除魔的世界與禁慾者的守護神：
韋伯社會理論中的「英國法」問題（下）
本文收入 《韋伯：法律與價值》 （ 北京: 上海人民出版社）, 111–242.
四、「普通法心智」的外在視角：
司法理性的治理
（1）司法理性的治理：普通法的形成
我們說，德國的法治國是一種以立法理性為基礎的治理，而英國圍繞普通法的技藝理性進行的「法治」則主要是一種司法理性形態的治理，這種治理的突出特點是藉助程序技術推動並容納普通人發展實踐權利的方式。那麼英國何以能夠發展形成這樣一種司法理性的法治，而沒有象絕大多數大陸國家那樣，藉助「強」國家的科層體制的推動，通過羅馬法的繼受，建立了一種結合了「立法者」的法律與「教授」法律的法理權威呢？
從普通法的形成過程來看，這種司法理性的發展，與英國獨特的治理實踐的歷史密切相關。從11世紀開始，在英國，當早期現代國家試圖發展中央權威時，中央力量相當薄弱，而它面臨的治理問題卻十分複雜。[276] 王室權力、議會、教會、地方行政、封建勢力與社區自治等各種力量之間，存在複雜的相互制衡關係。而普通法作為國家治理的工具，最初正是為了解決早期現代國家面臨的治理問題，尤其是治理的超人身化（depersonalization）和跨地方化（translocalization）問題。不過，頗具悖謬色彩的是，為了解決王室治理問題，發展中央權威，普通法逐漸趨於專門化、職業化和自主化，並形成了自身獨特的司法理性，而伴隨這種藉助法律的治理的理性化，最初作為王室治理工具的普通法，卻慢慢發展為具有「憲政」色彩的法治的核心環節。而獨特的司法理性，也成為社會成員，尤其是士紳與市民培養權利實踐技術的主要手段。
英國司法理性的治理，在11世紀隨著「諾曼徵服」，與英國早期國家政權的建設聯繫在一起。這種治理的主要制度框架，主要是在12世紀晚期金雀花王朝國王亨利二世進行的著名改革中確定下來的。儘管與現代民族國家興起以後的治理相比，這一時期英格蘭的治理，仍非常有限，但英國法的這一形成階段，對於後來司法理性治理的發展影響頗大，並對整個英國的政治制度與政治文化都產生了非常持久的影響。
從歐洲的視角來看，亨利二世在位期間（1154－1189），法蘭西與德意志兩個歐洲大國，也同樣試圖加強王室的權力，並同樣訴諸法律來強化這種中央化的權力。但從長期的角度來看，只有英國亨利二世的法律改革留下了持久「一貫」的影響，無論藉助羅馬法復興來推動法律制度建設的神聖羅馬帝國的紅鬍子腓特烈（Frederick Barbarossa, 1152－1189），還是法王菲利浦二世（Philip Augustus, 1180-1223），他們推行王室控制之下的法律權威的努力，大都只在王室直接控制的領地內取得了有限的成功。而且從法律統一的的角度，在歐洲大陸上，具有普遍意義的羅馬法與具有濃厚習慣法色彩的所謂「外省法」、「日爾曼法」，以及各種各樣的法團類型的法律和特權一直長期並存。[277] 法國直至舊制度末期，仍未充分完成法律的統一。[278] 可以說，整個歐洲，除了英國以外，所有的政治單位，都只有地方習慣法和全歐意義上的「普通法」，而沒有遍及單一的國家領土意義上的「普通法」，作為民族法的普通法。[279] 從治理的角度看，直至18世紀末，德法兩國都未能找到超人身化和跨地方化的法律治理方式，而英國的情況則非常特殊，部分由於領土範圍狹小與島國的封閉性，部分由於「諾曼徵服」之前就已經存在的統一治理的基礎，英國的王室能夠在比較有利的條件下，逐漸在整個英格蘭領土範圍內建立統一的法律治理，這也正是「普通法」一詞最初的意涵，即超越複雜多樣的地方習俗與習慣法的英格蘭王國「共同的法律」（ius commune）。[280] 因此，從法律治理的角度看，普通法並非習慣法，而是吸納各種地方性的習慣法，均衡不同的習慣法的產物。
在「金雀花改革」（Angevin Reform）之前，尤其是「諾曼徵服」之前，司法治理主要是地方性，尤其是社區性的和封建性的，較少由中央權威來統一進行；斷續的，治理針對的並非日常事務，而是各種突發事件。在這一時期，大量案件都是由領主的封建法庭和更基層的社區的莊園法院來處理，這些法院都是不定期的，主要採用各種習慣法性質的規則和程序。[281] 事實上，即使在法律制度的創設方面具有重要意義的亨利一世，在位期間，其治理的主要方式，與法德等國的「人身化」的治理方式也沒什麼兩樣，儘管國王可能是具有強大權威的「強人」，但治理卻很少例行化，缺乏穩定的基礎，需要依賴國王的「具體在場」，來保證這種生殺予奪的大權。治理的統一性和一貫性，受到國王有形身體的局限。而且一旦國王的身體死亡，而沒有一種看不見的「身體」，國王的另一個「不朽身體」來保證治理的連續性與穩定性。[282] 所以，當亨利一世這位政治強人去世後，整個英格蘭和歐陸後來幾百年的情況一樣，圍繞「繼承」問題展開的爭執和戰爭迅速使整個國家陷入無序之中，在許多地方都可以看到王室權威瓦解的跡象，而日益增長的土地所有權方面的糾紛也不得不經常訴諸武力來解決。
與後來18、19世紀逐漸發展起來的許多民族國家及其藉助「法典化」在領土範圍內推行統一的「普通法」相比，12、13世紀在王國領土範圍內推行司法理性治理的「金雀花王朝」的力量要有限得多，而恰恰是這一點，對英國的「法治」模式產生了非常深遠的影響。[283] 從亨利一世到亨利二世時期，金雀花王朝設立了許多王室法院，既有設立在西敏寺（Westminsiter）的高等法院〈如理財法庭（Exchequer），高等民事法院（Common Bench）〉，同時更為重要的是，設立了巡迴法院（General Eyre），在整個王國領土內進行定期的巡視；以後又通過委派高等法院的法官組成民事巡迴法庭（assize），審判有關土地佔有方面的案件，進一步促進了法律的統一與穩定。從治理的角度看，這些王室法院意味著定期的、連續的、相對穩定和統一的它司法治理的出現。[284] 用當時一位來自歐陸的觀察家的說法，英國皇家法院的特點就在於能夠「在任何時候，任何地方，始終一貫地，統一地」適用法律。[285] 而且，王室法院要求保存判決過程和最終判決的書面記錄，也為後來法律報告的編纂，以及整個先例原則的發展奠定了基礎。
從普通法治理的發展來看，在徵服者威廉以來的司法改革過程中，王室法院並沒有立即取消舊有的地方法院、莊園法院和教會法院。在相當長的一段時期裡，王室法院一直與這些法院相互競爭，相應地，普通法也始終與各種不同法律相互競爭。[286] 直至1628年，柯克還列舉了英國當時存在的16種法律，而普通法只是其中的一種。[287] 而正是通過各種法律之間的並存和競爭，普通法逐漸吸納了地方習慣法、教會法、羅馬法與自然法等各種法律中的學說、技術，從而形成了普通法強調理性均衡（balance of reasons），強調多種法律淵源的技藝理性。從這個意義上講，普通法發展過程的「理性化」本身就是一種「司法理性」意義上的理性化，即作為程序技術核心的技藝理性的發展，而不是象後來歐陸國家通過羅馬法的繼受進行的法典編纂化運動一樣，是一種立法理性邏輯下的發展。[288] 這一點是普通法發展的一個不可忽視的特點，正象著名法律史學者密爾松指出的，「在普通法發展過程中，沒有計劃，這一點甚至比通常法律史學家有時認為的還要突出。相反，沒有計劃正是進步的一個條件」。[289] 不過，在與其它法院進行的競爭過程中，「普通法」的法院，由於程序穩定，能夠保證執行，得以吸引更多的案件[290]，不斷提高王室法院的地位，還促使許多其它法院也採用「普通法」，從而逐步促進了普通法的發展。而相對來說，普通法的這一擴散過程，同時也是普通法吸收其它法律的過程。
經過亨利二世和其後的愛德華一世的改革，英國法的發展以一種英國特有的方式，逐漸與國家治理的發展結合在一起。而適用所謂「普通法」的王室法庭，逐漸取代了以往主要藉助習慣法判決的地方法庭，這不能僅僅理解為集權的治理取代了地方性的自治，而是具有更為複雜的意涵。一方面，普通法的發展使治理超越了國王可見的身體，通過治理的超人身化實現了治理的例行化。以往，「國王在哪裡，法律就在哪裡」。[291] 而無論是設立在西敏寺的固定法院，還是涉足英格蘭全境的巡迴法庭，其最初的目的都是使整個王國的統一治理能夠超越國王的具體身體的限制。[292] 這些措施，使法院作為司法制度，逐漸擺脫了作為行政制度的御前會議的支配，，得以形成穩定普遍的「普通法」。這也是王室法院能夠吸引越來越多的案件的原因。而另一方面，「普通法」意味著通過法律的治理逐漸取代了地方社區解決糾紛的方式，成為主要的治理方式。這樣治理就主要是「國王的太平」（King’s peace），而不再是「自由人的太平」（mund）或「郡守的太平」（sheriff’s peace），更不是歐陸「上帝之下的太平」（the peace of God）。[293] 因此，通過普通法，英格蘭，實現了治理的「跨地方化」和國家化，在某種意義上，也完成了治理的普遍化，從而逐漸向所謂現代治理方式邁進。
或許，「金雀花改革」對於普通法理性的形成來說，其重要意義就在於，與後來歐陸民族國家主要通過行政長官的設立進行治理相比，這種王室法院的治理，是一種所謂連續性的，低調的治理，一種波蘭尼所謂「有節制的幹預政策」。[294] 而且直至18世紀，由於在英國由政府機關進行的行政治理始終是非常薄弱的，治理任務一直交給法庭。這與德意志的情況有很大區別，在德意志，一方面是中央力量始終很薄弱的「德國式的自由」，在德國同時存在各種自治力量，尤其是各種自治城市，而另一面卻是這些自治區域內採用「治安國」這樣巨細靡遺的治理方式。[295] 英格蘭這種「弱國家」藉助司法手段完成治理任務，對於普通法的「內在視角」的技藝理性的發展，有持久的影響。而從治理的角度來看，通過「普通法」進行的中央權威的治理，也並沒有取消地方自治。中央權威的行政治理，地方的自我治理與「普通法」法院系統的自主治理，三者之間的複雜關係，正是所謂「英國式自由」的主要特徵。因此，與其說奠定普通法「法治」基礎的「金雀花改革」，是基於集權化或（立法）理性原則，不如說是基於例行化、科層化和專門化。[296] 韋伯為了證明普通法的理性程度較低，曾經舉了兩個例子，一個是令狀，另一個是陪審團。然而，正是在普通法中佔據中心地位的這兩項程序技術中，鮮明地體現了普通法是如何通過例行化來實現治理方式的超人身化和跨地方化。
令狀是中世紀英國法律教育的首選課程。[297] 它最初來源於盎格魯－薩克遜諸王的行政令狀。在亨利二世統治時期，得以司法化。由於在普通法的早期發展階段，王室法院仍是一種例外的司法形式，主要是提供司法補救的手段，或者用來迅速恢復法律和秩序。隨著令狀的日益司法化，令狀也擺脫了以往與國王的人身化權威聯繫在一起的隨意性特點，避免了發布令狀時國王流於偏聽偏信的專制問題。因此，令狀的司法化可以看作是對舊的補救措施，對私人抱怨的王室幹預進行了司法化。[298] 司法化的令狀，往往與法律訴訟的具體程序緊密地聯繫在一起，突出體現了普通法的司法理性特點：程序制度先於實體法。[299] 同時，這種令狀的發展，使各種案件越來越與中央司法權威發生關聯（購買令狀），而同時隨著案件越來越向適用普通法的王室法院傾斜，原有的社區司法與封建性的領主法庭及其所適用的地方習慣法或封建法律，或被吸收到普通法中，或逐漸萎縮。[300] 此後，直至16世紀末17世紀初，普通法的主要著作，無論「格蘭威爾」（Glanvill），還是「布萊克頓」，探討的都是令狀及與其有關的程序問題。在1534年時，一位普通法法官斷言，「令狀是整個法律依賴的基礎」。[301]
如果說，中世紀普通法的學生上的第一門課是令狀，那麼第二門課就是抗辯。從18世紀末開始編纂的年鑑（Year Books），主要內容就是有關法庭抗辯的內容。而普通法的法庭抗辯是與陪審團聯繫在一起的。因為陪審團是由普通人組成的，他們不是上帝，「上帝不需要人來告訴他適用何種規則，或請求來顯示其理性」，但普通人組成的陪審團卻需要。正是通過面對陪審團進行的討論，從而促進了普通法的逐漸理性化。[302] 普通法對案件特殊事實的關注，也來源於面對陪審團進行的抗辯過程。[303] 與令狀一樣，陪審團最初並非要提供司法方面的正當程序，更談不上是什麼「自由的堡壘」，而只是中央權威利用社區司法的形式，來獲取有關案件事實的取證方式，是一種「國王的太平」的保障手段。[304] 因此，陪審團的早期形式與今天相去甚遠，理想的陪審員，並不是不認識訴訟當事人的陌生人，而恰恰是他的社區鄰居，法庭藉助他們的個人事實，來進行審判。經歷了長達五、六個世紀的發展，陪審團才從依賴個人知識的社區目擊證人，發展成為僅對正式呈交法庭的證據中的事實加以判決的現代意義的「陪審團」。[305] 作為普通法的正當程序的核心，「陪審團」的發展歷史，展現了一個同時結合自下而上與自上而下力量的普通法形成過程。在普通法的發展中，就不僅能夠聽到國王的聲音，同樣也能聽到所謂「民眾的聲音」（vos populi）。因此，作為英國的民族法，普通法能夠利用地方習慣法，建設整個國家的習慣法。當普通法法官強調「英格蘭的普通法…不過是王國的共同習慣」時，他也同時在強調這種習慣的好處就在於他是來自所謂「民眾」，而非國王制定的。[306] 這也是普通法法官和律師為普通法作為一種「非書面法」（leges non scripta）驕傲的原因。[307] 從全歐的角度來看，在13、14世紀，歐陸與英國一樣，也在力圖發展一套以法律的「正當程序」（due process）為核心的「普通法」（ius commune）學說，這種所謂「普通法」一方面，試圖運用法律來約束君主的權利，具有憲政的立法理性取向，另一方面又強調藉助程序來對訴訟者權利的保護，體現司法理性的特點。[308] 不過，我們已經指出，只有英國通過民族法實現了這一點，而歐陸卻要到18世紀以後，藉助羅馬法的繼受來完成這一過程。但是這時，「普通法」的司法理性與憲政意涵已經為絕對主義傾向的民族國家的國家理性和立法理性的結合所壓倒。歐洲各民族國家藉助國家力量自上而下地推行羅馬法，也更多是查士丁尼時代的羅馬法，正如韋伯所論述的，這種羅馬法與科層權威緊密結合，並日益為法學家的法和立法機構的實定法左右，成為立法理性取向的法律，強調邏輯的形式理性，具有濃厚的庇護色彩，而逐漸喪失了憲政意義的取向。而英國的普通法，儘管利用了羅馬法和中世紀法律的各種法律技術與自然法的某些觀念和技術，但卻在法官的「宣示論」之下，成為司法理性取向的法律，強調在經驗和傳統中逐漸形塑的技藝理性。許多研究普通法的學者發現，這一過程卻與羅馬法早期的發展具有驚人的類似。[309] 正如韋伯早已指出的，導致普通法與大陸法這一重大差別的關鍵因素就是英國與歐陸在法律職業與法律教育方面的差異。
（2）法律的自主性與治理的超人身化：法律職業的興起
歷史學家早已指出，律師在形塑整個歐洲現代文化的過程中發揮了重要的作用。[310] 而這一點對英國來說，尤為適用。正如一位觀念史學者所言，普通法的律師，比任何其它職業對英國政治生活的影響都更為巨大。[311] 正如我們前面指出的，普通法治理的發展，是通過超越治理的人身化和地方化實現的。這種發展為法律本身的自主化提供了條件。王室法院制度、令狀制度和陪審團制度，在這一過程中都發揮了非常重要的作用。不過，在這方面，最重要的發展仍是法律職業的興起。
最初，主持王室法庭的法官，和後來歐陸的情況一樣，也主要來自「公務員」。但從12世紀中期到14世紀末的一個半世紀的時間裡，伴隨著王室法院的發展，法律訴訟程序的技術化與複雜化[312]，使普通法法庭日益由專門的法律專家，而不再是政治官僚來充當法官。而法律代表（representation）制度的發展，則促進了律師的發展；而且隨著法律程序的複雜化，在13世紀末形成了法官從高級律師中遴選的慣例。這樣，法律的集中化（centralization）就與法律的專門化和專業化結合在一起[313]，共同推動了獨立自主的法律專家群體的形成，這一群體逐漸在英國社會中佔據越來越高的地位。
當然，英國普通法的律師所發揮的作用，尤其是他們發揮作用的方式，與英國法的司法理性形式的治理之間有著密切的關係。英國法律的複雜性和特殊性，也體現在英國的律師職業的構成上。直至16世紀，普通法律師，和絕大多數現代職業的早期先驅一樣，仍然在很大程度上並沒有完全「制度化」。一方面，長期以來，普通法律師一直面臨來自教會教士和民法律師的競爭。另一方面，在普通法法律職業內部，既有與地方事務有密切聯繫的半職業人士，也有與王室法院（特別是各種上述法院）聯繫在一起的具有較高聲望和巨大訴訟收益的高級律師的地位群體，整個律師界劃分為複雜的層級關係。其核心是一批制度化的律師，構成了法律職業相當穩定的核心，而外圍則由許多邊緣性的法律從業人士構成。[314] 從法律的發展來看，高級律師的作用當然不可忽視，正是他們的判例，收入了各種法律報告中，成為先例，從而構成了普通法法律原則的核心。而且由於相對集中、封閉與密切的社會關係網絡，這些高級律師，儘管人數不多[315]，但作為普通法職業的核心，對政治生活發揮了非常重要的作用。由於普通法法院的法官，也主要是從這些高級律師中產生，而不象大陸國家中從行政官員中招募，這些都保證了普通法無論在內在理性，還是外在的職業角度方面都能維護法律的「封閉性」。
不過，英國法律職業中的邊緣人士，各種地方法律從業人士，半職業性的法律專家，在普通法形塑英國社會的過程中，同樣發揮了重要的作用。因為，儘管英格蘭以王室法院為核心的「法治」早在12世紀就開始得以發展，但直至17世紀清教革命時代，英國的法治仍然是一種低調的「根植性治理」。與法國相比，英國的大量地方性律師，並不是在中央權威的直接命令下行事。法律對英國的滲透，恰恰是通過這些在職業等級制中處於較低地位的律師，通過提供法律諮詢，起草合同等日常法律事務，將普通法的理性與整個英國政治的日常生活結合起來，將少數幾十位高級律師與法官的工作，加以擴展，從而形成一種與大陸法相區別的獨立的法律制度。
從治理的角度看，這種法律職業最初是在延伸國王的人身化權威的過程逐漸發展的。不過，因為法官和律師並不具有國王的人身權威，他們需要藉助法律的權威來維持自身的權威，維持法律的穩定性，在這一過程中，法官和律師慢慢形成了自身的技藝理性。而這種技藝理性，正是法律職業自主性的內在基礎。
正是這裡，我們觸及到了所謂「普通法心智」中最具爭議的部分。正如我們前面已經提到的，波科克指出，普通法律師和英國人，都強調普通法是「超出記憶的」，好象它從古至今都一直統治著英國人民，律師則運用這種觀念來對抗強調製定法和國王敕令的絕對主義傾向，這突出體現了偽歷史的「普通法心智」的特點，這一觀念構成了英國保守主義思想的基礎。[316] 在某種意義上，如我們已經指出的，普通法「沒有作者」[317]，這正是普通法作為司法理性，與信奉實定法的立法理性之間的差別。因此，在普通法法官和律師的眼中，「法律是超出記憶的，而沒有立法者」。[318] 不過，從治理的角度看，無論是對「諾曼徵服」意義的否定，還是將普通法的歷史追溯到羅馬統治之前英格蘭古王的努力，都並非單純是神話或意識形態的編造，而不如說就是普通法的技藝理性在治理「過去」上的體現，一種治理歷史的技術。因為所謂的「普通法心智」中，歷史不是作為歷史證據使用的，也就是說，不是歷史學家筆下的歷史，而是一種「法庭歷史」（forensic history）。運用這種「法庭歷史」，普通法律師能夠抗衡國王的所謂「自然理性」和赤裸裸的權力，同時建立了法律自身的中立性，使法庭內外的人們都能相信，法院做出判決的方法是中立的，因為普通法的「起源」超越了人們可以發現的任何政治鬥爭的範圍，因此，普通法「超出記憶」，超越時間的「歷史」或者說「神話」恰恰是捍衛普通法的「完善理性」的「第一原理」。[319] 通過這種所謂歷史感的非歷史用法[320]，實現了對歷史的治理，使普通法能夠超越政治權威的「有限時間」，建立中立和超越色彩的法律。正如清教革命期間，一位普通法法官所言，「政府沉浮興替，而普通法則永存」。[321] 從而使普通法能夠在政治變革中，保持穩定性和開放性，並利用時間累計的各種訴訟案件，實現普通法的發展。[322] 從前面我們談及的柯克與詹姆斯一世的對話中，我們就可以看到普通法的這種「法庭歷史」，正是普通法法律職業的基礎，它使法官和律師從最初延伸和拓展國王的人身化權威的工具，搖身一變，成為約束國王恣意權力的憲政機制。普通法的「法庭歷史」成了所謂「自由的法理學」。[323] 這大概正是英國在現代國家治理歷史中的重要意義。
（3）普通法理性作為政治的「普通話」：法律教育與「英國自由」
對於普通英國人來說，在很長一段時間內，律師職業都具有相當高的社會聲望，並對英國社會生活產生了廣泛的影響。這固然是因為法律職業往往能夠使一個人有機會獲得高級官職，但更為普遍的是，法律教育成為一種非常重要的政治生活的基礎教育。不僅用來保障私人權利，而且成為英國政治思想的公共語言。
普通法的法律教育與大陸法的法律教育之間的差異，對於兩種法律制度之間的分歧來說，具有不可忽視的作用。這一事實，早已為法律史學家和法律社會學家所熟知。韋伯特別強調了英國法律公會的教育方式對於培養強調技藝的普通法理性的重要性。而相比來說，歐陸則主要藉助大學的正規法學教育，來培養法律職業人士，這種正規法學教育，受羅馬法傳統的深刻影響，特別關注法律在邏輯分析意義上的形式理性。
不過，法律教育不僅對兩種不同的法律理性（強調邏輯性的立法理性與強調技藝的司法理性）產生了重要影響，而且對英國與歐陸在政治文化方面的差異也產生了不可低估的影響。後者，儘管受到較少的注意，但對我們的研究來說，卻具有更為重要的意義。
早期都鐸時代的教育理想，就是除了要學習宮廷禮儀、軍事訓練以外，士紳與市民階級的子弟同樣要接觸人文與法律。[324] 在14、15世紀逐漸形成的律師公會（inns of court）中，這些子弟不僅接受法律教育，而且通過共同生活，培養未來政治活動的禮儀與社會關係。法律史學者估計，大概英格蘭三分之一的士紳都曾經參加過律師公會的學習，而且在倫敦的四大律師公會中，絕大多數的學生並不打算日後專門從事法律職業。他們主要希望在這裡除了獲得一些法律方面的知識之外，還獲得禮儀等方面的知識，從而適應未來的政治生活。因此，這些律師公會的教育，對於英國社會的政治生活，以及文化和思想方面來說，至少在18世紀前，其影響可能並不亞於牛津與劍橋，甚至可能更大，所以被稱為英國的「第三所大學」。[325] 也許正是從這種法律教育的角度來看，我們才能說，普通法的發展形塑了英國社會的性格。[326] 託克維爾當年曾經指出，法國大革命的思想根源要追溯到法國的「文學政治」，因為法國的文人與英國不同，從來未曾置身日常政治中，這反而使他們形成了運用脫離「統治當代社會的複雜的傳統習慣」，從抽象和普遍的原則出發，來探索政治體制基礎的「文學政治」。[327] 正是在這裡，我們觸及了英國政治思想與制度的關鍵環節，以及普通法在其中的重要作用。
正如法律職業在英國與歐陸同等重要一樣，但卻以不同形式發揮了作用一樣，法律教育在歐陸也同樣重要。社會的一般知識階層也同樣受到正規法律教育的廣泛影響。不過，歐陸的法律教育主要是大學以羅馬法為核心的教育，而英國普通法的法律教育則不同，這種教育主要是一種實踐技藝的教育。如果說在整個歐洲（也包括英國的大學：牛津和劍橋），大學的法學教育是培養立法者的科學的話，那麼英國的律師公會，則是傳授作為司法理性核心的技藝理性。在律師公會中，很少學習正規的法學課程，而更多的精力放在研究令狀、法律分析與爭辯等複雜的程序技術上。正如我們前面分析普通法的技藝理性時所指出的，這些複雜技術，正是圍繞具體實踐權利的方式和法律原則來不斷演練的。因此，英國的法律教育，不是大學中抽象權利的邏輯學，而是一種具體權利實踐的修辭學。所以，對於諸多在律師公會中求學的青年人來說，他們正是通過普通法的法律教育，逐漸掌握了實踐權利的技術，使普通法的理性成為整個英國政治生活的「普通話」。對於英國人來說，政治不過是法律的一個分支，法律是談論政治的主要方式。正如17世紀的一位出版商所言，「通覽法律，是一個紳士最大的光彩」。[328] 正是這種英國式的「法治」[329] 培養了託克維爾眼中英國政治生活的特點，對日常政治的複雜性和細節的參與和重視，而不是象立法者一樣，迷戀抽象性的話語。在邊沁對布萊克斯通尖刻批評的字裡行間都可以看到兩種「心智」之間的深刻差異。[330] 在16世紀獲得巨大發展的普通法，瀕臨世紀末的時候，面對英國正在興起的變革觀念開始受到了日益嚴厲的挑戰。託克維爾後來描述大革命前法國的情況大概也同樣適用這時的英國：「現實社會的結構還是傳統的、混亂的、非正規的結構，法律仍是是五花八門，互相矛盾，等級森嚴，社會地位一成不變，負擔不平等」。[331] 在批評者的眼中，這種混亂的法律，就是一個「耳目閉塞的暴君」。[332] 面臨改革的普通法有兩種不同的選擇。[333] 培根起草了25條法律公理，希望運用「理性的一般命令來貫穿各種不同的法律事務」，賦予法律以一貫性，從而能夠「治癒法律中的不確定性，它是當前我國法律面對的最主要的挑戰」。[334] 柯克同樣認為普通法需要系統化，不過他採用的形式不是培根的法律公理體系，而是通過在法律年鑑中添加新的案例，編纂更完善，案例更「現代」的法律報告來為普通法的進一步發展提供一個理性化的基礎。在柯克看來，一個普通法的律師，只有通過長期浸淫在這樣的案例報告中，才能掌握普通法的技藝理性，而希圖藉助一般公理來進行的法律理性化，並無助於增加法律的一貫性。
哈勒的一段論述精確地闡發了柯克的觀念：「英格蘭的普通法（Common-Laws）比其它法律都更具特殊性，而且儘管比起其它法律，它數量繁多，缺乏條理，需要花費更常的時間來研習，但是這些都有巨大的好處作為回報，即英格蘭的法律能夠防止法官的恣意，這樣使法律更具有確定性，對於那些提交給它判決的事務來說，也更適用。一般性的法律（General Laws）確實非常全面，易於掌握，容易消化成為有條理的方法；但當這種法律面對特定的法律適用過程時，它們卻沒有什麼用，給偏見、私利和各種各樣錯誤適用法律的考慮留下了過大的餘地；這種法律與道德學家的共享觀念沒什麼兩樣，即使當彼此爭辯的各方都對這些共享觀念完全達成一致，但是面臨有爭議的特殊事例時，從這些共享的觀念中，每個人都可以推導出與他們自己的各種欲望和目標相相應的結論，而這些結論彼此卻極度矛盾。因此，英國治理的智慧和幸福一直就不在於一般性的東西，而在於運用與所有特殊情境相吻合的特殊的法律，來防止恣意與不確定性」[335]
（4）清教、聖公會與普通法：如何治理良知？
從全歐洲的角度來看，普通法在16世紀末面對的挑戰，不過是宗教改革以後整個社會秩序面對的「17世紀的總危機」的一個預兆。[336] 在這個試圖同時追求所謂「總體性」、「絕對性」與個人信仰自由的時代中，普通法面對了來自清教、天主教與聖公會種種不同的秩序觀念之間的尖銳衝突的挑戰，在迫害、偏見與中立、寬容之間左右搖擺。而發生在清教與聖公會之間的激烈爭執，遠遠超出了單純的宗教問題，而涉及了倫理理性化與社會秩序理性化之間的複雜糾葛，直接關係到了我們這裡討論的韋伯社會理論與「英國法」的核心問題，也提供了一個我們最後返回韋伯思想的絕佳路徑。
自16世紀中期，亨利八世與羅馬教廷交惡，王權與教會之間的鬥爭為新教學說在英格蘭的傳播提供了機會，從而使宗教改革運動能夠逐漸在英國贏得了官方的支持，藉助國王與議會的立法活動推行開來。到伊莉莎白女王統治後期，新教已經取得了所謂「壓倒性的勝利」，成為英國的「國教」。[337] 不過，伊莉莎白時代建立的「宗教和解」，實際上是一種妥協的產物。兼採新教的學說與天主教的教職制度的一個中間路線。正如一位學者指出的，「伊莉莎白時代的英格蘭是獨特的，就在於它努力在單獨一個國家的疆界內創造空間，來容納保守…和激進」。[338] 比起大陸宗教改革後立場更為「鮮明」（precise）的教會和羅馬教會，英國的國教顯得態度含糊曖昧，學說與實踐自相衝突。不過，正是這種奉行中間路線（Via Media）的宗教「和解」，使教徒自行處理的問題（adiaphora, indifferent things）有遠為寬泛的空間。[339] 不過從16世紀末到查理一世即位之後，和平化的「宗教－政治－法律」局面同時面臨了來自鮮明立場的「清教」激進分子與羅馬天主教廷兩種極端路線的潛在威脅和現實壓力。聖公會的宗教學說和實踐與這些極端路線之間的激烈衝突，直接觸及了終極價值、現世政治與法律治理之間的衝突，而爭執的焦點就是宗教與國家，良知與法律之間的複雜關係。
受加爾文學說影響的英國清教徒認為，現有的政治與法律秩序不僅混亂不堪，而且與基督教徒的自由相衝突，是一種沒有內在秩序的強制秩序，而他們倡導建立的新秩序，則是一種與個人良知和意志密不可分的秩序。[340] 因此，在清教徒中的激進分子看來，真正的教會要完全聽從「上帝之言」，這意味著要建立一套基於「選民」的自願服從的共識秩序。而這種「衷心」的、出於個人意志的服從，是建立一種新的共同體的基礎。用清教思想家的話說，教會應該成為「良知的受託人」（the depository of the conscience）[341]。因此，上帝的新秩序與傳統聖公會或伊莉莎白女王的國家秩序不同，這種新的秩序依賴的不再是外在的強制，而是每個人發自內心的服從。這種圍繞良知建立的秩序，其前提就是「我們必須成為我們自己的法律；我們必須在沒有外在制約的條件下，出於自身意志這樣做，自由地產生對上帝意志的服從」。「每個人都足以成為自己的治理者，而所有人都服從上帝」。[342] 共識是這一秩序的主題，《聖經》中的「上帝之言」是他們的法律，而其核心環節則是全面治理一個人的良知。
早在加爾文那裡，伴隨宗教改革產生的這種新的「良知的治理」就有兩種不同的發展傾向：政教分離的個體化與政教合一的信條化。[343] 而當清教徒與聖公會進行論爭時，「良知治理」的這兩種背道而馳的傾向都體現出來了。一方面，新教強調基督教自由與自願秩序的學說，可能會推動政教分離，使國家與教會構成兩種不同的秩序領域，國家繼續施行它的強制秩序，而教會則完全擺脫任何具有強制色彩的世俗政治秩序的問題，只關心信徒的內心秩序。但另一方面，在清教的批評家眼中，英國面臨著日內瓦化（genevating）的危險，因為清教徒渴望建立的不是一種多元取向的自由社會，而是一種上帝主宰的社會。在這個社會中，自由並不屬於此世的罪人，而屬於全能的上帝。[344] 新的秩序的基礎並非原子式的孤獨個體，而是一種有機的共同體。人的內在完善（inner integrity）與選民自願組成的共識共同體密切聯繫在一起。而只有成為這一新的共同體的成員，才有可能獲得救贖。因此，當新教的「良知治理」從個體化的層面逐漸社會化，當每個清教徒所聽從的內心審判的法律，成為共識共同體的法律，清教徒共同體的政治化就產生了一種新的危險：一種總體化的良知治理。在這樣的新秩序圖景中，國家服從上帝的新秩序，施用嚴刑峻法，以便「將儘可能多的良知轉變過來」。[345] 因此，清教徒眼中的「基督徒自由」最重要的因素，倒是紀律，而新教教會的目的就在於推行這種紀律。[346] 近來許多「修正主義」的歷史學家認為，在早期現代，清教徒倡導的這種自由觀念，與現代的世俗化的自由觀念有很大差別，它的核心意涵並非自主，倒更多是為了聽命上帝的意志，通過擺脫較低的世俗權威，來滿足個人對更高權威的義務。[347] 不過，正如韋伯當年對清教徒的討論一樣，這種對上帝意志的服從，如果擺脫了潛在的「信條化」的危險，倒同樣有可能培育一種尊重個人良知，寬容異端的自由觀念。而且恰恰是這種對良知的個體化觀念，為所謂現代自由主義提供了必不可少的前提。用一位試圖矯正「修正主義」偏頗觀點的歷史學家的話說，「最熱誠的清教徒，通過他們原始的熱忱，得出了某種非常突出的自由派的結論」。[348] 與清教在教義上針鋒相對的天主教，自瑪麗執政之後，就一直是英國政府的「眼中釘」。而天主教為了在英國傳教，則藉助中世紀晚期以來的道德決疑術的技術發展了一套迥異的良知觀念，這套觀念特別與所謂「內心保留」（mental reservation）的學說連在一起。這一學說認為，當天主教徒，特別是傳教士面對英國政府當局提出的各種宗教信仰問題時，可以利用「說半句，留半句」（mixed speech）的方式，以含糊的措辭，隱瞞事實真相，掩飾自己的身份。從而將「內心的聲音」與「口舌的聲音」區分開來，前者面對上帝，而後者則用來應付世俗權威。[349] 在天主教的決疑術訓練中，個人的良知，變成了一種詳盡斟酌的技藝，但它與個人的公共事務形成了鮮明的分離。在人的外在的公共面目與其內心深處的良知之間，有著不可逾越的鴻溝。世俗的法律，比起內心的良知，同樣處於劣等的地位。
而對於聖公會來說，它力圖在清教的極端主義與天主教正統似乎逃避道德規範和法律規則的決疑術之間找到一個可能性，既避免良知的內在化、私人化，同時也避免良知的制度化和外在化。[350] 因為，從聖公會的學說來看，清教學說，特別是帶有「信條色彩」的清教學說，忘記了「精神的王國」是超驗的，因此絕對不能制度化。所以，希望藉助共同體自願達成的共識，將每個人內心審判的法律，變成社會的法律，就根本不能成立。坎特伯雷大主教威特基夫特指出，「法律的理性，就是因為在這樣的共同體中所有人都達成一致是幾乎是不可能的，而且對於絕大多數人來說，一種自然的傾向是彼此意見分歧，不能統一意見，如果每個人都能接受這樣的共識，就根本不必有法律或秩序」。[351] 英國重要的政治思想家，聖公會主教胡克（Richard Hooker）也認為，良知完全屬於個人的事務，因為它與超驗的世界有關，而與現世的政治政治生活無關。[352] 訴諸聖經來代替世俗法律，「不過是在應該聽從公共法律的時候，卻聽命私人理性的法律」。[353] 因為，在聖公會的觀念中，教會涉及兩種治理，一種是可見的治理，它是外在的，一種是不可見的治理，它是精神的。人執行的只是可見的治理，由外在的紀律、教會中的各種禮儀構成，只有上帝才有權能治理人的良知。[354] 因此，聖公會與清教之間爭論的關鍵就在於，救贖究竟是一項個人的，彼岸的問題，還是一種集體的，現世的事務？而答案的核心就是如何治理良知。良知與法律的關係，以一種特殊的方式觸及到了整個現代社會面臨的價值多元與程序正義的問題。
「良知」是晚期中世紀哲學的一個重要觀念，特別是在對普通法的發展有很大影響的阿奎那的思想中佔據了相當重要的位置。在中世紀的哲學家那裡，良知被看作是一種通過自由選擇，與特定行為的判斷有關的行為，因此是可能犯錯的，這與不可能犯錯的，與自然法直接聯繫在一起的「良心」（synderesis）區別開來。[355] 在這方面，聖公會的學說與普通法的理論傳統之間存在複雜的關聯。
早在15世紀，「良知」的觀念就構成了英國法的一些理論家的重要概念。聖日爾曼（St. German）在著名的普通法與神聖法的學者之間的對話中就指出，「良知就是一種將一般性的規則轉化為在特定情境下可以遵循的專門的行為規則，是…一種應用知識的方式」。因此，在許多時候，普通法需要運用良知來形塑其結論。[356] 因此，在普通法的法律學說中，良知並非某種主觀的道德或不道德（right／wrong）。象聖日爾曼屢次指出的，良知必須以法律為基礎。[357] 值得注意的是，這種良知觀念與16、17世紀盛行的決疑術中的「良知治理」有著微妙的一致性。儘管它不承認良知是潛伏在內心深處的觀念，但兩種良知觀念，都特別強調良知是一種「或然性的知識」[358]，良知並非「良心」，並沒有確定性的保障，因而需要通過對各種複雜的良知案例（cases of conscience）的反覆斟酌，才能掌握相關的技術。[359] 因此，從某種意義上講，普通法的司法理性，正是運用並發展了與決疑術中對良知案例的斟酌有關的技術。[360] 不過，普通法儘管使用了與決疑術類似的技術，但它卻並不是一種天主教決疑術形態的「良知的治理」，它針對的焦點，是人的行為舉止。所以，當年柯克法官在審判天主教耶酥會的烈士索思韋爾（Robert Southwell）時，當後者訴諸天主教的「內心保留」的學說來為自己辯護時，柯克斷然反對，「如果接受這樣的學說，它就會取代所有的正義，因為我們是人，而非神，只能根據〖人的〗外在行動與言辭來做出判決，而非根據他們隱蔽的內在意圖」。[361] 而普通法的這種類型的良知治理，在聖公會的一些學者筆下，同樣有所呼應。在被譽為「我們國家，也許是所有國家最優秀的決疑術專家」桑德森（Robert Sanderson）筆下，良知被界定為「一種實踐智慧方面的能力或習慣，能夠使人的心智藉助一種推理過程，將它所擁有的光應用到特殊的道德行為上」。桑德森的定義之所以值得注意，就在於，首先它強調了良知是一種習慣；其次，良知作為「知識的連接」（con-science），就是將（有關律法的）普遍性知識與（有關實際發生的事實的）特殊性知識聯繫在一起。因此，在桑德森看來，良知是圍繞一套實踐知識形成的習慣，而不是一套一般性規則。最後，與天主教的良知決疑術不同，也和激進的清教徒的良知共同體不同，桑德森要求區分三種行動領域，即聽憑命令的（commanded），非法的（unlawful）和無關善惡自行決定的（indifferent）[362]，基督徒的自由只與第三種行動領域有關，因此，任何與世俗法律相牴觸的非法行為，都不是自由,「上帝沒有給我們任何非法之事的自由」。[363] 事實上，正是這種良知治理的觀念，構成了普通法治理的內在核心，特別是普通法有關「合理」（reason）的觀念。在普通法中，所謂「合理」，用柯克爵士的話說，就意味著合乎「衡平與好的良知」（equity and good conscience）。[364] 這一觀念直至今天仍是普通法法律推理技術的核心，在普通法的法官看來，法律就是要「防止以違背良知的方式得益」，這也是普通法強調「常識」的基本意涵。[365] 因此，普通法的治理，針對的焦點是個人的外在行為，尤其是那些有可能冒犯良知的行為，而它將更為根本的「良心」問題留給了上帝和個人自己。也就是說，普通法的司法理性，並非教化式的「皈依」手段，但卻更關注於實踐習慣的形塑，這與我們在前面發現的普通法內在視角的基本邏輯是一致的。[366] 普通法中的衡平女神，儘管同樣又聾又啞，聽不見個人內心的聲音，但卻能看到每個人的行為舉止。[367] 所以，在普通法的法庭上觸及的「良知」，即使在衡平法院中，也並非清教徒意義上的良知。而僅僅是一種「市民的或政治的」良知。正如一位普通法的法官所說的，「法庭的良知是職業性（professional）的，而非信條性（confessional）」。[368] 而且普通法法官與律師對衡平法院的前身，大法官法庭（the Court of Chancery）之所以充滿懷疑，就是因為這一法庭自稱是「良知的法庭」，妄圖直接觸及每個人的良心，但在普通法律師眼中，最終不過變成了恣意的法庭。
普通法的習慣傾向的「良知治理」，是普通法的「法治」與德國法治國的一個重要分歧之處。從法治國的譜系來看，法治國中國家的角色深受德國由王公貴族推動的第二次宗教改革運動中「信條化」傾向的影響。德國歷史學家謝林指出，在16世紀末17世紀初，正是這種信條化，通過在宗教與政治、國家與教會之間建立更緊密的聯繫，從而促進了早期現代國家的建設與運用紀律進行控制的主體化技術之間的緊密結合，導致在歐洲實現了國家與社會前所未有的一體化。「信條化」與「治安國」結合在一起，使國家既充當日常生活無微不至的守護神，又擔負起每個人良知的牧領者（pastor），從而推動了絕對主義國家的興起。法治國試圖擺脫國家作為日常生活與個人良知的警察形象，但國家自上而下推動自由的形象，仍然在很大程度上繼承了信條化國家的萬能色彩。[369] 在這樣的國家中，正如一位探討黑格爾的「倫理國家」學說的德國學者所指出的，「由於國家――作為展開來的國家――從自己那方面來說，代表著自己的客觀內容，在其安排和是（被假定為倫理－理性的）法律中是成為現實的理性，因此，不存在與它相對立的偏離良知的權利」。[370] 個人的良知（實際上是「良心」）最終與國家的倫理合為一體，國家成為個人良心的看護者。
在16世紀末17世紀初，英國的普通法面臨同樣的危機，但普通法回應這一危機的方式，卻沒有採取運用深入個人良心的「總體化－個體化」的方式來建立秩序，而是沿循了封建法團秩序中的一些程序化、自主化的框架與心態，以被動和自助的方式來治理個人良知與日常生活，其理性化充分藉助了自下而上的社會力量。而從治理的邏輯與個人的倫理理性化的關係看，正是聖公會與普通法採取的這種有限的、外在的良知治理，才使無論哪一種教派的信徒，都可以依其自身信仰來追求自己的絕對化的，毫不妥協的價值（儘管歷史事實並不象我們描述的這麼「美好」）。而德英之間的區別也許暗示了理性化所遵循的不同的道路。
當18世紀這個「立法者的世紀」最終取代了17世紀這個「良知的世紀」[371]，普通法的理性，和決疑術一樣面臨了衰敗的危險。在這個霍布斯的時代，一種新的「確定性政治」逐漸興起，來管理這個「諸神之爭」的世界。[372] 面對政治治理、政治文化乃至大眾心態上的絕對主義，即使在英國，普通法也不免象決疑術一樣倍受猜疑，面對實定化日益強大的壓力。其司法理性的邏輯，受到立法理性和議會主權的限制和遮蔽，逐漸在英國政治生活的公共話語中銷聲匿跡，只是以扭曲的方式保留在諸如柏克這樣的保守主義的著作中。也許正如這位自詡擁有「普通法心智」的繼承權（但實際上也許不過是一個「私生子」）的輝格黨的善辯之士所言，這些批評者「將經驗鄙夷為文盲的智慧，至於其他東西，則他們已經在地下埋好了地雷，它將在轟然一聲的爆炸中粉碎一切古老的規範、一切先例、憲章和議會的法案」。[373] 強調權利的實踐技術的技藝理性，最終淪為「意識形態政治」的紛爭格局中一種反話語的話語，倒頗有些「理性的狡黠」的味道。也許，培根的「自信」是有道理的。誰又知道，在柯克迷宮般的案例報告與培根清晰透明的「法律公理」之間，未來會把它的賭注押在哪一方呢？
五、回到韋伯：
倫理理性化與社會理性化的法律關聯
（1）重提問題
在本文的第一部分，我們就已經指出，在韋伯有關社會理性化與倫理理性化的複雜分析中，個性與培養個性的天職，是二者之間關聯與緊張的核心環節。不過韋伯認為，現代人所追求的已經不再是一種完美的個性。這正是韋伯與當時德國盛行的浪漫主義的「倫理文化」與「個性崇拜」之間的巨大分野。在韋伯眼中，洪堡的時代已經過去了，現代人的個性，是要在日常生活的天職中去尋找。
不過，儘管韋伯認為人的個性不再夢想完美，但卻仍然要努力趨於「絕對化」和「總體化」。清教徒毫無寬佑餘地的一絲不苟的倫理，仍是韋伯心目中的「榜樣」倫理。[374] 因為，在韋伯眼中，個性意味著人的尊嚴，它是我們的最終價值。說一個人具有「個性」，就意味著這個人要依照某種價值對他的整個生活進行全面的組織。[375] 換句話說，只有倫理理性化才能使一個人獲得「個性」，在韋伯看來，這也是自由的意涵所在。而對於現代性的社會理論來說，韋伯的這一論述的重要意義就在於，他不僅揭示了在發生學的意義上，這種自由的倫理理性化，最終推動了社會理性化的發展；而且在理性化的持續發展中，只有自由的倫理理性化，才最終能夠擔負除魔世界中社會秩序的理性化。
可是一旦我們將韋伯在資本主義興起過程中發現的「新教倫理命題」帶入政治與法律的支配社會學領域，我們就會發現，社會理性化與自由或倫理理性化之間的內在張力關係喪失了，問題變成了如何在科層制的例行化這一社會理性化力量無所不在、無所不能的擠壓下，維持一點微弱的自由空間，使我們能夠探索我們的個性，捍衛我們的尊嚴。正如我們所指出的，韋伯社會理論的「英國法」問題的實質正體現了韋伯理論的這一基本困境。
不過，如果把新教倫理命題看作是一個法律社會學或者說支配社會學的問題[376]，我們就會發現這一困境在現代社會歷史發展中的一些深刻根源。從這個角度看，韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中發現的，實際上就是新教的「良知治理」中的個體化傾向，即政教分離的傾向。從這個角度看，新教徒的經濟活動，是一種自主乃至孤獨的救贖事業。經濟活動並不是國家治理的直接對象，而倒象是在普通法中的「自行處理的行動領域」一樣，更多留給個人之間的契約來保證。而韋伯對美國新教教派的研究[377]，實際上是發現了教派在這方面的重要意義，一種自助式的「法律秩序」，建立信任與「秩序」的自主方式。[378] 這種「踐行的預定派」（experimental predestinarians）儘管試圖對生活進行全面的倫理理性化，但在他們的經濟生活中的「自主秩序」，卻在政治上具有潛在的危險。幾乎同樣這些清教徒，在政治上，卻夢想從加爾文宗的「預定論」出發，建立一個真正具有可見的虔誠（godliness）的可見教會，希望運用一套帶有侵犯色彩的精神紀律，來在虔誠者與不虔誠者之間建立截然的劃分。[379] 因此，入世禁欲主義，在政治上，並不象經濟上那樣，可以與現有的政治權力結構相妥協，而是往往發生尖銳的衝突。[380] 但一旦個體化的「良知治理」政治化，也就是說將韋伯的新教倫理命題延伸到政治領域，其危險就是世界的再次著魔，意味著整個社會秩序的「總體化」。這時，某個「共同體」往往開始具有總體化的面目，充當「良知的受託人」，運用例行化的治理手段（尤其是法律），通過管理人們生活，來實現社會正義，引導人們趨於自由，甚至希望塑造「新人」（new man）。個體化與總體化的結合，使教會、國家，或者民族，不僅成了社會福利的管理人，還是個人自由與個性完善的監護人。因此，作為資本主義精神的新教倫理，與作為信條化國家中的法律精神和科層精神的新教倫理，貌合神離，針鋒相對。
韋伯並非沒有意識到這種危險，恰恰基於這一點，他強調了法理權威的形式理性化，並對各種「實質化」的努力深表懷疑。不過，當韋伯筆下「法律的形式理性化」變成了法學家或立法者手中的邏輯理性運算時，它與普通人生活的倫理理性化之間的關係，變得難以理解。這種對無缺陷的法律規則體系的追求，就象邊沁的「萬全法」一樣，仍然擺脫不了庇護型「國家－法律」的問題域。面對這種「萬全法」的「自動售賣機」，普通人註定只是一個法律的消費者，對法律的神秘與強大滿懷敬意，只能徘徊在法律的門口，不得而入。正如我們已經指出的，這正是德國「法治國」的內在痼疾。
面對社會理性化與倫理理性化之間的這一僵局，韋伯的選擇只剩下社會夷平狀態下沒有個性和自由的「政治－法律」機器（工具化和例行化的政治）與聽任領袖的克裡斯瑪引導的領袖民主和大眾動員的民主（危機化或浪漫化的政治）。無論最終我們選擇什麼，作為普通人的我們都只能心甘情願地交出我們的自由活動空間，如果我們曾經有的話。對於普通社會成員來說，自由成了明日黃花，只能在烏託邦的幻想中去憧憬，或者到「黃金時代」的懷舊中去緬懷，而理性化的現實卻變成了深不可測的命運，無法逆轉。
（2）能動的理性化
韋伯在臨終前曾經指出，不同領域可以按照「完全不同的終極圖景和目標取向來加以理性化」。[381] 這段話儘管引起了研究者的充分注意[382]，但不同的理性化究竟具有何種意義，它們之間是否存在某種深刻的關聯？不僅韋伯沒有解決這一問題，研究者同樣也沒有給出答案。
事實上，理性化的多元性和彼此的張力不僅是理性化的重要特點，還是理性化「發展」的根本動力機制。而這種理性化的「分殊」實際上正是通過依循不同「理性」邏輯的理性化之間的抗衡，形成一種張力關係，推動了整個理性化的發展過程。而西方理性主義的特殊性並不在於某一種具體或特殊的理性化，而在於存在這種具有張力的，複雜理性化的發展機制。也就是說，是一種「能動的理性化」。正是這種不同形態的理性化，能夠藉助或吸納各種不同發展邏輯的理性化之間的抗衡，建構了具有普遍歷史意義的「理性化」發展機制，使西方理性主義的歷史逐漸變成了全球化的世界歷史。[383] 從表面上看，韋伯社會理論中的「英國法問題」似乎是英國（或進一步說，「普通法國家」）在經濟、政治與法律領域之間在理性化程度上的不協調問題。為什麼在英國，具有較低理性化程度的法律並沒有阻礙，甚至反而促進了經濟理性化的發展（尤其體現在資本主義的發展上）和政治理性化的推進（尤其體現在穩定的民主制度中）。許多學者急於在英國的法律中尋找與經濟和政治的理性化相吻合的部分，證明其實它們之間的邏輯是一致的，並無矛盾之處。這些做法，恰恰是南轅北轍，對理性化真正的動力機制卻視而不見，將韋伯的「親合力」理論降低為一種「意識形態」理論[384] 或「工具理性擴張」的理論。
實際上，倒是韋伯本人在這個問題上的含糊和猶豫，給我們更有價值的線索。在英國，法律的理性化確實沒有與經濟理性化和政府的科層理性化遵循完全相同的理性化模式。[385] 如果說在德國歷史中，「治安國」試圖運用統一的「治理術」來塑造經濟、政治與法律，「法治國」則試圖將政治與法律的理性化置於「立法－行政理性」的一元邏輯上。那麼，儘管英國的普通法的形成與延伸國王的行動治理手段聯繫在一起，但從13世紀到16世紀，伴隨著中央權威的「超人身化」和「跨地方化」，普通法日益具有自身的自主性，在16世紀末的所謂「普通法的理性化」過程中，普通法與立法者的自然理性徹底分道揚鑣。在16世紀最後十年中，普通法大概比後來邊沁的時刻更接近邁向統一理性的可能，如果普通法採用了培根的改革方案，也許普通法就不會是今天這個樣子，但最終仍是技藝理性壓倒了自然理性，為普通法的司法理性奠定了理論基礎。正如，哈勒評論霍布斯對柯克的批評時所言，「一個人在醫學領域中嫻熟的理性，不見得適合政治，而另一個人在數學中駕輕就熟的理性也不見得適合醫學」。在哈勒眼中，霍布斯筆下普遍的數學家的理性，比起柯克所說的法律的「完善理性」，倒更象是一種虛構。因為「普遍適用的知識，只不過是一些表面的東西，很少能夠深入任何事物的內部」。[386] 無論從內在視角，還是從外在視角看，普通法發展史中通過吸納特殊性因素，建立普遍主義的動力機制，都是普通法理性非常重要的組成部分。這也正是普通法的治理，作為一種根植性的，自下而上的治理的特點。而這種理性化，其突出特點就是能動的理性化，而且它的動力機制，是多元的，但又是穩定的（「一貫的」）。也許從某種意義上講，圍繞普通法的治理形式，才以最複雜的方式體現了理性化所具有的普遍歷史的意涵：即能夠吸納各種複雜、甚至相互衝突的理性力量來推動理性化的發展。[387] 普通法的司法理性，議會後來逐漸形成的立法理性，與以國王為首的科層理性，最終構成了整個英國政治理性化的內在張力。而普通法在複雜的力量格局中的形成歷史，使普通法成為運用程序技術容納多元理性的法律制度，而沒有象「法治國」或邊沁的「萬全法」一樣，成為立法數學家手中的尺度。普通法這個「混沌和黑暗的國度」，實際上正反映了普通法中蘊含的理性化與價值、自由之間的複雜關係，一種本質上的可爭議性。如果說，不可決定性（indeterminacy）是現代社會法律的真正核心的話[388]，普通法對社會多元價值的複雜性、特殊性和相互衝突的尊重及其處理這些問題的技藝理性，正是普通法成為所謂英國式自由的基礎和保障的原因。誠如帕斯卡所言，「正義會面臨爭論，強權卻易於識別而又沒有爭論」。[389] 因此，英國的歷史恰恰證明能動的理性化來自彼此之間存在張力的理性化機制。而且正如我們在「論抽象社會」中已經看到的那樣，不同理性之間的頡頏，反而構成了兩種系統理性之間的「親合力」的來源，從而推動整個理性化的發展進程。
（3）倫理理性化與作為鬥爭的自由
僅靠不同的社會理性化之間的頡頏，並不足以推動理性化的發展。探討「英國法」問題的諸多學者忽視的另一個問題就是作為韋伯社會理論核心的倫理理性化的問題。而恰恰是這種倫理理性化，構成不同系統的社會理性化充滿張力的「親合力」的關聯環節。如果說新教倫理提供了倫理理性化的超驗動力，那麼在「普通法心智」支配下的程序理性的法律制度則作為一個前提和渠道，使這種理性化能夠通過程序化的「相互鬥爭」，「自助」色彩的規則創造、選擇與制度化，實現了「價值多元」背景下的個性塑造與社會理性化的二律背反結構。
不過，在一個「除魔的世界」中，這種倫理理性化不是一元性的，而註定是彼此相互衝突的。因此，通過倫理理性化實現的社會理性化之間的張力關係，要比「新教倫理命題」複雜得多。問題的關鍵就在於在倫理理性化的「諸神之爭」中，政治與法律的社會理性化如何為這種衝突提供秩序的保障，提供足夠的空間，同時，在秩序的建構過程中，不僅沒有抹煞或取消這種倫理理性化的衝突，而且利用這種倫理理性化的衝突為社會理性化的發展提供動力。
我們對普通法進行的內在視角分析，正是要揭示普通法司法理性在這方面的社會理論價值。因為，普通法司法理性的特點就是通過程序技術來容納普通人的倫理理性化衝突所提出的權利實踐技術的問題。而且，普通法還藉助這種普通人的倫理理性化衝突（「疑難案件」），實現了自身（作為社會秩序）的理性化。
不過，面對普通法的這種司法理性的社會理性化，法律行動者的倫理理性化，具有與新教倫理中的一元的倫理理性化相當不同的複雜面貌。普通法的這種司法理性，之所以能夠面對社會成員的倫理理性化衝突做出「回應」，正是因為普通法法律職業自身的倫理理性化，在普通法的程序技術中植入了真正的「天職」要素。而訴訟當事人之所以能夠在「諸神之爭」的社會中，從自己絕對化的價值立場出發，探索實踐自己權利的技術，形塑自身的人格，其前提正在於法官能夠藉助自身的倫理理性化方式，以一種天職的「有紀律的激情」[390] 來維持法律的「一貫性」，通過法律的程序技術來構建踐行自由的技術的空間。因此，法官、律師這些職業人士與訴訟當事人不同形式的倫理理性化，從兩個方向為普通法的程序技術提供了內在的動力，使普通法的程序技術，沒有淪為工具化或形式化。換句話說，社會成員實踐權利的技術是以法律的程序技術為前提，同時又充實和豐富了後者；而社會成員藉助這種技術實現的倫理理性化，之所以能夠形塑一種絕對化的人格（當然，不一定必然如此），能夠發展一種具有超驗取向的價值理性的倫理理性化，正在於法律的另一面是法律職業人士圍繞法律「天職」進行目標理性的倫理理性化，「一種禁欲主義教導的職業倫理」[391]。這一點對於理解現代社會的社會理性化與倫理理性化的關係來說，具有非常重要的意義。浪漫主義和實證主義都未能理解，在價值理性和目標理性兩種不同取向的倫理理性化之間存在著複雜的相互依賴和制約的關係，而這種關係正是「除魔的世界」中理性化與自由的二律背反結構的關鍵環節。政治的非人格化，社會的抽象化，恰恰需要一種特殊、也許是最強有力的人格來支撐。這就是普遍主義與倫理理性化之間的「親合力」，韋伯當年面對的各種亢奮的情緒主義、一元性的至善倫理或神秘主義（無論是政治的，還是非政治的，甚至反政治的），都與政治極權主義和法西斯主義一樣，都未能理解在價值多神論、政治普遍主義和政治－法律的職業人士的禁欲主義天職倫理之間的複雜關係。現代人的個性，正是在破碎與完美之間搖擺，在分裂與整合之間掙扎，同時面對深度自我與表面自我的雙重考驗，將理性化與自由的二律背反從轟鳴的機器延伸到「機器中的幽靈」。
在這裡，哈勒成了一個鮮明的象徵形象。作為一個清教徒，哈勒的生平幾乎就是英國早期現代史的一個縮影：法律、政治、宗教與科學。[392] 但面對政府的動蕩，革命與復闢，宗教的教派之爭，這位韋伯筆下新教倫理的代表——巴克斯特（Richard Baxter）的好友，卻始終試圖同時捍衛他的宗教生活與他的法律職業。
一方面，哈勒從沒有試圖讓他的法律活動聽命於他的宗教信仰。正如我們上面引述過的那些段落所表明的，他的各種法律論述，直接秉承了柯克以降的普通法主流的思想傳統。作為一個律師、法官和法學家，哈勒明確申明，「在執行司法活動時，我小心謹慎地將我自己的激情放在一邊，不論它們如何令我激動，我都不向他們讓步」。[393] 但哈勒的職業生涯並非真的毫無「激情」，相反，正是藉助這種紀律與自製，他才將「在實質與自然方面都屬於民事的行為，轉變為真正在形式上是宗教的行為」。[394] 一個真正的基督徒，就是要在他受到感召的天職中做好他的工作。「基督徒的能量，應該先消退，再湧回」。[395] 上帝的全能，正體現在能夠用類似法律的方式來調控一個人的行動，選擇「理性」的方式來確保人的救贖。不過哈勒的理性，卻並非空洞的普遍知識，而是能夠洞察特殊性的「技藝理性」。上帝與激情，就在這種「特殊性」中。
正是律師和法官的「有紀律的激情」，使普通法能夠容納普通人相互衝突的倫理理性化，並利用這種倫理理性化的衝突，推動普通法這種社會秩序的理性化的發展。如果說法律職業人士真象富勒所言，是社會秩序的建築師[396]，那麼普通法律師一定是一個表面上最無能，但實際上卻最謙遜的設計師，他的手中並沒有畫好的圖紙，他的天職就是讓那些勾劃「圖紙」的普通人的激情，有能夠活動的空間，讓彼此衝突的自由的倫理，能夠在他的職業活動下享用、創造並再生產這個空間。因此，正是法律職業的責任倫理，才使得普通社會成員彼此衝突的信念倫理可以共享一個無需實質性共識的社會空間，不致於在霍布斯的自然狀態和利維坦兩個極端之間來回躍遷[397]，從而使這些多元價值的倫理理性化與個性形塑真正成為可能。從這個意義上講，普通法的理性，是倫理意義上的，而非道德意義上的；是自助意涵的，而非庇護意涵的。
這樣講，也許不免讓人產生精英主義的印象。這正是普通法經常面對的一個批評。從法律管理的角度看，基層法院管理的一般是例行案件，而只有上訴法院才會處理疑難案件（先例原則也體現了這一點）。而將一個案件「變成」疑難案件，需要大量的精力、時間乃至相應的法律知識，而這些條件，在社會上當然不是均勻分配的，也許只有少數人才能直接運用這種自助性的法律，來創造自由的空間。從這個意義上講，普通法容納的「普通人」的倫理理性化衝突，似乎只是那些士紳與市民階級的，帶有濃厚的精英主義色彩。[398] 但由此就簡單地認為，普通法較之立法理性支配下的大陸法，更具精英性，也許並不公允。普通法並不是將個人命運交給某個具有主權意志和數學家式的理性的立法者來決定，更不用說一種無名的卡夫卡式的法律機器了，而是一座可容納個人努力與鬥爭的司法競技場，從這個意義上講，普通法更「民眾化」。[399] 從韋伯的思想來看，「為自己而鬥爭」並不是一種社會普遍性的能力，倒是一種韋伯所讚賞的「市民階級的品德」，是市民階級特有的「精神氣質」，是自由的倫理理性化動力。耶林曾指出，「法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。…世界上的一切法都是鬥爭得來的」。[400] 不過在法治國「無缺陷」的萬全法中，似乎並沒有給這樣的鬥爭留下多少空間。[401] 而如果象在清教徒的「良知治理」的共同體中一樣，試圖運用「上帝之道」作為一種平等化的力量，同樣也不能將這種倫理理性化變成每個人的能力。相反，卻可能取代個人自由的可能性。畢竟，只有上帝才是「夷平者」，但我們中的任何人都並非上帝。在韋伯看來，個性作為我們最高的價值，正是在與生活展現的困境進行鬥爭的過程中發展起來的。[402] 正如韋伯所言，我們所希望和承諾的，無論在思想還是行動中，都既非愚人的樂園，也不是輕鬆富足的安樂之境。[403] 人的尊嚴提出的要求是，值得生活的生活不僅僅是社會團結條件下的生活，而更是一種與生活本身的鬥爭，在接近耗竭的邊緣上，塑造自己的個性。所以，法律的守護神最終仍然只能是每個人自己的守護神。「就法律而言，成熟的人就是每一個特殊的公民，他將法律看作是自己根深蒂固的特定目的…對於這樣的人，法律才是最充分意義上的普通法」。[404] 也只有這樣的公民，才有真正的法治和真正的國家。
六、「尾隨者」的國度：
自由的條件與自由的技術
從普通法國家的當代發展來看，普通法本身也日益實定法化。面對18世紀以來現代社會複雜性的日益增長，存在大量壓力，要求國家進行更多的治理來維持所謂「自然秩序」或「自由秩序」，而這樣的治理也日益以立法的形式出現，並交由正式或非正式的司法機構來處理，治理理性、立法理性與司法理性之間相互滲透。所謂「系統理性的引誘」不僅僅是理論問題，還是一個現實問題，面對複雜的社會，個人為自由而鬥爭是否仍然有意義，是否個人的自由命運最終要完全交給國家，法律的這種實質化傾向，以及政治正義，是否最終象韋伯所預言的那樣，將我們帶入一種新型鐵籠，即使其中不是奴役的命運，也不乏冷漠與厭倦，充滿了個人的無力，欠缺勇氣、創造性與個人負責的精神。
因此，對現代社會的自由提出的問題，不僅僅是一個自由的條件的問題，還是一個自由的技術的問題：人們能否承擔一個自由的社會對每個人自身提出的挑戰？不同理性之間在頡頏與制衡中形成的「親合力」，與民主、主權聯繫在一起的立法理性，這些確實都構成了現代社會不可或缺的自由的條件。[405] 不過，學者們往往忽視了，能夠擔當這種自由社會的複雜性的自由人，需要具有自由的技術，能夠面對冷漠與厭倦的挑戰，做一個孤獨的陌生人，一個自救的人。韋伯關注的個性形塑與倫理理性化，只有放在這一背景下，才體現了它不可或缺的意義。
自由的技術對於我們的國度具有更為重要的價值。韋伯當年曾經非常關注「尾隨者」（epigone）的問題。對於處於「尾隨者」的一代人來說，他們可以不費任何代價，享用並非鬥爭獲得的自由。而喪失了爭取自由的過程，「尾隨者」的一代也不再具有足夠的尊嚴和真正的個性，最終也不再可能有自由可言。[406] 也許正是從這一點出發，我們可以發現韋伯預言的真正意涵：當自由的制度條件，脫離了個性與自由的技術，變成單純的工具和形式的時候，這種理性化就從「輕飄飄的鬥篷變成了沉重的鐵籠」。
發展中國家往往迷信凡伯倫（Thorstein Veblen）所謂「落後的優勢」。在這些國家中，制度的引進，程序技術的形式化挪用，往往是通過國家權威進行自上而下的制度移植。由於這種制度移植的力量，往往是一元性的權威，而且絕大多數情況下是家長制和「凱撒制」色彩濃厚的「偽法理型」權威，所以不僅不能建立多元的社會秩序，往往還妨礙這種秩序的發展。更為危險的是，這些社會理性化的制度化移植，完全脫離了任何推動倫理理性化的努力[407]，沒有任何實踐權利的技術，作為這種理性化的行動支撐，最終導致理性化與自由的分離，理性化成為一個「儀式化」的「空殼」。我們只能象無所適從的學生一樣，聽見梅菲斯特在我們的耳邊，半帶憐憫半帶嘲諷地說道，「法律和權利可以遺傳，就象永久的疾病一樣；它們從一代拖向另一代，從一個地方慢慢移到另一個地方。理性變成了荒謬，善行變成了災殃；你作為尾隨者，真是不幸！」在一個「尾隨者的國度」中，幸福論驅動下的富強話語使那些思想或行動中形形色色的「立法者」忘記了，對於普通人來說，一旦那些社會理性化的紀律，沒有任何倫理的意涵，更不用說與自由的關聯，它就只不過是死板的條文、印在書頁上的規章或者象機器一樣空空轉動的轟鳴，普通人的選擇就是要麼成為機器中的螺絲釘，要麼躲在機器背後，唱一些懷舊的哀歌。理性化僅僅是例行化和事務化，而沒有任何自由的意涵。即使有自由，也只是少數制度設計者的「自由」。
當然，在這樣的國度中，自上而下的「創造」並未擺脫所有的觀念和情緒，成為單純的就事論事，恰恰相反，誠如韋伯所指出的，正是由於脫離了個人擔當責任的倫理理性化，它才往往會在反動與革命的浪漫主義的極端之間搖擺。[408] 思想的遲鈍與情緒的亢奮，使每個人都相信他們的光榮與夢想最終在彼岸；而披著堂皇外衣的眾人的神，就是他們的守護神。
在古希臘，「守護神」是一個人靈魂的看護者，遊蕩在人與神的世界之間。這位看護者，體現了一個人靈魂中那種貼身的陌生性（familiar strangeness），一種有待發展的陌生性。這種隱秘的內在聲音，總是暗含了一種來自外面的感召，一種超越的方向，或許是一種含糊的低語：在此身中學習做一個陌生的人。如果這就是我們要尋找的自由，那麼這種自由將不可能是一種穩定的、令人確知、可以把握、甚至佔有的東西，也許需要我們耗竭一生的力量，找到並堅守我們每個人自己的命運，然後在冰冷的火焰中，燃成灰燼。
而在一個複雜的理性化社會中，正象美國大法官布雷南（Brennan）所說的，「自由是一件脆弱的東西，一件非常脆弱的東西」。它既需要那些看起來瑣碎冷漠的程序「技術」來保障。[409] 但這些程序技術，同樣也需要每個人艱苦的努力，而且也只能依靠這些努力，才能建立、維持和發展。離開了蘊含在每個人的倫理理性化中的自由技術，法律即使象機器一樣，也並不一定靠得住。[410] 畢竟，「一部沒有生命力的機器，只是僵死的精神」。[411] 在我們寄身的國度中，這一點至關重要，它意味著沒有參與的人，也將沒有自由，因為握著每個人生命之弦的守護神，既不是政治儀式中的口號或者標誌，也不是機器中的幽靈，而就出沒在每個人自己通向「天國」的路上。「這事情必定成就在一個人身上。你們不可集體行動。你們必須分開。你們必須一個人一個地幹。這樣才有希望」。
在1906年討論俄國的處境時，韋伯曾經指出，俄國和美國，作為兩個地域遼闊，但又與世界歷史缺乏關聯的國家，也許是從頭開始徹底建設「自由」文化的最後機會。不考慮所謂的「國民性」，也不考慮民族利益方面的衝突，甚至不考慮參與者的「黨派」和「階級」，俄國爭取自由的鬥爭，在韋伯眼中，具有普遍歷史的意義。[412] 今天，另一個「大陸性」的國家，也許面臨了同樣的歷史命運，或者象韋伯常說的，「在歷史面前的責任」，一種具有普遍主義價值的世界歷史努力。事隔八十年後，韋伯的「使命預言」最終會面對什麼樣的結果，我們無法預知。也許自由與個性的空間，能從韋伯的文章，延伸到眼前的這頁紙上，並經過無數看不見的道路，通向許多無名者艱苦的日常努力，這些正是當年令韋伯深受觸動的東西。儘管我們在今天所能守護的希望，和韋伯當年一樣，並不比絕望更多。