【編者按】8月9日下午，第六屆「刑辯十人」論壇在北京德和衡律師事務所舉辦，本文根據「刑辯十人」論壇發起人、北京冠衡律師事務所主任劉衛東在本次論壇上的發言整理而成。
一、保護民營企業家財產權的時代背景
５月１６日，最高人民法院司法案例研究院第十六期「案例大講壇」召開。此次「案例大講壇」以「依法平等保護民營企業家人身財產安全」為主題，發布了依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例。
５月３０日上午，最高人民法院舉行民營企業家座談會，包括前段時間備受關注的張文中也參與了此次的座談會。周強院長在會上強調「加強刑事司法保護，嚴格落實罪刑法定、疑罪從無原則，堅決防止利用刑事手段幹預經濟糾紛，堅決依法保護企業家人身財產安全。」
我國當下民營企業的一個普遍的特徵就是人治，創始人和高管具有同一性，並且高度集權。一旦高管身陷囹圄，企業的運作就會出現嚴重的問題。即使規模較大、存在完整的董事會等決議機構的企業，在創始人和高管涉嫌犯罪之後，企業雖然能夠延續，但勢必會受到重大影響。因此，保護企業家財產權與保護企業家人身權是一體兩面。同時，也可以說保護民營企業家就是保護民營企業，保護民營企業的合法權益就是保護社會主義市場經濟。
二、民營企業刑事風險的來源
（一）來自外部的監管失範
社會主義市場經濟是法制化的市場經濟，而參與市場經濟的主體則是為了追求利益而存在。改革開放以來，高速增長的經濟為社會創造了大量的財富，在這樣的環境下，３００％的利潤也不是不可能，有限的市場監管面對的是無限的創業激情。這些創造財富的激情異化成犯罪也是屢見不鮮。
近有Ｐ２Ｐ網際網路金融的大面積犯罪化，遠有跨境走私、非法經營。越是新興的行業、新興的市場，就越缺乏監管，也就越容易出現犯罪。即便企業本身的經營合法合規，但是企業家為了追求更多、更好的訂單、業務，進行尋租也頗為常見。
（二）來自內部的權力鬥爭
民營企業家刑事風險的另一個來源是企業內部爭權奪利。涉及的罪名多為職務犯罪，而非傳統的自然犯罪。民營企業普遍有著一定的粗糙感，尤其是中小型企業的財務管理。企業發展過程中，原始股東之間、引入的外部投資者與原始股東之間，總是會隨著企業的發展產生不同程度的控制權糾紛。
這種控制權糾紛在商事司法上無法解決的話，就會通過其他渠道達成目的，最嚴重的就是刑事舉報。例如２０１９年２月１日，青州市檢察院撤回起訴的王慶軍詐騙、職務侵佔案，以及近期引起熱議的魏銀倉案等等。
（三）基於人性弱點的犯罪衝動
企業家也是人，也會有七情六慾，涉「黃」、「賭」甚至「毒」的不在少數。因此被敲詐勒索、強迫交易的企業家自然也不在少數。這些犯罪雖然可恨、可罰，但是如何將對企業的影響降至最小，也是我們法律服務從業者需要考慮的問題。
三、外部刑事風險規避
（一）金融行業刑事風險化解
金融行業向來有著業務複雜、資金量大、監管困難的特點，這也滋生了金融行業諸多處於灰色地帶的業務模式。尤其是近幾年爆發的非法集資類犯罪案件中，各種金融網際網路平臺、私募基金品臺頻繁炸雷。
更為一般地，隨著證券監管機構開始運用大數據技術排查趨同交易的可疑帳戶，像利用未公開信息交易罪（也就是老鼠倉）這類犯罪也被更多地曝光。
加之近日，《證券法》修訂草案、《最高人民法院、中國證券監督管理委員會關於全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設的意見》等等立法、司法文件的出臺，金融領域的刑事規制將會迎來一個關鍵的轉型期。
首先，對於近年爆發式出現的非法集資類犯罪，《證券法》修訂三審稿裡兩個重要的修訂內容就是完善「公開發行」認定標準、增加「眾籌發行、小額發行豁免」的規定。例如，對通過網際網路平臺公開發行證券且募集資金數額和單一投資者認購資金數額較小的（眾籌發行），通過證券公司公開發行證券且募集資金數額較小、發行人符合規定條件的（小額發行），可以豁免核准、註冊，並授權國務院證券監督管理機構制定相關管理辦法，報國務院批准。
這是化解非法集資、開闢合法民間融資渠道引流社會資金，將其納入合法、可監管的金融體系的迫切需求。一旦相關法案正式頒布，將會對此類案件的辯護有重大的影響，這是需要我們繼續跟進、研究的。
再者，從金融法視角來觀察目前的非法集資犯罪司法實踐會發現，將非法集資行為都歸結為「集資詐騙罪」和「非法吸收公眾存款罪」實際上混淆了直接融資和間接融資。而我們知道非法集資案件中往往是集資者自己使用資金，是直接融資模式。而私募基金形式的非法集資裡，私募基金公司搭建的結構實際是間接融資。
直接融資和間接融資的監管邏輯是完全不同的，直接融資強調信息披露，間接融資強調資金的安全保障。而非法吸收公眾存款的犯罪構成並不區分融資模式，這並不合理。
這種做法會導致股權眾籌等新興融資渠道在金融監管完善之前就被刑法完全扼殺，也對已經存在私募基金的金融監管體系造成傷害，不利於民間資金的優化配置。這也與法定犯的刑事處罰原則相悖，刑罰並不能替代監管。相信在證券法及相關法律法規修訂、完善之後，監管規則的完善不僅會推動金融行業、民營企業發展，對我們而言，也會有效擴大此類案件的辯護空間。
對於利用未公開信息交易罪此類「異常交易」的金融犯罪案件，大數據的應用已經初見成效，通過對歷史交易數據跟蹤擬合、回溯重演，市場監察部門可以精準鎖定任何跟隨基金先買先賣、同進同出的可疑帳戶。私募產品、券商資管、專戶理財、信託計劃、保險投資等各類帳戶伴生的趨同交易也都納入監控範圍。
在此類案件中，司法實踐普遍掌握的「趨同交易理論」擴大了我們通常理解的此類犯罪的範圍，即使利用的是交易完成信息、在不構成搶先交易的前提下，也會構成利用未公開信息交易罪。此外，實踐中很多此類的違規交易的交易量並不大，對於股價影響微乎其微，而且，很多交易並沒有形成暴利，只是微利甚至虧損，在此情況下依然會構成利用未公開信息交易罪。
即使是採取跟隨策略、模仿交易，也會因為符合「趨同交易」的標準而入罪。利用未公開信息交易罪的處罰範圍在近幾年裡是不斷在擴大的。前面曾提到的刑罰不能替代金融監管，金融法學者、刑法學者一直詬病的就是在金融領域，一旦發現某種新型金融違法行為，只會修訂《刑法》將其入罪，而不管對其法律性質是否有清楚的認識，也不管對其能否在技術上或者監管上予以解決。
不過，最近，我們也看到了一些政策方向上的轉變。無論是最高院的司法文件還是證監會首例行政和解協議的完成，作為律師，我們必須敏銳地感知到，金融行業刑事風險的化解空間更多地存在於刑事審判之前，甚至是在進入刑事司法程序之前。除了專業素養，良好的溝通、交流能力也是律師處理此類案件的關鍵。
（二）牽涉職務犯罪的刑事風險化解
一方面，區分是否為不正當利益尋租仍然對化解此類刑事風險具有重要意義；另一方面，從實際操作的角度，在反腐倡廉不放鬆的整體環境下，尋求作為「汙點證人」，認罪認罰追求司法機關從寬處理也是有效保護企業家的可行方案。
（三）涉國家經濟政策、涉稅的企業刑事風險化解
我辦理的吉林某案件，詐騙罪的指控與張文中案類似。民營企業在領取國家補貼過程的一些瑕疵很容易被放大成所謂的「欺騙」行為。一方面企業的行為可能並不構成所謂的「欺騙」，另一方面政府的解釋補貼政策時是否明確、審查是否盡職也是需要進行評價的。國家大力扶持民營企業的政策環境對刑事辯護而言是個利好消息，但是對於牽涉反腐案件的案件，辯護工作仍舊艱難。司法機關往往通過所謂的「內外勾結」的形式來認定企業是「騙領補貼」。這種做法實際上是在用約束國家工作人員的規則來約束民營企業，是將國家工作人員的個人行為和政府部門的單位行為混淆在一起。反映出的是我們政府的權力被個人掌控，我們的制度並沒有限制住權力。
我辦理的上海某虛開增值稅專用發票罪案件：情節與最高院指導案例基本一致。最高院已經連續通過幾次指導案例的發布確立了「不以騙取國家稅款為目的的虛開行為不構成犯罪」的裁判規則，冤錯案的平反還需要推進。
隨著稅務改革也在穩步推進，涉稅類犯罪的司法規則越來越清晰，其實是在一定程度上壓縮了辯護的空間，但往好的方面看，這是多年來涉稅犯罪辯護帶來的成果，是律師推動稅收徵管體系合理化的結果。
（四）經濟糾紛轉化的企業刑事案件
我代理的上海某案件：中小民營企業的抗風險能力較弱，在風險發生的時候經常會引起連鎖反應，導致一些力量較大的交易對手企業會通過刑事手段來追回損失，而這種手段對於發生風險的企業而言無異於雪上加霜。背後的一個制度問題在於，破產法在我國成為了國有企業賴帳的擋箭牌＋，成為了因此遭受風險的民營企業的墓志銘。
我們看到，最高院５月３０號的座談會上，我們的民營企業家特別強調，要對民營企業予以平等保護。平等是一切主體參與市場競爭、經營的前提，如果不平等，那麼這個市場就是一個由行政法和刑法管制的計劃經濟市場，而不是社會主義市場經濟的市場。
回到此類案件的刑事風險化解問題上來，根本措施還是民營企業家提高刑事風險的危機意識，儘早尋求法律專業人士的幫助，在刑事風險發生之前解決爭議與糾紛。
四、內部刑事風險規避
所謂內部刑事風險，其實從表現形式上來看與外部風險並無二致，化解風險的方式也大同小異。區分原因則主要在於如何事前予以規避。股權架構、交易架構、權力架構，都是可以事前合理規划進而減少內部鬥爭或者為內部鬥爭提供一定的規則，防止鬥爭轉化成刑事風險對企業家造成不可挽迴避危害。例如，真功夫的股權鬥爭就是通過舉報涉稅犯罪達到爭奪控制權的目的。
五、基於人性弱點引發的刑事風險防範
如京東創始人境外險被刑事追訴，此類風險完全不可預料，風險一旦實現，難以化解，並且需要承擔整個社會對民營企業家的批評與道德的譴責。
企業家防範此類風險，無他，惟慎獨爾。
【責任編輯 劉耀堂】