括了庭外陳述和庭上轉述。

傳聞證據準確,應該稱之為傳聞證據排除規則。(其概念含義來自於美國聯邦證據規則第802條的規定,傳聞證據除本法或聯邦最高法院依法定授權制定的其他規則或國會立法另有規定外,不予採納)。傳聞證據強調以法庭審判為中心,凡是在法庭審判之外提供的證言均屬於傳聞證據。

實際上英美法系法庭原則上應當排除傳聞證據的使用,只有在少數例外的情形下才會被採信。

原因在於,傳聞證據由於缺少控辯雙方的交叉詢問,無法在法庭上當面對質,真實性無法證實,妨礙當事人權利的行使。同時,由於傳聞證據並非在裁判官面前的陳述,裁判官無法通過察言觀色來辨別該陳述的真偽,因此傳聞證據存在著虛假的風險更大。

但是如果嚴格的排除所有傳聞證據,顯然對查明案情不利,所以對傳聞證據排除規則也做了一些限制,那就是傳聞證據如果具備一定的可信性和必要性的時候不予以排除。體現在美國1975年生效的聯邦證據規則第803條和第804條。

大陸法系國家雖然沒有明確規定傳聞證據規則,但是普遍建立了直接言詞原則,從直接言詞原則的內涵和基本要求看,直接言詞原則和傳聞證據排除規則有著異曲同工的效果。為了貫徹直接言詞原則,大陸法系國家的刑事訴訟法普遍強調證人鑑定人被害人都必須出庭作證。

我國證據法沒有確立傳聞證據規則。我國刑事訴訟法第61條規定,證人證言必須在法庭上經過公訴人,被害人和被告人辯護人雙方質證,並且查實之後,才能作為定案的根據。但同時第195條又規定,對於沒有到庭的證人證言筆錄應噹噹庭宣讀。這一規定就表明了證人作證方式具有可選擇性,可以出庭作證,也可以書面證言,這就為傳聞證據的採用提供了方便之門。

不過隨著以審判為中心,實質就是以庭審為中心的實踐推廣,廣泛要求證人出庭作證,傳聞證據的採用會逐步的予以減少。所謂飯只能一口一口的吃,也只能循序漸進,逐步推進考慮,先要求關鍵證人出庭作證,同時對於沒有正當理由不出庭的證人採取強制到庭的制度。為根本提高證人出庭率,必須加強證人保護制度,證人補償制度以及證人舉證懲罰制度,當然,這樣一些規定基本上都在現行刑事訴訟法當中得到了相應的體現。

傳來證據實際上與原始證據,是依據證據來源這個標準劃分出來的兩個相對概念,那就是根據證據載體的不同來源這一標準。

而傳聞證據規則,實際上是英美法系的傳聞證據排除規則,傳聞證據排除規則與大陸法系直接言詞證據規則才是一個標準劃分出來的相類似概念。

傳聞證據規則和直接言詞規則均要求證人親自出庭作證,但是二者的要求側重點有所不同。

直接言詞原則側重於證人親自出庭,在法官面前進行陳述,以便保證法官接觸到最佳的證據,強調的是法官在發現案件事實真相當中的主導作用,而傳聞證據規則側重於證人與當事人面對面,以便接受當事人的交叉詢問,強調的是當事人雙方以平等對抗的方式來推動案件事實真相的發現。

雖然來自大陸法系的傳來證據, 像是鯨魚; 來自英美法系的傳聞排除證據,像是金魚。也就是它們實質分別是不同的物種,一個是哺乳動物,一個系魚類。但畢竟都叫魚,所以還是有共同之處,都生活在水裡,自由自在。那麼傳來證據與傳聞證據,來自於不同板塊,畢竟都有一個「傳」字,所以表明,他們還是有共同之處,那就是庭上轉述,在大陸法系,可以稱之為傳來證據,在英美法系,也可以稱之為傳聞證據。

附圖以釋疑:

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