一、查清基本事實
在一番調查取證之後,糾紛的事實基本清楚 原告的律師就可以考慮撰寫起訴狀了,不要過於著急下筆,一定是在查清糾紛基本事實的基礎上 圍繞訴訟請求進行。 查清糾紛的基本事實不單意味著事實的清楚。更應考慮支持這些事實的證據是否確實且充分。 律師起草起訴狀的事實應該是有證據支持的事實。而不能只是當事人陳述的事實。
二、查清當事人底細
應當查清當事人底細,如委託人是自然人,查驗時可將委託人的身份證複印兩份,一份立案時提交法院,另一份律師卷裡留存。如果委託人是單位,需分清是企業還是事業單位、行政機關還是社會團體。委託人是企業,一定有營業執照,法人擁有的是法人營業執照,其他組織的企業只有"營業執照"四個字"沒有法人字; 未年檢的企業,工商局吊銷其營業執照,依然能提起訴訟。 如是行政、事業單位或社會團體,沒有營業執照,但有組織機構代碼證。通過審查判斷 是否為獨立法人單位,而不是法人的內部機構,確保原告具有訴訟主體資格。有時起訴書上已經蓋過公章,不一定是有資格提起訴訟的單位? 律師還是要查清營業執照或組織機構代碼證才可以確定。
如果原告是單位,真正的委託人應是該單位的法定代表人或負責人,實踐中有時真正行使權利的人和法定代表人或負責人並不是同一人, 如公司章程已經決定變更法定代表人或負責人 但沒有辦理工商登記的,律師還應該要求該單位提供變更的文件,向法庭作出說明,同時督促單位儘快辦理變更手續。 原告律師必須明確被告是誰,查清被告當事人的底細,如果是自然人,要明確身份證上的姓名,不要亂用乳名或者別名,年齡職業也要查清。最重要住址一定要查清楚,住址不清 會影響人民法院的送達。 如果是單位,則必須是法人和其他組織, 不要把單位的內部機構或派出機構作為被告推上被告席,如登記的住址和實際的住址不一致,應該以實際的住址為準。
三、確定法律關係
律師對糾紛的法律分析的關鍵是找對糾紛的法律關係。只有在確定正確的法律關係基礎上,才能明確案件的主管,才能明確適用的法律,最終才能有正確的判決。 確定法律關係的第一步是分清案件的實體法律關係是民事、刑事還是行政法律關係,不同的法律關係適用法律和訴訟程序不同,絕不可弄錯。
在確定案件的實體法律關係是民事法律關係的基礎上,進一步依據民法理論來確定屬於哪種民事法律關係,最高院《民事案件案由規定》以民法理論對民事法律關係的分類為基礎,結合現行立法及審判實踐,將案由編為人格權、婚姻家庭繼承、 物權、債權、勞動爭議與人事爭議、智慧財產權、 海事海商、與鐵路運輸有關的民事糾紛以及公司、證卷票據等有關的民事糾紛、特殊程序案件案由等共十大部分.作為第一級案由,項下分為二級案由三十種、三級案由三百六十多種, 目前已細分到第四級案由。
有時一個糾紛裡不僅存在一個法律關係,在這些法律關係中,必然存在一個主要的法律關係。只有正確確定主要的法律關係,才能理順其中的關係。 確定法律關係和確定當事人是密切相關的。 只有首先是某種法律關係中的主體,才能成為糾紛的當事人。
四、確定訴訟請求
確定了當事人,下一步確定訴訟請求。訴訟請求是判決的參照物。當事人希望法院對其請求作出與之相應的確認,形成這些具體對應請求的判決,因為訴訟請求應當與訴的種類相一致。 如果提起的是確認之訴,訴求應是請求法院確認原被告之間存在或不存在某種民事法律關係,如果是形成之訴或變更之訴,訴訟請求應當是請求法院改變或消滅其對方當事人之間現存的民事法系關係。
重點需注意給付之訴的訴求。給付之訴是指當事人請求人民法院判令對方當事人為一定行為之訴 《民法通則》第134條規定了承擔民事責任的十種主要方式中,主要是針對給付之訴規定。 《侵權責任法》第15條規定了八項承擔侵權責任的方式,少了"修理、重作,更換"和"支付違約金 兩項。 在給付之訴中律師在確定要求被告承擔民事責任的方式之後,另一個需考慮程度問題,尤其是賠償損失的額度大小,直接影響到訴訟費和律師費的多少,因此律師應謹慎再謹慎。
五、考慮訴訟時效
訴訟時效是律師必須考慮的問題,超過訴訟時效的,律師就需要與當事人一起找出中斷的事由 把時效續上。值得注意,當事人在委託時在訴訟時效之內,但律師沒有意識到必須立即訴訟, 等遞交訴狀時,發現訴訟時效已經過,懂法律的當事人可能會要求律師賠償。特別要注意法律關於一年訴訟時效的規定。
延續訴訟時效最好的辦法是找到證明當事人在訴訟時效內同對方主張過權利的證據,證據 最好是書證、對帳單或者發票,由對方當事人書寫或有對方的籤名。惡意賴帳的辦法就是設法拖過訴訟時效,無論如何不給你留文字資料。 如超過訴訟時效,類似這種情況,官司打不打、由當事人決定, 但被告明知訴訟時效意義,提出抗辨,法官會以超過訴訟時效而駁回訴訟請求的可能性。
六、明確管轄法院
民事訴訟管轄的基本原則是原告就被告,但大多數糾紛中管轄法院不僅僅為被告所在地,還可以是其他法院。律師應該理解當事人的心理,儘可能在原告所在地起訴立案,但根據民訴法的規定,如不應該由原告所在地法院起訴的,不得牽強附會在原告所在地法院立案。
每個省份的級別管轄有所不同,如果到異地起訴,要查閱了解當地的級別管轄規定,如能立案到較高級別的法院不要往低一級的法院立。級別高的法院相對法官素質較高,判決時受時幹擾也行比較少,更有利於案件的公正判決。
七、起訴狀的基本格式
以上情況清楚後,可以開始撰寫起訴狀了,為當事人撰寫起訴狀是律師的當然義務。
起訴狀的名稱為「民事起訴狀」,不要單寫「起訴狀」。
題目之下是當事人情況,原告、被告如果是自然人,有幾個事項是必須寫清的,姓名、出生年月可以證明當事人的行為能力,如果是未成年人,則必須有法定代理人參與訴訟。另一項是地址,填明地址是送達法律文書的需要,需分清戶籍所在地和經常居住地。當事人如果是法人或其他組織,則必須按營業執照寫明全稱。住址也應該寫營業執照登記的住址,如果實際的住址變更,但沒有作工商登記變更,則應該寫實際的地址,以免影響法律文書的送達。
法人和其他組織還應該有法定代表人、負責人,應該是營業執照上登記的人,如果營業執照上的法定代表人、負責人不履行職務,需要更換為他人的,必須有相應的文件證明,法定代表人不必列年齡、住址等,只需要一個職務足矣。
事實和理由部分其實是分兩部分的,即事實部分和理由部分,在起草訴狀時應有所區分,事實部分實質是一篇簡單的敘事文,應包括:時間、地點、人物、事件。敘事應平鋪直敘,不要用修飾語,不需要細節的描述。理由部分要簡單、明了,展開論述是法庭辯論的事,律師只需要根據以上敘述的事實提出訴訟請求的理由,包括所依據的法律依據即可。
如果是合同違約,只需要說:原告認為,雙方籤訂的合同是合法有效的,被告故意不履行合同,其行為違反了合同的約定,應當承擔相應的責任。因此,依據《合同法》的規定,特提起訴訟,希望人民法院支持原告的訴訟請求,以維護原告的合法權益。如果是合同無效,則應該說,原告認為,雙方籤訂的合同是無效的,被告應當返還由此取得的財產,且由於造成合同無效的過錯在被告,因此被告應當承擔賠償責任。如果是侵權糾紛,則應該說:被告的行為侵犯了原告的什麼權,應當停止侵權行為等。因此理由部分其實講的是結論,是原告對本案的基本認識,至於為什麼能從事實部分得出這樣的基本認識,則不屬於起訴狀中的事,
留住法庭辯論中再發揮就好!
事實和理由之後,另起寫:此致xx法院,即管轄法院。最後的落款為具狀人某,最後您月日
八、立案
起訴狀寫好後,最好讓當事人看下,防止有錯誤和遺漏,當事人沒有異議後,就可以列印了,最好排版整齊,注意確保不要有錯別字。起訴狀列印多少份因被告的人數多少而有所不同,不變的事律師自己留一份,當事人留一份,法院一份,列印好起訴狀後,如果原告是自然人,應讓原告在每份起訴狀落款處籤字,如果原告是單位的,蓋上單位的公章即可。
原告是個人的,應該將身份證複印一份,如果原告是單位的,則將營業執照或組織機構代碼證複印一份。
準備證據的複印件時,達到足以說明糾紛存在以及原告與本案有利害關係就可以了,法律規定立案時提交證據只要符合起訴的條件就可以,立案庭法官需要什麼,律師就提交什麼。
立案時不必律師自己去,當事人可以帶著材料自己去。目前法院是立審分離的,可以直接到立案庭辦理立案的手續,正常情況下立案庭審核材料後,會通知繳納訴訟費,訴訟費用一交,立案的任務就完成。
有些時候,立案庭的法官會要求補充一些證據,或起訴狀的格式需要修改,如果確實存在問題,需要按照法官的意思辦理。如果被告知不予立案,並向律師或當事人闡釋了不予立案的理由,律師應當慎重考慮法官提出的理由。不予受理的理由法律有明文的規定,律師應當熟悉這些規定,律師應重新對本案進行分析研究,考慮法官的解釋是否有道理。如果認為沒有道理,律師應據理力爭,並要求在接到起訴狀的7日內裁定不予受理。原告對裁定不服的,有權在收到裁定書之日起10日內向上一級法院提起上訴,法院有裁定不予受理的權利,但沒有不接受起訴狀的權利。
受理立案後,通知交納訴訟費時,律師應當幫助當事人依據收費標準核實法院要求交納的費用數額無誤,並督促當事人按期交納。如果有誤,和法官說明,予以更正。法官不更正時,需要按法官的要求交納,否則可能按照撤訴處理。
九、財產保全
財產保全是確保執行順利的一個強有力的手段,律師在對被告進行考察時,就應該時時想著對方有哪些財產,能否採取取保財產保全措施。
若果是不動產,一般不必著急去申請訴訟保全,判決生效後再申請強制執行也不遲,但要注意當地人轉移財產,如果有動產,可以考慮在立案以後申請訴訟保全,但如果發現銀行存款,可以立即轉移的動產,或者被告人就要馬上轉移處分財產,律師應當及時向你的當事人提議申請訴訟前財產保全。
律師要幫助當事人起草訴前財產保全申請書,在申請的理由首先要簡單陳述雙方的糾紛過程,並指出自己的理由,達到讓法官認為你官司會贏得印象。其次要闡釋情況緊急,不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的詳細理由,並向法院提供擔保,願意承擔申請錯誤導致的被申請人損失的賠償責任。
法律規定對申請人提出訴前財產保全申請,人民法院必須在48小時內作出裁定,但有時情況緊迫,需要律師說服法官的功夫和律師的魅力。作出財產保全的裁定之後,律師的工作還要為法官指路,儘快把執行裁定的法官引到財產所在地,看著法官執行裁定,該貼封條的貼封條,該扣押的扣押,該凍結的凍結,可以陪著法官,但不要多嘴。
律師採取訴前保全措施一定要慎重,如果保全錯誤,最後申請人的訴訟請求被駁回,申請人就得賠償被申請的損失,律師恐怕就有責任。因此正常情況還是採用訴後的財產保全,在財產保全的裁定被執行之後,律師如發現當事人轉移、隱匿、出賣、毀損財產,應該及時向法院舉報,督促法院採取強制措施。排除妨害行為。