原創 肖華 鄭重 人民法治
改革開放以來，我國破除了在所有制上的傳統觀念，非公有制經濟的重要地位在憲法層面得到確立。到今天，民營經濟已經成為推動我國前進發展所不可或缺的力量。習近平總書記在多次會議講話上強調，要從各方面平等保障民營企業經濟的合法權益。最高人民檢察院和最高人民法院相繼響應號召，出臺一系列對民營企業經濟平等保護的刑事司法文件。
但想要刑事司法機關切實貫徹黨中央、最高司法機關的精神，需要正確認識我國民營企業發展的現狀和需求，不斷發現刑事司法實踐中存在的問題並加以改正，充分發揮刑法對民營企業經濟平等保護的作用，進而為民營企業打造一個良好的營商環境。
問題的提出
（一）經濟犯罪兜底條款的過度適用
據統計，2018年企業家犯罪罪名前三的分別是：非法吸收公眾存款罪24.3%，共計699次，其中國有企業家6次，民營企業家693次；職務侵佔罪6.22%，共計179次，其中國有企業家10次，民營企業家169次；行賄罪6.19%，共計178次，其中國有企業家12次，民營企業家166次。
值得注意的是，第一名非法吸收公眾存款罪、第三名行賄罪皆以兜底性罪狀模式而設立，並且民營企業家觸犯此類罪名的次數遠超國有企業家。以非法吸收公眾存款罪為例，造成此罪名高頻率適用的主要原因，是民營企業常常面臨資金周轉困難，導致出現民間金融，進而引發現代金融發展與我國經濟刑法治理目標不相符的矛盾。正如學者從法教義學的角度進行檢討，指出非法吸收公眾存款罪屬於簡單罪狀，司法認罪的主要標準《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》的內涵和外延也不盡完善，導致文義解釋後非法吸收公眾存款罪成為金融機制深入改革的桎梏，也成為刑事司法過度介入的口袋罪。由此可見，對兜底性條款進行限縮解釋是刑事司法領域平等保護民營企業經濟的重要方面。
（二）經濟糾紛和經濟犯罪的區分需進一步加強
有學者通過實證研究的方法，對經濟糾紛和經濟犯罪的區分進行研究，雖然得出此類糾紛錯誤區分在裁判文書中佔比不是很大的結論，但為數不多的「經濟冤案」給民營企業經濟的打擊是十分巨大的。
例如，曾經處在破產邊緣的太子奶集團，創始人李途純被刑事司法機關以涉嫌非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪、職務侵佔罪逮捕，最後被宣告無罪。但由於其被羈押時，無法在企業破產重整中主張合法權益，雖然經過後期維權找回了部分合法權益，但此時的太子奶集團難以回到往日的鼎盛時期。
不僅如此，經濟糾紛和經濟犯罪的區分不明，還會使民營企業家陷入訟累中，尤其是再審無罪案件，最長審理期限為32年，平均時間跨度在5到10年左右。這對當事人的損害不言而喻，也不利於構建良好的營商環境和促進民營經濟的發展。由此可見，強化刑事司法機關對經濟糾紛和經濟犯罪的區分，是平等保護民營經濟的重要方面。
（三）民營企業家犯罪的刑罰較重
對比民營企業家和國有企業家犯罪的刑罰適用情況，從免於刑事處罰和主刑適用情況來看，2018年民營企業家犯罪人數為2476名，免於刑事處罰的比例為4.28%，管制的比例為0.08%，拘役的比例為5.61%，有期徒刑的比例為87.80%，無期徒刑的比例為0.57%；國有企業家犯罪人數為297名，免於刑事處罰的比例為9.76%，管制的比例為0.00%，拘役的比例為2.69%，有期徒刑的比例為86.53%，無期徒刑的比例為0.00%。
從附加刑適用情況來看，對民營企業家單處罰金刑適用比例為1.13%，數額區間為2000元-7680萬元，沒收全部財產的比例為0.44%，剝奪政治權利終身的比例為0.44%；對國有企業家單處罰金刑適用比例為0.67%，數額區間為5000元-400萬元，沒收全部財產的比例為0.00%，剝奪政治權利終身的比例為0.00%。
可見，在民營企業犯罪人數8倍於國有企業家的情況下，民營企業家免於刑事處罰的比例不足國有企業家的一半，民營企業家主刑和附加刑的各項比例皆高於國有企業家。刑事司法機關對民營企業家處以較重的量刑有違背罪責刑相適應原則的嫌疑，存在忽視民營企業家做出積極恢復法益損害的努力。
民營企業經濟刑事司法保護不平等的原因分析
（一）抑商情結的傳統思想
從歷史的脈絡來看我國商業的發展，自秦朝時期《秦簡》中的商人，到漢朝時期的《賤商令》《算緡令》，以及唐朝的《選舉令》等，中國歷史上的商業活動生長在夾縫中。
西方人韋伯認為，中國人在「儒教」思想的薰陶下，自認處於最文明的階段，而西方因基督教依據上帝的旨意來改造現世，所以中國商業發展沒有內在的思想動力。新中國建立後，20世紀70年代之前的中國，商品經濟猶如死水微瀾一般，但亞洲四小龍卻正在如火如荼地發展商品經濟，提升其經濟實力。經過一系列的討論，中國開始慎重接納商品經濟，並強調「中國化」「本土化」的商品經濟。
我國商品經濟發展到今天，雖然商品經濟得到極大的發展，但國有企業和民營企業仍然有著完全不同的地位。從相似行為的角度分析，國有企業代表著「官」「旱澇保收」「虧損免責」，民營企業代表的是「民」「自負盈虧」「風險自擔」，現在的民營企業和國有企業的關係中仍然透著「官尊民卑」的影子。
所以，通過歷史的維度來看我國民營經濟所處的環境，抑商情結可以解釋我國刑事司法方面對民營企業平等保護的問題。
（二）司法犯罪圈的不當擴張
司法犯罪圈是指刑事司法機關通過解釋，對刑法調整的犯罪範圍進行調整。社會發展決定犯罪圈的發展，自1979年制定刑法以來，在40年的立法進程中，刑法選擇以擴張犯罪圈的方式積極地對社會中的犯罪現象進行規制。立法犯罪圈在市場經濟領域的泛化趨勢，必然導致司法犯罪圈以立法犯罪圈為基礎的擴大趨勢。
一方面，民營企業的犯罪行為往往隱藏在金融創新的背景之下，所體現的違法性要素往往難以被現有法律下的構成要件涵蓋，並且法律的穩定性也決定了刑法條文往往不能對層出不窮的新類型民營企業犯罪行為進行有效規制，所以要求刑事司法機關通過解釋對犯罪圈進行擴張。
另一方面，我國金融內容與腐敗防控等制度的欠缺，內部調控、行政調控、刑事調控三方的關係失衡，造成了刑事司法的過度介入和經濟行政管理權力的縮減。這就導致刑事司法機關基於原有對經濟犯罪的理解，結合經濟犯罪的兜底性條款，擴張了刑法調整的範圍。但由於解釋主體目的的不同，解釋的結果也會有所不同，造成了現在的解釋活動存在不當擴張司法犯罪圈的情況。
（三）各方主體的不當幹預
這主要表現在以下幾個方面：1.公安機關的辦案經費短缺，刑事案件罰沒收入成為解決經費問題的渠道。雖然近年來，國家對公安機關的體制進行了調整，建立了辦案經費、裝備補助制度等作為地方公安機關避免不當幹擾的依託，但仍然還存在沒有和現行國家的財政體制完成直接對接，上級公安機關常要求下級承擔剛性任務卻不給予一定設備、經費上幫助等問題。所以，存在地方公安機關特別願意辦理經濟犯罪類案件。2.當事人的不當幹預。這表現在有些當事人對法律一知半解，片面地理解法律後與公安機關據理力爭，要求公安機關將經濟類糾紛按經濟類犯罪進行立案處理；有些當事人故意惡意上訪，試圖以此作為要求刑事司法機關立案的籌碼；還有些當事人會認為通過民事訴訟的手段解決經濟糾紛，成本高、耗時長，證據可能也不甚充分，如果能讓公安機關做刑事犯罪立案，自己省時省力，還威懾了對方當事人。3.地方經濟利益的驅動。地方公安機關作為地方政府的一個組成部分，其人、財、物都離不開地方的支持。地方政府有困難，公安機關如果不出手相助，公安機關也就不會得到地方政府的認可，公安工作就難以開展。因此，為保護地方利益，不當幹預經濟活動等問題也時有發生。
（四）平等保護民營企業的執行能力有待提升
這主要表現在以下幾個方面：辦案人員的能力有待強化。正如前文所說的，民營企業可能觸犯的犯罪行為常常在金融創新的背景之下秘密進行，案件的取證難度進一步增加，區分此罪與彼罪、有罪與無罪難度也相應增加，一些刑事司法人員長期處在一線，這就形成了知識不斷更新的要求和長期沒有時間進行理論學習這一鮮明的矛盾。
雖然刑事司法機關之間建立了工作聯繫機制，但協作緊密程度不夠，服務保障措施落實有待完善。辦案機關仍然存在執法司法理念、標準、方式不夠統一的情況，對一些具體案件罪與非罪、此罪與彼罪的定性處理存在分歧，一定程度上制約著民營企業合法權益的保障。
檢察機關的刑事檢察職能有待充分發揮。前文提到的，公安機關會因為各方因素的影響，從而形成以刑事手段插手經濟糾紛的局面，檢察機關應積極開展專項監督活動，對「不該立亂立案件」「該立不立案件」「久偵不結案件」「選擇性執法等案件」進行有效監督。但檢察機關仍應在此基礎上進一步完善專項監督活動，積極發揮刑事檢察職能。
民營企業經濟平等保護的完善徑路
（一）樹立平等保護民營企業經濟的觀念
刑事司法機關要認真貫徹中央、最高司法機關的各項決策部署，充分認知國家對民營企業經濟平等保護的精神，並做到將寬嚴相濟的刑事政策貫穿於民營企業經濟刑事平等保護的全過程中。
2005年全國政法工作會議上，時任中共中央政治局常委、中央政法委書記羅幹，首次提出了寬嚴相濟的刑事政策。這一政策的提出，標誌著我黨對持續二十餘年的「嚴打」刑事政策的理性反思。顧名思義，寬嚴相濟刑事政策包含「寬」「嚴」兩個方面。
所謂「寬」，一部分表現為對老弱群體的特殊照顧，這帶有濃鬱的中國傳統道德文化的影子。有經濟學者認為，對老弱群體的「寬」實際上是在減少處罰過程中的社會成本。同理到民營企業經濟平等保護的問題上，在應當摒棄抑商情結的同時，看見民營企業經濟對我國社會經濟發展的作用，並且經濟類犯罪不同於故意殺人、強姦等社會危害性極大的犯罪，所以「寬」有利於社會發展。
當然，也不能忽視「嚴」的方面，對於慣犯、累犯等情節特別惡劣的經濟犯罪，應當從嚴把控。值得注意的是，實踐當中往往是「法有限，情無窮」，刑事司法機關貫徹寬嚴相濟刑事政策的同時，需注意「寬」不是法外施恩，「嚴」不是無限加重。
（二）貫徹刑法謙抑性原則
刑法謙抑性原則是刑事司法實踐中的一項基本原則，刑法學界普遍認為，在刑法謙抑理論下，刑法應當按照預先設定的基本原則和具體規則，對刑事處罰的範圍、力度進行規制，如果通過民事、行政等其他法律規制手段足以對特定的不法行為進行有效規制，便不能將該種不法行為納入刑事法律的處罰範圍。在我國民營企業經濟犯罪領域顯現出刑事司法過度介入的情境下，貫徹刑法謙抑性原則有助於我國刑事司法機關在「有所作為」和「保持謙抑」之間取得平衡。具體可從以下兩方面進行：
從民營企業經濟所涉案件的本質來理解刑法規定。犯罪的本質是其具有社會危害性，有的案件可能形式上構成犯罪，但卻社會危害性不大或者沒有社會危害性，此時刑事司法機關應當儘量不採用、少採用刑事措施，刑事處罰也應當考慮從輕或減輕處罰。
對經濟犯罪兜底條款進行限縮解釋。經濟犯罪兜底條寬長期以來被學界所詬病，例如非法吸收公眾存款罪、非法經營罪等，進而產生了形式解釋論和實質解釋論的爭論。形式解釋論認為，首先應當堅持對刑法條文的文義解釋，反對不利於被告人的擴大解釋，在文義解釋後，還要在實質解釋層面來判斷是否具有刑事違法性。而實質解釋論認為，在對刑法條文進行解釋時，應當堅持法益保護論。筆者認為，形式解釋論同時具有實質解釋論的內涵，只不過是將實質解釋放在第二部來判斷，從邏輯層面上來看，更加符合罪刑法定的要求，故以形式解釋論作為對兜底條款限縮解釋的方式較為合適。
（三）強化經濟糾紛和經濟犯罪的區分
想要對經濟糾紛和經濟犯罪進行合理的區分，可以從實體維度和程序維度來解決。
就實體維度來看，2010年《最高人民法院關於案例指導工作的規定》出臺後，指導案例一定程度上解決法律規定過於抽象的問題，更加貼合實際案件，使得司法人員能夠更加清晰地辦理案件，解決條文適用中的理解衝突。
自2018年8月11日至2020年7月27日，最高人民檢察院先後發布了20批，共計76個指導性案例，有2個涉及經濟犯罪與經濟糾紛的問題，可見我國經濟犯罪和經濟糾紛區分的指導案例偏少，對刑事司法實踐中經濟糾紛與經濟犯罪的關注度還不夠。
希望最高檢能夠增加此類指導案件的數量，並能夠指出經濟糾紛和經濟犯罪曾經出現的錯誤、糾正的方法、正確的處理方式等。
就程序維度來看，加強對刑事立案監督能夠避免將經濟糾紛轉變為經濟犯罪的不利後果，作為案件中感受最直觀的當事人，應當在保障當事人知曉申請立案監督權利的同時，高度重視當事人就立案問題提出的監督意見。
另外，在刑民交叉的案件中，雖然我國已明確規定經濟犯罪案件出現爭議時，公安機關和人民法院協商解決或由上級公安機關協調處理，但該規定卻缺少具體操作程序，建議對此規定進行細化，由同級人民檢察院決定，並報上級人民檢察院備案。
（四）倡導經濟犯罪刑罰輕緩化
刑罰輕緩化是指，在各種刑罰種類中，人身性質刑種減少，財產性質刑種增加; 在人身性質刑種中，生命刑減少，自由刑增加; 在自由刑中，監禁刑減少，非監禁刑增加。這種理念已經成為刑罰理論發展的趨勢。
誠如學者所言，刑罰輕緩化的內因主要有3個方面：社會基本秩序的需求；國家對犯罪現象的控制能力；社會感性能力的強弱。在我國改革開放取得顯著成果的今天，國家社會秩序穩定，國家在刑事司法部分的力量顯著提升，社會大眾在法治的文明下成長，感性能力越發敏感。
就民營企業經濟經常觸犯的經濟犯罪而言，其並非屬於殺人、強姦等社會危害性極大的重罪，並且用重刑打擊犯罪，不利於法益的恢復，更不利於保護犯罪人的人權。
所以筆者認為，民營企業涉及的經濟類犯罪，應當從自由刑重刑主義向自由刑輕刑主義轉變，這恰體現了罪責刑相適應、寬嚴相濟刑事政策理念的基本要求，也是我國對民營企業經濟平等保護政策的應有之義。
我國經濟實力顯著提升的今天，民營企業經濟起到了居功至偉的作用，逐步成為我國經濟發展的支撐性力量和社會和諧穩定之基石，在平等保護民營企業經濟的情境下，必須重新審視刑法的穩定性是否足以應對新時代新情況，以及刑事司法實踐產生的新問題。
樹立平等保護民營企業經濟的觀念，加強對經濟類糾紛罪與非罪的區分，努力創建一個更加健康的營商法治環境。
來源：《人民法治》雜誌
原標題：《刑事司法視角下的平等保護民營企業經濟》
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