【編者按】
「規制與治理」("Regulation and Governance")雜誌2012年第6期是對哥倫比亞大學CharlesSabel和阿姆斯特丹大學Jonathan Zeitlin兩位教授「實驗主義治理」一文（本微信公眾帳號第一期已翻譯）的評論專輯，這裡特發表他們對批評的回應文章，其中說明了「實驗主義治理」與泛泛而談「社會共治」或「合作主義」(corporatism）的不同。特別值得我們關注的，是兩位作者所初步提出的「實驗主義治理」對西方傳統的「代表」，「民主」和「憲政」的新理解。關鍵在於，「實驗主義治理」應對的不是「委託-代理」關係，而傳統的對「代表」，「民主」和「憲政」的理解均基於「委託-代理」關係。另外，此文對「懲罰性默認狀態」(penalty defaults)的討論，也澄清了「實驗主義治理」與軟法的異同：軟法中沒有「懲罰性默認狀態」,但軟法可以被理解為實驗主義治理中的環節之一。
【概要】
這篇回應文章的核心觀點是，隨著參與者和國家所面對的問題從「無知」變成「不確定性」，在制定監管規則、組織社會服務、解釋憲法規範等領域中，實驗主義組織形式得以興起並傳播。我們認為，這將對問責形式以及對民主和憲政的內涵與組織產生影響。歐盟——由不同國家在持續不確定的時期建立，正因日益增長的相互依賴而得到強化——證明可成為一個天然實驗室，用以觀察為適應這個新狀況的緊迫努力。本次專題會將關注歐盟實驗主義的發展。專題會使我們看到，較之此前的意見交換，大家討論中有更多的共識基礎。因此我們將突出主要觀點上的趨近，同時也強調，並且希望澄清持續存在的分歧，以求推動業已（部分公開，部分潛在地）展開的對於它們的共同研究。
【關鍵詞】問責、憲政、民主、實驗主義、代表
1. 導言
當人們熟悉的議會立法機制和行政國家出現緊張時，「治理」或者「新治理」就變得引人注意。一般而言，這些常見的決策形式失靈有兩個原因。一個是無知：與具體事件相距甚遠的國家官員不知道如何應對一系列的情況，但市民社會與私人部門中的基層參與者卻因為了解情況而知道如何處理。當無知成為一個問題時，解決方案是創建一種機制來有組織地把有知識的主體匯集起來，並保證這一匯集是為公共利益服務的。總體而言，新合作主義（neo-corporatism），由於其關注將各社會合作方（勞方與資方）吸納入立法和集體談判中，且其市民社會的實踐者也以這種方式進行著新的治理嘗試，恰好滿足了這種假設（雖然這些制度安排當然也對更多的人很有吸引力，因為給他們提供了參與決策的可能性，這可使社會更加正義、立法更加民主）。
第二種系統性失靈的原因不是無知，而是不確定性。在這種情況下，官方決策者不知道如何應對實時的緊急情況，而基層參與者同樣也不知道。在這種情況下，應對之策就不是組織一個匯集有知識的局內人的機制，而是為應對問題而組織對現狀和可能性進行共同研究。其基本假設是，共同而持續的學習——達成暫時的結果，然後根據進一步的研究不斷改進——可以使與持續不確定性相聯的風險更可受控制。
我們認為，在制定監管規則、組織公共服務和闡釋憲法規範方面，隨著參與者和國家所面對的問題從「無知」變為「不確定性」，實驗主義的組織形式興起並傳播。實驗主義決策的過程特徵——達成大致的框架目標、賦予地方參與者自由裁量權以根據自身情況推進工作、不同嘗試的自由裁量權服從於比較分析評價、以及根據實踐經驗的比較結果而對地方計劃和中央目標進行修正——這樣的特徵設計的前提假設是：中央層面沒有人可能事無巨細地了解情況，而地方參與者也不能僅僅依賴他們的直接經驗。同時減少雙方局限性的最好方法，就是換位思考。
實驗主義決策過程最重要的意義，是打破理念與執行的分離。框架——決策目標的理念——有其基本的規範性價值。它是對完成某些寬泛目標的基本承諾——如保證水質的「優良」或（在美國）孩子接受「恰當」的教育——這些事情與社會的道德價值以及正義觀念相一致。但是，這種承諾或明或隱伴隨著這樣一個認知：通過共同探索的方式從事這些事情，很可能地給予原有意圖以新的含義。在這個意義上，執行重塑了理念。
談到這裡，就很容易理解，委託-代理關係並不適合於應對持續不確定性的世界。委託者（擁有主權的人民相對於立法者、立法者相對於行政者、最高行政者相對於其下級）是這樣的參與者：她有明確的目標，並且充分理解精確實現該目標的條件，以便在給予了充分資源的條件下，可以激勵其他參與者——代理人——去實現目標。而當情況是持續不確定時，委託人的「目標」被代理人的執行行為重新塑造，那麼這種委託-代理關係也就崩塌了。傳統為人所熟知的以規則遵守為形式的問責機制也面臨崩潰，在這種問責機制中，代理人嚴格遵守委託人提出的實現目標的指導。
當代理人的責任是探索完成目標的多種可能性甚至是修正目標的適當性時，負責的行為一定是指勤勉認真地從事這種探索，至少充分並且最優地將所有可得知識和經驗運用於其中。換句話說，應該服從的規則是，闡明現有規則的效用，並且當替代性方案適用於面對相似問題的同行時，維護這些方案。我們將其稱為向前看的或者動態的問責，以區別於委託-代理關係的規則-遵守式特徵。實驗主義治理（EG）存在與運作的實證工作的核心，就是研究那些有關於同行評議的遞歸機制（recursive mechanisms），以此作為在不確定性條件下保證學習與問責同步制度化的措施。由於歐盟是由不同國家建立的，其面臨的不確定性因相互依賴而加劇，歐盟在這種增長的不確定性中發展，因此它被證明可以作為一個天然的實驗室，用以觀察為提升應對新情況的國家能力而做出的急切努力。故而，此次專題會關注那裡的發展。
從討論者的反應來判斷，對於這種（實驗主義）治理機制的存在和操作模式存在基本共識。例如，Borzel，她自己的著作並不必然導向對我們的同情之理解，但針對實驗主義治理，她卻評論道：「其提供了一種新的視角來揭示一種協調或者決策的方式，這種方式很大程度上為歐盟治理文獻所忽略」（Borzel 2012，p. 382）。Verdun，其研究前提與我們更為相近，強調實驗主義獨特的「關注成員國與歐盟實現基本目標的程序：執行權下放至更低的層級，以及重要的是，同行評議機制、對測評進行評議的程序」（Verdun 2012，p. 394）。Fossum（2012: p.394）同樣接受了我們的實驗主義治理概念，其認為實驗主義治理「暫時性目標設置以及在為適應不同情況而學習比較替代方案基礎上的不斷循環修正的過程」機制是有用並有啟發性的，它將有助於在歐盟這樣的複雜、動態以及政治實體高度多元的情況下實現政策制定和執行」。Kumm(2012)則在實驗主義遞歸中看到了一個理解歐洲動態憲政的樣板。
但在這些基本共識之外，開放式問題與分歧也自然存在。為方便說明，我們將其分為四類。第一，範圍條件：什麼環境會有助於或阻礙實驗主義制度的出現？是否存在一些會自發生成這些制度的環境，而另一些環境則制約這些制度的存在？第二，能否得出關於結構缺陷的主張——它推定歐盟不僅無力整合市場，而且也不能根據社會正義要求修正結果？這種缺陷是否會制約或扭曲實驗主義治理的運行？更根本地說，這種實驗主義治理是否真的存在？第三，如何說明實驗主義與代議制民主之間關係，尤其是動態問責與代表制之間關係，更一般而言是這種治理形式的民主正當性是什麼？第四，也是最後一點，如何將實驗主義和超越國家的憲政主義的關係概念化？後者通過各國憲法法院互動、且彼此之間可以相互否決權威性。
2. 範圍條件
在《從差異中學習》（Sabel & Zeitlin 2008, 2010）一文中，我們將權力的多元分配和戰略不確定性視為實驗主義制度出現的兩個一般化的範圍條件。在缺乏戰略不確定性時，參與者認為自己知道要追求的目標，因此共同探索被認為是不必要的（儘管還存在為追求共同利益而合作的情況）。而在缺乏多元時，一個參與者是主導性的，或者有一場追逐主導的鬥爭，那麼有實力的參與者傾向於強行推進其意願而不是通過與他人的合作來實現。在最直接的情況下，這兩種條件匯合了，那麼實驗主義就自發形成，此時多元體制下的參與者在不確定性的環境下能夠預期到協作所帶來的聯合收益。實證的案例表明實驗主義確實會在這種情況下發生[1]。
但是很多情況下，要麼這兩大條件並不能完美的匯合；或者我們沒列出的其他一些範圍條件可能被證明也是與其相關的，那怎麼辦？第一種情況的重要例子是，參與者雖然開始懷疑他們戰略信念的功效，但是寧願選擇保護現有的收益或其在影響力和權力等級中的地位，而不是參與可能使其優勢受到威脅的合作行動——換句話說，如通常理解的，即他們的利益受到威脅時；而第二種情況的重要例子是，合作被阻礙並非由於權力的不平衡，而是由於缺乏對基礎性價值的共同承諾。
Borzel在她關於科層制陰影（the shadow of hierarchy）的討論中提到要關注第一種情況。她認為很多情況下，不平衡的權力以及對現有利益分配的保護的考慮會阻礙那些原本會追求實驗主義解決方案的參與者。而在這種情況下，國家通過威脅要強加一個（從參與者角度來看）更差的方案，誘導參與者參加協作。這種在科層制陰影下出現的實驗主義依賴於國家的權威——結果是其反覆強調實驗主義是傳統國家權威的補充或延伸，而不是其替代物。
在這個問題上，我們認為——並且我們強烈懷疑Borzel也會認為——共識比預想的要多。很多情況下潛在的收益分配上的衝突會阻礙實驗主義合作，在這一點上大家並無分歧。同樣沒有爭議的是，在這些情況下參與者經常會被引導來進行合作，而這種引導是靠威脅參與者如果不合作就將強行實現更差的結果。Borzel用科層制陰影這一概念來形容這種威脅及其淵源，我們將其稱作懲罰性默認狀態(penalty default)的強制實行。這兩個術語在美國談判和合同的文獻中有著相關的淵源。而在我們目前討論的語境中，其詞義又經過了進一步的調整。似乎對我們來說，這兩個詞現在的用法經常很相似，雖然其原本的含義存在細微差別。
科層制陰影的概念可以追溯到「法律陰影下的談判」，而後者最初是在離婚協議中發展出來的。該術語指，當事人可以信賴地期望這樣一種調解：對當事人的微妙處境毫不知情的法院，會要求當事人根據某個既定結果——即合理地稱為法律陰影的結果——進行判決，而不是討論對雙方都更好的結果。而懲罰性默認狀態的概念源於合同法：意圖減少締約各方信息不對稱的法院，設立一種默認的規則管理特定的合同條款，該規則對擁有更多信息的一方產生如此之大的負擔，以至於他寧願選擇公開其隱匿的信息，並且就優於該默認結果的方案展開談判。當被運用到實驗主義的出現和其他新的治理制度安排時，這兩個概念都與原有的意思發生了變化，但也與原意保留了一定的聯繫以便發展解釋。因此，科層制陰影下的決策有時可以被用於說明國家可以通過運用傳統的「科層制」的方法，來重新主導那些實際上已經被授權給外部參與者的事務[2]。而懲罰性默認狀態的概念有時被用來說明當局可以運用一些獨立的懲罰權力來對付那些不願意進行促進互惠和公共利益的探索而只顧自己利益的短視行為。第一種視角認為實驗主義治理基本上是傳統國家的附屬物，而第二種視角則認為其是傳統國家的替代物。
舊有的這兩種解釋明顯都不正確。就像摧毀一座城市的能力不意味著建造一座城市的能力，國家強行使用警告的能力——威脅參與者去尋找替代方案——很顯然也不依賴於國家對局勢重新控制以及設置一個相似於，雖然略差於，參與者通過協商可能獲得的解決方案的能力。Borzel（2012：pp.380-381）很清楚地看到了這種可能性，她寫到：
「通過科層制的威脅方式強制實行集體約束性決策的做法有助於打開僵局並預防自願的不合作……這種做法不僅限於帕累託最優解的執行，它也包括Sabel和Zeitlin所說的『懲罰性默認狀態』，它被界定為是通過威脅去參與有破壞性並造成功能紊亂結果的傳統規則制定。參與者願意做出妥協以防止中央政府強制實現比參與者之間可能達成的統一的結果更差的結果。」
不僅如此，在一本與Thomas Risse合寫的著作中，Borzel提出可能存在「強國家推行的科層制陰影的功能等價物」，包括外部參與者的影響力，如國際組織和共同的社會道德規範，以及對信譽的關注。而這些都激勵非國家參與者對治理做出貢獻（Borzel & Risse 2010: 114）。
在我們這部分，需要說明的是，實驗主義的討論並不強調懲罰性默認狀態可行或不可行的條件，很明顯，制度結構上細微的差別就可能對這個問題產生影響。比如，美國法院發現所有的機構——學校系統、監獄、兒童福利系統——違反了憲法和法定義務，就將這些機構置於一位法院指定的官員的管理之下，在這位官員的管理下，這些機構可以糾正違規行為，在證明它們確實糾正後，這些機構可重新獲得自主權。這樣徹底而全面的救濟措施，即其他條件都已經為實驗主義機構的運作開路的情況在歐盟基本上不會出現。同樣，一些NGO針對私人參與者實施類似懲罰性默認狀態的機制——例如，威脅要聯合抵制它們的產品——並且針對這個可能性得以產生的條件進行的調查正持續進行。承認傳統政府的威脅和懲罰性默認狀態存在功能等價物已經成為了基本共識。相關但更普遍的問題是，實驗主義的發展和傳統國家的進一步發展及轉型之間的關係。這是一個值得共同思考的問題。
Kumm最直接地提出一個關於實驗主義文化前提的問題。他認為一些共享的價值在總體上會促進合作，具體到實驗主義合作也同樣有促進作用，因為其假定理性參與者不願意從與敵人的直接協作中學習。他的觀點當然是對的。但是有兩個與其相關而且非常重要的問題，首先，在目標和價值上多大程度的一致才能促進合作；第二，即使如此，那麼，通過共同探索的過程能在多大程度上產生或增強這樣的一致性，而不是將其視為固定前提或初始稟賦。Kumm對魏瑪例子的討論是分析的一個有用的起點。Kumm說，魏瑪的各政黨藐視合作因為他們認為相應產生的混亂會（與他們各自的關於歷史發展必然的理論相一致）將他們的支持者組織起來並促進自己的利益。我們將這稱為極端戰略確定性的情況——這裡已經不同於Kumm的解釋——我們完全認為，如果這種情況盛行，那麼實驗主義與更普遍的合作就是無用的。如果這是世界運行的方式，那麼懷疑論就是對實驗主義的正確回應。
當然我們總體上並不認為這是世界運行的方式。其中的一個原因是Kumm給出的。在一些歷史問題上，不同的參與者分享著共同的價值。Kumm指的是人權、民主和法治的三位一體，其為歐盟的建立提供了基礎，並且為歐洲法院及成員國的憲法法院提供法理基礎，這一觀點我們將在後文細述。但是還有第二個機制。不再持有歷史會給與固持已有原則的忠誠者以回報這種魏瑪信念的人——我們可以假設他們從失望的經歷中認識到這點——更願意接受向其他也放棄了魏瑪信念的人那裡學習和共同學習的可能性。在實驗主義的情況下，當制度化的信息交流使學習變得可能且有助於了解其他人的意圖和能力時（至少可以在機會主義造成毀滅性損失之前發現它），他們合作的意願會增加。在這種情況下，依賴其他當事人的信心和意願來自於先前的合作本身（Sabel 1994）。就這個意義來說，信任和信心培育了共同的觀點和隱含其中的共同價值，共同的「文化」更像是合作的產出，而非其不可缺少的輸入。從更廣的視角來看，這兩個例子是對稱的。就像很多作者強調的，魏瑪的仇恨特徵是其自身歷史進程的產物，而在那個進程中，分歧導致了相互誤解，誤解又導致辱罵和報復，而報復的升級又使得仇恨強化，並導致其越來越不可能通過理性來化解衝突。所以，從這一視角來看，仇恨和友善一樣都是歷史的產物。
至此，你有權利詢問，到底這個世界多大程度上被捲入到這種戰略性的強化仇恨循環的確定性中——魏瑪化——以及又有多大程度進入了相反的不斷增長的戰略不確定性的循環，以及構建至少是初步的實驗主義合作之中。當然，我們不能冒昧回答這一問題，而且懷疑，如果不依賴於一種大多數人都存疑的歷史必然性理論，這樣的回答是否可能。儘管如此，在被長期痛苦的衝突所撕裂的區域（就像歐盟）和在幾十年來被明顯棘手的戰略差異搞得很無力的政策領域（像美國的學校改革）中實驗主義制度的傳播，以及沿著實驗主義方向的跨國治理的變化，都表明青睞實驗主義合作的環境絕不是微不足道的，儘管其可能不是覆蓋一切的。上文所提的多種環境中觀察到的懲罰性默認狀態的成功在此提供了證據。如果孤立地看，當事人願意以合作來應對一個警告性威脅——威脅其組織將陷入混亂——已是很能說明問題了。為魏瑪的教訓恰恰說明這不是因獨立於歷史背景的唯一理性回應，而是反映了一種對其他可能性深刻的（儘管是是未明言的）評估。既然懲罰性默認狀態如今在多種環境內運行——正如上文所言，這種存在是大家都承認的——那麼將魏瑪視為當今世界運行方式的對實驗主義合作的懷疑論者就是錯誤的。
3. 歐盟的結構缺陷
在我們的對話者中，Fossum是唯一提出歐盟結構缺陷或不平衡問題的。他強調，在歐盟中，「自我修正的學習過程可能發生，然而自我修正和學習的指令又是被系統限制的，同時又有很強的（市場本位）導向」（Fossum 2012，p. 396）。
類似的觀點在歐洲社會民主的很多地方被廣泛分享並為人所理解。在新自由主義放開管制後幾十年，尤其是在二十世紀九十年代華盛頓共識代表著的市場必勝信念達到了頂峰，這樣一種關注很難被作為意識形態幻象驅散：在排除規制和再分配的情況下，偏好以扭曲或導向它們趨向市場的方式，變得制度化了。但是我們認為，從這種擔憂到到提供令人信服的證明--儘管時代條件深刻變化，主張解除規制和新自由主義的政黨已經確實構建了固化其偏好的制度--之間還有不可逾越的鴻溝。
對這種結構缺陷制度化進行最有獨創性和有吸引力展示的是Scharpf的多項研究，其著作被Fossum援引過。Scharpf最早發現的結構缺陷是基於歐盟各國在協議基礎上消極整合市場（去除障礙以統一市場）權力的不平衡，以及控制因市場發展而對社會經濟帶來不利影響的能力的不均衡，特別是在每個歐盟成員國內部，為保證福利國家的一致性而需要對公、私責任進行微妙的平衡。他運用歐盟規制商業物品的產品/過程的差別來使得其觀點更為精確和可測試化。成員國可以規制那些直接影響其國民健康和安全的產品，但不能對未在最終產品上留下痕跡的生產過程進行規制，而後者肯定會影響原產國的生活與環境狀況。Scharpf接著說，這種規制政策的結果將是成員國都競相靠近產品和過程規制的底線，以減少對國內產業的規制壓力以便於其與歐盟內的競爭者競爭。雖然Scharpf始終堅持他關於歐盟結構缺陷概念在理論上的正確性，但即使他自己也會意識到，在環境保護的例子上，其理論的解釋力很小（Scharpf 1999:106-11; Scharpf 2006:855）。如 REACH（對化學品的登記、評估、授權）規制和水質管理都表明歐盟在這環保領域的規制能力是美國的環境保護者所羨慕的。
放棄了產品/過程差異的觀點後，Scharpf又將這種結構缺陷聯繫到他所認為的歐洲法院本質上有所偏倚的法律審判上：法院致力於通過消極的整合來擴大自由化和去規制化。他批評到，根據歐洲法院的實際審判來看，儘管其對社會經濟權利有所保護，但它將社會權解釋為個人對特定公共利益提出的要求，從而堅持以個人自由的名義建立一種機制來破壞成員國層面建立的複雜的社會平衡機制。因此，即使退一步地認為，總體而言法院和歐盟機構不一定都秉持對市場機制完全化及固定化的新自由主義，Scharpf依舊認為這些結構不可救藥地致力於個人自由主義的發展，且不惜犧牲必然是特殊的的關於集體自由和正義的共和理念，而後者只能在民族福利國家中得到實現（Scharpf 2010，2012）。
誠然，這種連續的發現結構缺陷的努力本身並非不合格。Scharpf可能是堅定且獨創性地，通過嘗試連續但不同的主題接近事實深處。可是，繁雜的論證也讓人懷疑，即Scharpf在為其先定結論搜尋各種吸引人卻難懂的理由。讓我們傾向於後者觀點並拒絕關於歐盟的結構缺陷的更一般論述（我們認為Scharpf是該論述的最好代表）的主要原因是歐洲法院（所謂歐盟最典型的不平衡機構）的法理學。就像Scharpf自己承認的那樣，也正如Kumm為此次討論會有效地用實驗主義解釋歐盟憲政那樣，歐洲法院在面臨來自成員國憲法法院的壓力的情況下，形成了自己關於基本人權和社會權利（雖然很多人可能發現這兩者的區別是人為和誤導的）的法理學，從而至少以一般化的方式，修正了原有的基於條約基礎上的不平衡性。不僅如此，更重要的一點是，歐洲法院在這些問題上的判決基本上並不像Scharpf說的那樣，章侵犯了歐洲憲法保護而否決它時，歐洲法院會將其遣返回該成員國的司法部門，後者有義務但也有自主權來設計解決方案以便與歐盟的原則保持一致。在實踐中，這意味著成員國有權根據自己對分權的理解，尋找一個解決方案以使國內對正義的理解與歐盟的憲法框架相一致。對於歐洲法院一些有爭議和被一些人認為是新自由主義傾向的決策，如集體談判和罷工權領域的Laval un Partneri Ltd Vs Svenska Byggnadsarbetareforbundet案(2007)，國際運輸工人聯合會對Viking案（2007）與Ruffert Vs Land Niedersachsen案 (2008)都表明國家層面的修正工作是行之有效的（Blauberger，2012）。有人將這種國家的調試視為法院挑起和促進的協商過程，並開始重新考慮那些持久存在的規則和程序，認為它們是出於傳統獲利人的行政便利而不是服務於公共目的。另一些人將同樣的這些過程看作是新自由主義利益要求在國家層面重新對已解決問題再展開論戰。在這兩種情形下，結果都依賴於成員國家內部的利益和理念的相互作用，而不為均質化結構化的歐盟政策所決定。不過，也許結構缺陷只是打破原有的制度而並不強加新的統一？情況也許如此，不過如果是那樣的話，歐盟層面的政策只有在其與每個國家福利系統的深層張力產生共振時才會產生破壞效果，所以我們還是不得不放棄（乍看是不可能）繁榮的民族福利國家被歐盟所破壞的想法。
如果對歐洲法院的有爭議的憲法性審判的起源仔細研究，那麼就會對任何關於結構缺陷的簡單論述更加懷疑。想一想Stone Sweet和Stranze（2012）對Mangold案判決的重新解讀，歐洲法院在Mangold判決中拒絕了德國固定年限的僱傭合同，而後者較弱地保護老職工免受解僱的危害。歐洲法院因為其侵犯了歐盟禁止年齡歧視規定而否決了它。雖然這一決定展現出來的情況是「歐洲」的規範（這個例子恰好顯得比較極端），不顧成員國對利益和統一義務的法律化的平衡，但實際上情況是更為複雜的。就像Stone Sweet和Stranz所說的那樣，歐洲法院的判決所反映的更具擴張性的反對年齡歧視權利的解釋是由德國勞動法院發展的，而後者一直就年齡歧視問題反對德國憲法法院的契約形式主義。他們認為從此案和其他案例可以看出，歐洲法院的幹預並非一種外來的侵入，而只是增加了歐盟本就存在的不同國家的憲政多元主義。
以上前例和判決結果使我們認為，看似有力的關於結構缺陷的觀點實際上是不真實和誤導的，它更像是對傳統福利國家的優點的浪漫化，而不是歐盟對社會權利的支持能力的充分說明。
4. 代表
Fossum認為對於我們的研究計劃而言，超出原有文章的界限而發展一種實驗主義的代表制的理論以更充分地表達實驗主義民主是非常重要的。Verdun同意他的觀點，他認為在這個領域的努力將會是最有回報的。
Fossum建議我們通過兩個方式來討論這個問題。第一，更加關注他提出的關於歐盟民主正當性問題的迫切需要的解決方案，而這種解決方案要通過重新調整國家議會和歐洲議會的關係，並以此構建他所說的一種「多層級議會」（「multilevel parliamentary field」）（Crum & Fossum 2009）。儘管我們認為，應該提高議會對歐盟機構的控制力，但是議會影響力的擴大常被平淡地解釋為：通過對歐洲議會權力條約的修正案，成員國政府提高了歐盟的民主正當性，並以此為議會機構的持續自我擴張奠定基礎。然而，這完全未對歐洲人民和他們的機構的關係作出任何根本性的改變[3]。更一般地來說，鑑於上文所提的委託-代理關係的崩塌，我們猜測成員國議會對歐盟機構的任何有效控制，都需要更為注意立法框架和動態問責，而不僅僅是常規化的法律制定。確實，鑑於歐盟框架指令的目標設置非常廣泛，導致高度形式化的執行過程（其中許多有法律效力，並服從司法審查），其經常引發參與權的複雜問題，所以似乎歐洲議會和成員國議會一起，進行這種新的改革是自然和必要的。
這就將我們帶到了Fossum的第二個更為根本，對我們來說也更有希望和啟發的建議：重新考慮民主中的代表的本質的必要性。我們要解釋的是（也恰恰如Verdun力勸我們的那樣），這裡的目標並不是試圖讓實驗主義適應現存的代議民主制形式，而是以實驗主義的視角重新審視代表和民主本身，以期為現代自治政府常被詬病的合法性尋找新的來源。
Fossum有益地提出政治理論家Nadia Urbinati的著作（2006; Urbinati & Warren 2008），後者將代議制理解為促進代表和被代表者之間廣泛協商和交換意見的一種方式，它將打破傳統的委託-代理關係。這是一個有用的起點。我們同意這種觀點。為了闡述這一研究計劃的願景，並替代在此無法充分展開的系統論述，我們聽從了Fossum的建議，簡單闡述Urbinati對孔多塞的重新解釋是怎樣有助於形成一個總體的或啟發式的框架，來進行對民主代議制的可能變動的本質的研究。
Urbinati對孔多塞的閱讀集中關注其1793年的建議：提出將革命法國的憲法作為一種「第三條道路」以替代「十八世紀以來的對民主的鏡像般的激進辯論：主權的神秘在於其直接和存在性的出現，……而選舉民主則是主權的死亡」（Urbinati 2006：180）。孔多塞希望避免將制度外的建構力量和制度內的已被建構力量兩極化。為實現此目標，他希望建立一種國家機構內外之間的流通循環，以提高集體政治判斷的協商質量，並防止社會在去政治化和反憲政動員之間震蕩。換句話說，孔多塞將憲法視為廣泛擴展政治判斷能力的工具。
為實現這一一般目標，孔多塞將公民相對於主權的權利分為挑選（select）和選舉（elect）代表的權利、定期修改憲法的權利、以及隨時提出憲法修正案的權利及提議新法律和廢除舊法律（在其他要求被滿足的情況下，廢除舊法律可以促成新的選舉）的權利。孔多塞的制度體系是建立在金字塔形的從地方到中央的集合體之上的，就像Urbinati充分認識到的那樣，這一體系太為精細，即使在其提出的環境下也很可能不能運轉，更不必說我們了解的環境了。但是孔多塞的意圖是有啟發性和有前瞻性的。通過對法律和憲法性規範頻繁和可修改的判斷——即建立一種制度內立法和對其適用性的制度外反思的不斷「循環」——孔多塞的目標是使政治判斷更深思熟慮，或者用他的話說，不那麼「直接」和草率。就像Urbinati注意到的那樣，社會和政治機構之間快速的判斷循環以及它們不斷轉型的思路，使孔多塞的思想不同於對代議民主制的標準的委託-代理的理解。
孔多塞思想中這些遠離民主的委託-代理模型的特徵，使其接近實驗主義。不斷增加的不確定性需要框架的制定和問責任性的調整，從向後看到向前看問責，實際上延伸了決策的過程，以一連串明確臨時的和可修改的判斷代替那種單一的、決定性的判斷，這種實現孔多塞精神的規則修訂創造了促進協商和更廣泛參與的契機，如果不是必然性的話。
這一普遍性層面的討論還不能具體告訴我們如何設計實驗主義的代議制民主制度，它們也不能預測參與者如何可能已經在歐盟或其他地方發展出這種制度。儘管如此，它們還是實質性地促進了研究，通過建議從何開始關注制度設計以及到哪裡去尋找發展，這種發展預示或者至少部分體現了新原則：更廣泛的同行審查和向前看的問責機制，尤其是當這些機制開始反饋並影響代議制民主中的傳統機構的決策性質之時。我們稱作「民主化改變現狀的效果」——對協商的激勵經常與懲罰性默認狀態聯繫在一起，一個監督機構在不提供明確的備選法案時拒絕現行的做法就是這種機制的一個例子[4]。不過Urbinati對孔多塞的閱讀應該激勵我們更廣泛並加強地尋找其它觀點，並對它們的含義做更多思考。明確去哪裡尋找並不代表一定有所收穫，但卻比茫然的希望進了一步，後者相信在一個美好的世界一定有些東西值得尋找。
5. 憲政（Constitutionalism）
當前對於超越國家的憲政可能性的討論存在兩種對立的觀點，第一種主張試圖將常規的憲政形式和理解擴展到跨國家層面，另一種主張則試圖維護憲政保護的根本權利，但這種保護既不依賴於通過憲法的慣用程序，也不依賴於憲法通常規定的規範政治機構的權力分立機制。Fossum持第一種主張，而Kumm則持第二種主張。這一領域的辯論與關於延伸和重新解釋代議制民主必要性的辯論是密切相連的，並與當下情況相一致。我們認為今天的代議民主制不能僅僅是被延伸，而是需要被重新建構，這一信念在跨國憲政中找到了一種對應物，因此我們的觀點與Kumm，而不是與Fossum的立場緊密相關。
Fossum的主張表明努力延伸傳統憲法性承諾的吸引力，但同時也體現了其有些不切實際，難以讓人接受。Fossum的主張主要由兩個觀點組成。第一，「六個初始會員國中的五個有憲法條款，不僅授權，並且要求成員國機構積極參與創建超國家的法律秩序，只有這樣才能充分實現成員國家憲法的基礎原則」（Fossum, 2012: p.399）。實際上，歐盟協議授權制憲，這在這類國際合約文件是例外。第二，歐盟憲法法院的決定與各成員國憲法的法理學也將是密切相關的。從這個理解上來說，由於這種限制，歐洲法院總有義務依賴「『積極的憲法規範』（成員國家憲法），而後者則將被當做逐步憲法化歐盟基本法的每個決定的參考」（Fossum & Menendez 2011: 61）。就像Fossum設想的那樣，多層級議會將通過把歐洲議會與成員國立法機關的民主正當性聯繫在一起的方式為歐洲議會提供正當性。他設想歐洲法院可以通過挑選並整合一個或多個成員國憲法法理的方式進行決策，以獲取類似傳統型的民主憲政正當性。
我們不能評價Fossum對歐盟條約和國家憲法的歷史解釋。但是我們注意到，不管有些什麼證據支持Fossum的對歐盟條約的擴張性的解釋，其都需要權衡Kumm反覆強調的那種被廣泛接受的慣常理解，即，歐洲法院的憲法權威是遲來而意外的產物，即發現在條約制定的領域內的判決有深刻的對於成員國憲政的含義，因此需要在成員國憲法法院的可接受範圍內才能進行有限的幹預。如果歐盟的初始成員國知道他們已經承諾將自己的國家置於一個逐步的（歐盟）憲政化的進程，便很難理解為什麼他們在這一進程開始時顯得那麼深深地驚訝和不安。
Fossum的第二個觀點——即堅持歐洲法院和成員國憲法規範之間顯著和不可侵犯的聯繫——對我們來說似乎不能成立。顯而易見，通過增加規則來規範代理人的努力——每個規則本身都是有道理的——必然會產生代理人擴張自由裁量權的不良效果，因為他們可以根據自己的偏好在衝突的規則中進行選擇。正如在人群中總能找到一些和善的人，歐洲法院也總能找到一些成員國的憲法法院原則來為其偏好提供正當性。結果，在判決中維持民主特徵的義務在實際中很容易變為對自由裁量權的許可，而不是對其的審查。正如我們所看見的，根據Fossum提倡的方法延伸憲政會犧牲民主正當性的實質，而徒有其表地獲得其形式[5]。
而另一種主張，即Kumm的觀點，是重新審視歐盟作為一個實驗主義過程的憲法演化。這是從兩個觀點開始論述的，而這兩點都不需要建立民族國家民主結構和超越民族國家憲政之間的直接聯繫。第一點是，相關當事人——即擁有憲法和其他法律的國家——之間存在對於保護某些基本價值的重要性的局部一致和共識。第二點成員國憲法法院會事先設定一些機制，典型的就是以條文的形式，在此框架下成員國憲法法院會尊重其他國家法院做出的決定，並登記和明確對共同承諾的解釋差異。
在所有支持這一主張的人中，也包括我們，存在一個分歧，即這種正在進行的歐盟憲政化過程需要多大程度上的價值共識。當然還有其他一些開放性的問題，包括，分歧被認識和提出的精確機制、分歧的明確和解決是不是可以促進成員國法院修改最初觀點，並通過這種方法或其他方法深化和延伸它們之間的共同文化聯繫。我們不敢試圖在這裡回答所有問題。但試圖分析我們和Kumm之間的細微差別，以說明我們的觀點並強調當前憲政討論中實驗主義的根本機制的相關性。
發現我們和Kumm觀點之間關係的一個簡單的方法就是觀察他自己觀點之間的張力。一方面，正如我們之間看到的，他強調需要憲政價值的深厚的共享文化，包括對民主、人權和法治的敬重。但另一方面，他在其重構歐盟的憲政發展的過程中強調，要小心歐洲法院不認可或不承認成員國憲法法院，尤其是德國憲法法院，認定有義務來保衛的價值。也正由於此，他強調，成員國法院應在歐洲法院建立並維護全面的憲法保護的條件下接納後者的判決。
深刻和廣泛的價值共識使得相互監督不那麼必要了。深刻的分歧和廣泛的不一致，也使互相監督從一開始時就很明顯沒有任何效果。Kumm、我們和其他很多人都認為，歐洲法院、歐洲人權法院以及成員國憲法法院之間的相互承諾只有在以下中等條件下才有意義，即在一些基礎性問題上的共識雖可能，但又沒有達到共識可自動執行的地步。這種中等範圍的共識是厚還是薄呢？這個問題沒有現成答案，尤其要回答需要多少共識才能開始一個相互的憲法明確化過程的問題顯然又取決於對另一個問題的回答：即解決糾紛的機制是不是可能在某種程度上影響和改變之前的信仰並最終深化基礎性共識。
對於後一個問題，Kumm和我們都完全認同機制可以起到變革的作用，而且歐盟已經擁有了一些這樣的機制。回想一下，Kumm將歐盟憲法性法律發展的過程描繪為具有實驗主義特徵，在多元的決策背景下——沒有科層制或法律秩序下處於頂端的最終決定者，而是根據某些目標和價值上的共識——歐洲法院建立了框架規則；成員國法院通過不同的方式有條件地運用它們；差異在歐洲法院和成員國法律系統之間的交流中逐漸被容納和分解；更重要的是，歐洲法院對關於成員國憲法傳統的基本權利理解在這一過程中被重構。
這一循環——從最初有限的共識到對分歧的闡釋再到對最初理解的修正——與約翰·羅爾斯（John Rawls, 1987,1993）所說的「重疊共識」是緊密相關的。羅爾斯的這一概念指的是一種一般化而獨立的政治觀點，即通過各方共同認可的自由價值理念來達到共識，但是他們對公正與美好卻有著持續的、各自不同的全面性理解。通過對這種政治觀點的反覆重新解釋，羅爾斯在歷史實踐中提出了這種重疊共識。在我們這裡，建構共同的市場和防止相互衝突的承諾，以及不同的成員國的憲法傳統都是「重疊共識」的基礎（Sabel andGerstenberg, 2010）。
但是術語是次要的。最重要的是建立一種促進相互理解的機制，通過解釋差異來促進建立相互之間的信任和信心，並且降低（雖然很少能消除）對共同文化起點的要求。如果是這樣的，那麼當下關於跨國的法律承諾各方之間的共同點究竟何在的討論就是誤導的：僅僅是相互承諾的一種「多元的」傾向？（難道傾向本身就是一種共同的文化？）又或是對共同價值的憲法承諾？（但是，如果沒有一些過程來確定細節上的相互共同點，那麼這種抽象的承諾包括什麼呢？）考慮到這個再解釋的過程是漸進的，但積累起來就是有深遠意義，我們不需要「可行的」初始條件的確切知識[6]。
確實，很難想像我們甚至可以在完全不需要依賴判斷跨國憲政合作可行性的情況下就形成關於憲政共同點的判斷。回顧Mangold案的判決，我們會發現，對未來可能發生什麼的理解建構著對過去事件的理解，反之亦然。因此，Maduro（他關於憲政規則之間「對位」關係的觀點和我們與Kumm相似）拒絕（我們亦認同）將現代憲法看作是根本性憲章，政治體的生存必須有賴於它，並使自己屈服於一種均質化和等級化的法律秩序。他認為跨國家協調憲法秩序的根本問題——在衝突的情況下，「誰來決定由誰決定」的問題——在成員國憲法中早已體現，即為「憲政固有的分權體系的正常結果」（Maduro 2012:79）。Kumm（2009）提出了相同的觀點，也即國家的憲政是探索分歧的框架而不是對其有約束力的限制。總之，有理由相信從國家的憲政到超國家的的憲政之間的發展道路已經在修建的過程中了，而且在一些重要的方面，這條路比通常理解的要短。
6. 結論
根據上文可以對實驗主義的預設和目標做一個一般性的結論。
第一，利益是重要的。但是，在很多環境中利益是可塑的。利益的分化一般而言顯然會阻礙合作，具體而言則會影響共同學習的努力，甚至在戰略不確定性可能使這種合作或共同學習具有吸引力之時。但是，除魏瑪的環境外，懲罰性默認狀態的有效性證明即使當事人不是自願，他們也可以被引導來參加共同探索。共同探索可以帶來目標和戰略目的的轉型，這意味著利益最後更是可塑的。
第二，「文化」——在促進合作的共享價值上——是重要的。但是文化也在很多方面是可塑的。我們習慣於將文化看作是一系列深刻影響行為的概念，因為它們想當然地被認為是難以商議和改變的。而歐盟憲政的發展以及關於跨國家憲政的爆炸式討論確實表明最起碼我們不應該將這種慣常的理解視為理所當然。在一個相互聯繫的世界裡，衝突的震動下，不同的憲法秩序可以比想像中更頻繁地以開放的姿態進行相互審視和交流，而盟約機制又可以進一步擴大它們之間的相互影響。
第三，歷史是重要的。但就這而言，新的制度並不是無中生有的，它們通常是建立在對過去制度的修改（常以再組合的方式進行）之上。並且它們可能在相當長的時間內依賴於對傳統制度的補充執行，而後者的組織原則是其否認的。行政國家不能有效地通過懲罰性默認狀態的運用來實行治理，而實驗主義的有效運作則缺少不了這一機制。不過，現在與未來源於過去的事實並不意味著起源必然決定結果。
第四，適用於整個歷史的原則當然也適用於代議民主制。議會民主，以及其預設和促進的參與和責任的理念，是一般化和珍貴的連接個體自主權和集體自主權的理念的具體體現，而且是特定歷史條件下的具體體現。有大量理由可以認為議會制民主這一歷史形式不能有效地回應一個持續不確定和高度相聯繫的世界。這麼說並不是否定對個人自主權和集體自主性的承諾（現代代議制政體是其表現之一），也不是斷言目前的議會制度不能，實際上其可能必須，在代議制民主重新想像的形式中發揮重要作用以回應現實的世界。但是要警惕試圖在強調舊代議制政體特點的基礎上，通過擴大範圍超出民族國家的方式來構建新的代議制政體，或者將原有的議會作為通往全球性天堂的雅各布的梯子。
實驗主義試圖從理論上認識制度創新：在持續不確定領域中的參與者，設法充分利用環境的可塑性，同時降低它帶來的危險。這種制度創新的希望，對他們當然也對我們而言，是在有效回應緊急問題與最終闡釋民主問責新形式之間搭建一座橋梁的可能性，以使我們昂首面不確定性。
Charles F. Sabel (Columbia Law School)
Jonathan Zeitlin (University of Amsterdam)
高臻，蔣餘浩譯
鳴謝
作者誠摯感謝歐盟FP7大規模綜合研究計劃GR:EEN——全球化秩序重塑：歐洲網絡的演進（歐洲委員會項目編號：266809）。我們同樣感謝來自David Levi-Faur, Sandra Eckert, MattiasKumm, Ben Crum 以及Frank Vadenbroucke的有用的評價和建議，當然這不能囊括所有為我們提供過幫助的人。
[1]「實驗主義」自發產生的案例分析可參見《關於加州綠葉蔬菜產品加工市場協議的分析》（Sabel & Simon, 2012）。
[2] Héritier(2002, p. 194) 很明確的指出，「一旦出現管理或政策失效，公權力將重新承擔起規制的職能」，而這些職能在科層制的庇護下本來已經被分權賦予了私人部門。Bartolini (2011, p. 8)也同樣認為，「如果環境需要，國際或國家公共權力機構總是時刻準備收回對聯合生產治理模式的控制權力」。
[3]關於賦予歐洲議會權能的引人注目的歷史性描述，可參見Rittberger(2012). Fossum將服務指令案例作為了證明多層次國會能夠推動代表主體加強歐盟決策民主責任性的明顯例證。而正如Crum and Miklin (2013)所展示的，服務指令案例中，左、右兩派在修正案上具有決定性意義的妥協，其實是歐洲兩大黨派在制度利益共識基礎上的直接結果。這種共識決定了歐洲議會所具有的優於歐洲委員會和歐洲理事會的談判地位，從而也保證了近年來人們對於議會作為平等的聯合立法者地位的承認。
[4]例如，從Newman’s (2010) 關於第29條數據保護工作小組監督人的工作職能的描述中我們可以看到，監督人使得歐洲議會注意到了歐盟委員會與美國安全機構關於共享飛機乘客信息數據的草案，並將其視為對歐洲公民私人權利的侵犯。
[5]此類的觀點存在很多版本，可參加Habermas (1998) 和Somek (2012)。
[6]例如，EJIL Talk中Kumm（2009）和Nico Krisch（2009）正在發生的對話，以及Avbelj和Komárek（2012）之間更為宏大的爭論。