網際網路直播的普及和發展，與民眾的生活息息相關。隨著直播門檻的不斷降低，全民參與直播的熱潮高漲，直播行業得以迅猛發展，並逐漸形成了以「電商直播」「遊戲直播」「秀場直播」為主的網絡直播模式。但是由於法律規定的滯後性及市場規制的缺位等因素，直播行業的問題頻發，而主播跳槽也往往成為了大眾關注的焦點。本文筆者以一起普通的主播跳槽案件為例，試著和大家探討相關的法律問題。
2015年6月，開心溜溜主播與A直播公司籤署《主播獨家合作協議》，協議主要約定：
1.合作內容
（1）開心溜溜主播為A直播公司旗下直播平臺獨家籤約主播，合作期限三年。合作期內，A直播公司應為開心溜溜主播提供「寬帶資源、技術支持、硬體支持、用戶資源」等用以提升開心溜溜主播在直播平臺的人氣及收益。
（2）開心溜溜主播應遵守A直播公司相關規定，在未經A直播公司書面同意的情況下不得在其他任何第三方網際網路平臺進行直播分享，也不得承接任何直播競爭平臺的任何商業活動。
（3）A直播公司與開心溜溜主播按照50%:50%的比例分配直播平臺獲得的收益。
2.違約責任
如未經A直播公司同意，開心溜溜主播擅自終止協議並在其他直播競爭平臺上進行同類或類似合作，則A直播公司有權向開心溜溜主播要求違約金包括：
（1）開心溜溜主播在直播公司已獲取的所有收入(包括但不限於協議約定的每月直播基礎收入、虛擬道具收益及其他可能的合作收入)。
（2）300萬元人民幣。
（3）A直播公司為開心溜溜主播投入的培訓費和推廣資源費，具體推廣資源費金額按照開心溜溜主播實際使用推廣資源的次數(使用次數由直播公司提供的數據為準)及計費標準結算，但不應低於100萬元。
2017年6月，開心溜溜主播在未經A直播公司同意的情況下，單方終止《主播獨家合作協議》，並「跳槽」至另外一家直播公司旗下的直播平臺進行直播。A直播公司獲悉上述信息後，於2017年6月將開心溜溜主播起訴至法院。
（二）在協議明確約定違約金的情況下，是否可以直接適用違約金條款結合上述案件及當前司法審判實務，筆者認為：在當前的直播行業發展歷程中，直播公司與主播約定的違約金性質應當界定為懲罰性違約金。具體理由如下：
1.違約金性質應當結合直播行業特性認定
《最高人民法院印發<關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見>的通知》第二條第6款明確：「在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對於違約金數額過分高於違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。」該條文實質已經對補償性違約金和懲罰性違約金的性質進行了一定的區分。
上述條文體現在司法實務中，則更多表現為將違約金過多界定為補償性質的違約金，而忽視其懲罰性質。但上述條文是基於2009年全球金融危機蔓延，與企業相關的案件大幅度增長的態勢下印發，其旨在公平解決商事糾紛，避免中小企業因承擔過高違約金導致無法經營。而當前的經濟環境整體較為穩定，通知印發的經濟背景實際已經發生變化，因此，當前對違約金的認定風向不應再一概而論的界定為補償性質的違約金。
具體到直播行業而言，我國目前的直播行業正處在摸索發展階段，無序經營、不正當競爭仍是該行業的常態，主播的「跳槽」，則是該行業較為突出的矛盾點。各直播公司間互相拉攏主播，承擔主播違約責任，既哄抬了主播身價，也倒逼直播行業違約金金額不斷增高。在缺乏良性的行業規範前，巨額違約金成為了穩定直播行業秩序最主要的保障途徑，而這種巨額違約金更多呈現出懲罰性質。
2.違約金性質應當結合合同內容認定
從本案的違約金條款看，「未經A直播公司書面同意的情況下不得在其他任何第三方網際網路平臺進行直播分享，也不得承接任何直播競爭平臺的任何商業活動。」該約定很明顯是對主播故意違約的行為禁令，違約金條款則是對違反約定行為的一種懲罰。即使違約金數額較高，但是協議各方在籤署時就對此有所預期，在沒有證據證明籤署協議是違背一方自由意思的情況下，應當認定該協議內容是雙方理性選擇的結果。因此，結合行業習慣和當事人的意思自治，主播和直播公司之間的違約金應當認定為懲罰性違約金，而不能簡單將其界定為補償性違約金。
3.違約金性質應當結合舉證能力的客觀限制進行認定
如果堅持以補償性違約金作為直播行業違約金的認定標準，則直播公司將陷入舉證證明其實際損失的困境。而客觀情況是，當前的直播行業，對於主播引入的流量及粉絲經濟的價值，尚未形成較為客觀的評估標準。如因直播公司無法舉證而致使其遭受的經濟損失不能得到彌補，也不符合法律的公平原則。
1.在尊重當事人意思自治的基礎上，應當遏制畸重的違約金
直播公司與主播之間，無論是約定具體的違約金金額還是約定違約金的計算方式，均屬於雙方自由協商的範疇。從這個角度上看，即使約定了高額違約金也是雙方自願選擇的結果，這本身也是雙方確定合作關係的一個前提和保障，符合意思自治的原則。
但是為了避免因設置畸重違約金遏制主播創造力和直播行業活力的情形，法院在審理這類案件時，也需綜合主播的影響力、獲利能力、直播公司的經濟效益等方面，判斷違約金的金額或計算方式是否合理。如約定的違約金畸重，則應當對該金額做出適當調整。
具體到本案中，對於直播公司主張的300萬元違約金，因其並未能夠提供任何證據表明該金額合理支出，最終被法院依法調整即是一個例證。
2.綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、違約方獲利、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或格式條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則對違約金數額予以綜合權衡
具體到本案中，法院在調整違約金金額時，即綜合考慮了上述要素。在過錯程度上，開心溜溜主播屬於故意違約，直播公司並未存在違約情形；在合同履行程度上，合同已經履行了三分之二的期限，仍剩餘三分之一期限尚未履行完成；在預期利益上，法院考慮了剩餘三分之一期限繼續履行情況下直播公司的獲利可能；在預期獲利金額的計算標準上，法院考慮了開心溜溜主播的獲利金額，折算到具體每月獲利金額，作為計算直播公司預期獲利金額的計算標準；在當事人締約地位強弱上，開心溜溜主播相對於A直播公司處於弱勢方，但是合同中，A直播公司並未利用其強勢地位做出明顯不利於或違背開心溜溜主播的約定。正是在結合上述要素的情況下，法院所調整的違約金金額才更容易得出公平合理的結果。
我們注意到法院在審理該類案件時，所認定的違約金數額已然有別於傳統行業，如「嗨氏」進入鬥魚直播平臺，被虎牙公司起訴追索4900萬元違約金；「韋神」被鬥魚公司起訴追索3000萬元違約金等，均在一定程度反映出法院對於直播公司與主播的違約金性質，多數認定為懲罰性違約金，這給律師的代理工作也將帶來巨大的挑戰和心理壓力。
具體到本案中，各方代理人的主要觀點如下：
開心溜溜主播一方觀點：
在思路上，儘可能弱化主播行業的特點以及違約金性質，主要從格式合同條款設置、收益與違約不匹配等角度切入。提出如下觀點：
1.合同為A直播公司提供的格式合同，合同生效條件為A直播公司法定代表人籤字及蓋章、開心溜溜主播籤字後生效。由於A直播公司法定代表人籤字的瑕疵，合同並未生效。
2.即使根據合同的實際履行情況認為合同實際成立且生效，則：
（1）開心溜溜主播的直播收入為勞動報酬，不應當作為違約金予以返還。
（2）A直播公司提供的格式合同，相關條款明顯顯失公平，違約金過高，應予以調整。
（3）根據合同法司法解釋，若主張的違約金額超過損失的30%，可認定違約金過高，而本案中A直播公司並未提出有關其損失的證據資料，因此，應當按照開心溜溜主播在既往直播收益分成比例推算A直播公司應該獲得的收益作為計算其損失的依據，而不能依據A直播公司提供的格式合同約定作為計算器損失的依據。
（4）雖然推廣費用明確約定不低於100萬元的違約賠償標準，但是被上訴人一審和二審中均未提出任何推廣的依據，也可以作為降低賠償的突破口之一。
A直播公司觀點：
1.雙方籤署的合同是真實意思表示，並且合同已實際履行，應認定合法有效。
2.開心溜溜主播獲得的收入（即合作費用）附有兩個條件：
（1）應履行相應義務。
（2）不存在違約情形，若有違約應予以退回。本案中，開心溜溜主播故意違約，對其獲得的收入應當認定為違約金金額予以退還。
3.從主播行業的特殊性而言，主播所獲得收益中後期收益正常是高於前期收益的，那麼在一審時「開心溜溜主播」並未舉證證明其違約後所獲收益明顯低於前期收益的情形下，不應當再行調整違約金數額。
開心溜溜主播應當向A直播公司支付違約金939842元。
一審法院判決理由
視頻直播行業盈利模式與傳統行業不同，存在的商業風險也不盡一致，無法依靠直接證據判斷開心溜溜主播違約行為給A直播公司造成的直接和預期經濟損失，故本院根據行業特點、商業風險、合同期限、合同約定和現有證據等各方面綜合考量，酌定調整開心溜溜主播應支付的違約金，其構成為：
1.開心溜溜主播已取得的合作費用。有合同約定，且雙方認可確認A直播公司向開心溜溜主播支付的合作費用為68萬元，故本院予以認定。
2.剩餘合同期限內開心溜溜主播預期或者可得收益。合同約定的300萬元，由於現有證據難以判斷直接和預期損失的真實金額，該300萬元缺乏參考依據，不能認定。根據合同約定的合作期限查明，開心溜溜主播在A直播公司直播平臺獲利金額的月平均金額約為19000元，以此作為參考，本院酌情確定在剩餘合同期限內，A直播公司可得的預期收益為19000元X13個月=247000元。
3.培訓費和推廣費。雙方合同約定的賠償金額不低於100萬元，同時約定以A直播公司統計的開心溜溜主播使用推廣資源的次數為準，但本案A直播公司並未提供證據證明開心溜溜主播使用了其推廣資源，本院不予認定。
駁回上訴，維持原判。
二審法院判決理由
本案中，一則，開心溜溜主播與A直播公司籤署的協議中，雙方對違約金做出了明確約定，而從違約金可知違約成本甚高，即便如此，開心溜溜主播仍是違約，過錯明顯。相反，沒有證據顯示A直播公司在履行合同時存在過錯。二則，開心溜溜主播違約，A直播公司顯然存在合同預期利益損失，且直播公司雖未對開心溜溜主播前期的培訓推廣費用予以舉證，但其或多或少因培訓而有所支出。三則，對於直播行業，主播是直播平臺的核心資源，主播的流失意味著客戶及相關資源的流失，而此等損失難以量化舉證。相反，主播因知名直播平臺的從業經驗而增加自身價值，也因為這個行業特性，雙發當事人在合同中並未約定以實際損失計算違約金，而是約定了違約金的具體計算方式。
一審法院參照這種計算方式調整違約金，一方面尊重了當事人的意思表示，另一方面體現了對守約方損失及預期利益的保護及結合行業特點對違約方的懲罰，數額並無不當之處。
（一）認真分析案件的特點，掌握主流觀點，並且結合案件找到突破口直播行業作為新興行業，對於直播協議中爭議較大的違約金條款的性質認定，不能僅停留在傳統思維，而應當考慮到當事人在籤約時的意思表示、行業的特殊性、舉證能力的客觀限制等因素綜合確定，將直播公司與主播約定的違約金界定為懲罰性違約金較符合客觀實際。
而在裁判的過程中，司法機關或仲裁機構對違約金的調整應持審慎態度，不宜輕易否認當事人的約定，而應當以尊重當事人的意思自治為基礎，以公平原則為指導，綜合考慮直播行業的特殊性、主播違約的過錯與收益、合同的履行狀態等，認定違約金數額。
基於上述認識，主播方的代理人應訴策略是避重就輕，弱化上述主流觀點在案件中可能造成的印象，切入到格式合同的法律認定及主播與直播公司勢力失衡等要素上進行違約金數額調整的突破。
如果建立在一審的觀點和證據資料的基礎上進行上訴，往往只是達到程序上的需求，若期望在實體判決內容上與一審內容有明顯突破必須具備以下兩個條件：
1.有新的證據資料或材料可以弱化一審判決認定相關事實所依據的證據的證明力。
2.觀點所依託的基礎理論對一審論述的觀點有足夠的衝擊，便於思想前衛的審判人員有足夠的勇氣做出不同於一審的判決內容。
對於直播行業而言，有序穩定的市場環境、良性的競爭意識，是減少主播與直播公司爭議的核心保障。違約金條款僅是作為防備違約情形的一種補充措施和救濟手段。
1.對於直播公司而言，其與主播訂立的合同一般都是其自行擬定的格式合同，在合同籤署時，直播公司最好將違約金條款作出區別於一般條款的明確提示（如字體加黑、加粗、或選用不同顏色字體，甚至需要單獨籤名確認），以防備因違約金條款被認定為格式條款而遭到主播一方無效條款的抗辯。
此外，在合同籤署時，直播公司對於自身投入培訓、運營、宣傳主播的相關費用，儘量提供一個明確的計價標準，並由主播進行確認。這樣方便其在爭議發生時，降低舉證義務，增大索賠成功機率。
2.對於籤約主播而言，大多數主播由於年輕及缺乏相應的法律知識，過分的強調主播方面的績效而忽略其他。因此，建議如下：
（1）需要增強自身對合同法律效力、誠信履約意識的認知，儘量不要做出故意違約的行為。
（2）即使籤約主播在合同條款的談判、籤署上處於相對弱勢的地位，但是對於直播公司投入在其身上的相關費用、資源，主播都應當保留好相關的憑證，以防止在爭議發生時，因沒有保留相關憑證，而導致其無法對相關費用、資源的問題進行說明，進而導致其主張降低違約金的意見不被法院支持的風險。
最後，筆者認為，直播活動已然成為了人們的一種生活方式，直播行業的發展也逐漸步入了更加規範的階段。無論是直播公司還是主播，對於直播可能帶來的經濟效益，均應當保持一種良好的心態，遵循市場交易的基本原則，公平、公正、誠信的履行各自的權利義務，這才可以使得直播行業的發展更加成熟，實現互利共贏的結果。
轉自|卓信律師