文/新浪財經意見領袖專欄作家 周浩
最近，徐崢的《我不是藥神》正在熱映，群眾反響很好。該片改編自真實事件，曾經轟動一時的「陸勇案」。
藥神」背後的「陸勇案」
《我不是藥神》中，王傳君飾演的白血病人，一天比一天虛弱，只能靠一種叫 「格列寧」的藥維持生命。可是，市價40000元一盒的「格列寧」，對他來講，價格過於昂貴。
與此同時，賣印度油的小販（徐崢 飾）意外發現商機：印度生產的仿製藥，藥效基本趨於專利藥的99.9%，價格卻是專利藥的二十分之一，只有2000元。自此，他走上代購「格列寧」仿製藥賺取差價的道路。
該片的故事原型，是一名叫陸勇的白血病患者，許多病友稱其為「藥神」。2002年，陸勇被查出患有慢粒白血病，需要長期服用抗癌藥品，當時醫生推薦他服用瑞士諾華公司生產的名為「格列衛」的抗癌藥，售價23500元一盒。
2004年，陸勇通過他人從日本購買由印度生產的同類藥品，偶然發現印度生產的仿製「格列衛」抗癌藥，藥效基本相同，售價卻是4000元一盒。從此，陸勇開始直接從印度購買抗癌藥物，並且幫助病友購買此藥，藥品價格逐漸降低，直至每盒售價200餘元。
為方便給印度公司匯款，陸勇網購了3張信用卡，用於幫病友代購藥品。2013年，湖南省沅江市公安局在查辦一個網絡銀行卡販賣團夥時，將陸勇抓獲。隨後，因涉嫌妨害信用卡管理罪，陸勇被沅江市公安局刑事拘留。
2014年7月22日，沅江市檢察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌銷售假藥罪對陸勇提起公訴。為此，上百名白血病患者聯名寫信，請求司法機關對陸勇免予刑事處罰。並且，「陸勇事件」被媒體廣泛報導，輿論反響強烈。2015年1月27日，沅江市人民檢察院向沅江市人民法院撤回起訴，後作出不起訴決定。
從不起訴的理由來看，檢方認為如果不顧及陸勇的普惠行為，片面地將陸勇在主觀上、客觀上都惠及白血病患者的行為認定為犯罪，有悖於司法為民的價值觀。陸勇雖然在一定程度上觸及到了國家對藥品的管理秩序，違反了《藥品管理法》第三十九條第二款有關個人自用進口的藥品應辦理進口手續的規定。
但是，陸勇的行為對這些方面的實際危害程度，相對於白血病群體的生命權和健康權來講，是難以相提並論的。此外，陸勇的行為是買方行為，並且是白血病患者群體購買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價值。
回過頭來再看不起訴理由，檢方明顯迴避了「假藥」的認定，直接以其是買方行為，不符合銷售假藥罪的「銷售行為」，將其出罪。這種出罪的做法是明智的，因為「假藥」與否，爭議頗大，不如「銷售行為」來的簡單直接，乾淨利落。
界定「假藥」，標準在哪？
《藥品管理法》第四十八條規定，依照該法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照該法必須檢驗而未經檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。
同時，《刑法修正案（八）》第二十三條規定，將刑法第一百四十一條第一款修改為：「生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。」
陸勇之所以會被刑事立案，根源在於這兩條規定。
最高法、最高檢《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。
目前，對於「假藥」的界定，刑法理論界觀點不一，有觀點堅持主張實質違法論，認定「假藥」必須考慮藥品的效果，是否危害人體健康；還有觀點主張採取形式判斷標準，考察是否取得藥監部門的批准文號。
在實務方面，司法解釋明顯站在了形式判斷的立場，只要沒有取得批准文號的便是「假藥」；同時部分採納實質判斷的主張，即少量銷售沒有批准文號的藥品，只要藥效方面沒有問題，可以「情節顯著輕微危害不大」出罪。
可以說，司法解釋將部分銷售假藥的行為予以出罪，在一定程度上緩和了形式違法與實質違法的張力。但是，這樣的解釋立場，依然埋下了難題，何為少量，如何判斷？不同地區、不同的裁判者，必然給出不同的結論，招致的是刑罰的不均衡。特別是，銷售行為一旦遇到仿製藥，這種衝突再次變得加劇。
其一，仿製藥在他國早已大行其道，藥效得到了基本確認；其二，銷售假藥罪的立法目的是用藥安全，還是純粹為了藥監部門的管理秩序，也變得爭議盡顯；其三，仿製藥的銷售行為普惠病人，相比之下，人體健康明顯優於藥監部門的批文；其四，《刑法修正案（八）》的修正，使得銷售假藥罪由原來的具體危險犯，變成了抽象危險犯。
既然是抽象出來的危險，那麼這種危險便應當允許反駁或者推翻。若只是為了維護藥品的形式合法、藥品的監管秩序，動輒適用刑罰，同樣背離司法為民的價值觀。
「銷售」的認定，買方還是賣方？
「陸勇案」之所以未被認定為銷售假藥罪，是因為，陸勇的行為是買方行為，期間未牟利。陸勇購買和幫助他人購買未經批准進口的抗癌藥品，雖然違反了《藥品管理法》相關規定，但陸勇的行為不是銷售行為，不符合《刑法》第一百四十一條的規定，不構成銷售假藥罪。
《刑法》第一百四十一條規定的生產、銷售假藥罪，規範用語是 「銷售」。本質上講，「銷售」是指有償轉讓，獲取相應的對價。「銷售」規制的是單方行為，即只處罰賣方行為。那麼，何為賣方行為，便成為認定銷售假藥罪的關鍵。
2014年，江蘇省射陽縣人民法院也有過一起銷售假藥案（【2014】射刑二初字0028號）。案情是，某醫院科室的徐醫生聯繫杜某購買印度仿製藥「易瑞沙，杜某代購後，徐醫生為了本部門的利益，提高了仿製藥的價格，從中賺取利潤。
此案明顯不同於陸勇案，一個是單純的代購行為，期間未牟利；一個是代購後加價賣出，賺取差價的行為。顯然，賺取差價的行為當然是賣方行為，符合這裡的「銷售」。
表面上看，二者的區別是一個有差價，一個無牟利。但是，值得指出的是，二者的關鍵區別，不在於是否存在差價，而是買方立場和賣方立場的站位。陸勇選擇的是買方立場，是購買行為；徐醫生站的卻是賣方立場，目的在於賺取利潤，是銷售行為。
另外，需要注意的是，銷售假藥罪只規制賣方行為，買方行為及買方行為的幫助行為均不是銷售假藥罪規範的對象。因此，不能將買方行為的幫助行為作為銷售行為的共同犯罪加以處斷，否則必然違背構成要件的規制機能。
站在買方立場，存在差價的代購行為不一定是銷售行為，還有可能是購買行為的幫助行為，比如幫助代購藥品，需要打通環節，疏通渠道，收取一定的居間費用。
2015年最高人民法院關於《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的規定，明確了什麼是「變相加價」，「行為人為他人代購僅用於吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取」介紹費「」勞務費「，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬於變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰」。
銷售假藥罪的「銷售」，在規範意義上等同於販賣毒品罪的「販賣」。職是之故，代購藥品中變相加價，同樣可以援引這一條款。代購人站在買方立場，收取必要開支，積極促成購買行為，應當被評價為購買行為的幫助行為，不能說是賺取差價的銷售行為。
雖然，我們可以善意的解釋銷售假藥罪的構成要件，可是《專利法》規定，藥品專利保護期內，中國醫藥公司不得生產相關「仿製藥」。
昂貴的專利藥會令多數人望而卻步，他們只得尋求他法，由此催生的代購者們或許還會繼續上演《我不是藥神》中的故事。一方是藥品的智慧財產權保護，一方是白血病患者基本生存權的保障，如何突破這種現實困境是本片，也是相關案件值得深思的地方。
(本文作者介紹：執業於北京市煒衡律師事務所，聚焦於網際網路金融方面的刑事風險。)
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