11月19日，首屆國際新商業論壇暨國際商貿雙循環聯盟大會在社會各界人士的幫助與關心順利落幕。本次會議的順利召開，離不開會議上的分享乾貨的嘉賓朋友。
大會上的無私分享，可能讓許多朋友覺得並不過癮，因此在新商業熱評的考慮下，決定將主題原文以及現場視頻，分期進行獨家公示，希望這一次的獨家披露，能夠給到企業和個人最大的幫助。
這一期我們一起來解讀北京市朝陽區人民法院審判委員會委員刑一庭庭長臧德勝先生帶來的主題演講
北京市朝陽區人民法院審判委員會委員刑一庭庭長臧德勝
演講主題：《新電商業態法律風險的規避》
尊敬的各位來賓：
大家下午好！
非常榮幸和大家在這樣一個細雨紛飛的世界相聚於今天的論壇，非常感謝組委會的邀請，讓我在這個會上做一個發言，剛才主持人介紹，我是在事務部門工作，今天上半年已經從朝陽區法院離職，到了北京市京都律師事務所，今天和大家交流主題是關於新型電商刑事法律風險防範問題，之所以提出這個問題，隨著網際網路的發展，當前新型電商已經像雨後春筍一般蓬勃發展，在我們的國民經濟發展當中佔據了重要的一席。
據有關部門進行研究報告，2020年整個社交電商的規模達到3萬億，整個網絡零售市場規模達到約10萬億，這樣新型的社交電商將達到三分之一的比例，這是一個對於我們國家的經濟起到非常重要的環節。
但是我們也注意到近年來一些新型電商觸碰了法律紅線，受到了法律的制裁，甚至構成了違法犯罪的案例，也此起彼伏，頻頻出現。除此之外，這樣法律的風險，或者刑事犯罪的風險就如同一把達摩克裡斯之劍時時懸掛在這些新型電商企業的頭上，隨時都有這樣的風險。所以我們需要關注，需要探討這樣的問題，就是新型電商的法律風險如何防範的問題。
今天我想從三方面來談一談：
一、關於新型電商面臨的新形勢；
二、新型電商的刑事法律風險。尤其在當前大家比較關注傳銷犯罪的問題；
三、刑事法律風險的應對；
大家在經營企業的過程當中可能都有這樣一種體會，企業當中的法務部門和產品部門、市場部門經常發生一些衝突，為什麼發生衝突，就是他們看問題的角度不一樣，出發點不一樣。但最終的歸屬都是為了企業的發展著眼。我今天所講的內容也存在這個問題，我總是站在一個合規的角度談一談，對這些問題的看法。但希望也不要成為束縛大家發展經濟的一個障礙。
首先關於當前新型電商面臨的新形勢，在這樣社會背景之下，國家一方面鼓勵新型電商發展，但同時又要進行相應管控，避免形成社會問題。所以帶給新型電商既有發展的機遇，但同時也有很大的風險。就如同這樣一個圖片當中幾個人在跑步一樣，大家都想跑在前面，但又總是左顧右盼，害怕自己跑快了會不會出一些問題。
說到這個問題，我們可以簡單梳理一下，我們國家關於電商立法發展的過程。在2005年的時候，國務院辦公廳發布了《關於加快電子商務發展的若干意見》，在這個意見當中對電子商務給予了高度的認可，說是實現全面建設小康社會的宏偉目標具有十分重要的意義。同時指出，發展電子商務是我們國家當時的一種重要的戰略決策，各地區、各部門都要充分認識到發展電子商務的重要性和緊迫性。
在2007年的時候，國家發改委、國務院信息辦發布了《電子商務發展「十一五」規劃》，在這個規劃當中提出加大執法力度，為電子商務發展創造的法制環境。這個執法力度既包括破壞電子商務發展的行為的執法，也包括電子商務自身發展當中一些不合法規的地方。
在時隔五年，2012年工信部又發布了《電子商務「十二五」發展規劃》，在這個規劃當中，進一步提出了要加大對電子商務違法行為的打擊力度，提出了一種管控的力度，當時情況下2012年網絡已經相當的發展，所以出現了一些亂象，需要加大管控力度，特別提出要加大對利用網絡進行的商業欺詐、傳銷、侵犯智慧財產權、侵犯公民個人信息、侵犯商業緊密、銷售假冒偽劣商品、發布虛假廣告和不正當競爭的活動的打擊力度。
到2013年開啟了《電子商務法》的立法，全國人大常委會正式啟動了《電子商務法》的立法進程。而且在當中經過了反覆的起草。概括一下就是經過了五年四審三公開，歷時五年，經過了四次人大常務會的審議，經過了三次公開徵求意見。說明立法機關對於這部法的制定是非常審慎的，非常重視的。
在2014年的時候就提出，《電子商務法》的立法指導思想是促進發展、規範秩序、維護權益三位一體這三方面也是整個《電子商務法》所反映的一個立法宗旨，目的一方面要促進發展，不能阻礙了電子商務的發展，同時規範市場的秩序。核心一點要維護權益，這個維護權益既包括電子商務的經營者，同時也包括電子商務消費者和權益，後者是更為後關注的方面。
經過反覆徵求意見018年8月31日，十三屆全國人大第五次會議正式通過了《電子商務法》，
這個商務法對於我們電子商務領域起到了很大的作用，有很大的改變。明確了什麼是電子商務，指通過網際網路等信息網絡銷售商品，或者提供服務的經營活動，這就對於電子商務做了一個明確的界定，凡是從事信息網絡來試試的經營銷售行為，包括商品的服務，都屬於網際網路。
同時在條文當中規定了國家對於電子商務的看法，說國家鼓勵發展電子商務新業態，創新商業的模式。
另外明確規定了，電子商務經營者到底是什麼，範圍包括哪些，通過這裡的界定，包括了電子商務平臺的經營者，平臺內經營者，以及通過自己網站或者其他網絡服務銷售商品或提供服務的電子商務經營者。通過這個界定，我們基本上可以認為，社交電商、微商、這些經營形勢受到了《電子商務法》的調整，是在《電子商務法》調整範圍之內。相應的《電子商務法》對於電商行業的管控同樣適用於這些新型的社交電商，具體哪些管控，一個是主體等級，所有電子商務經營者需要進行登記，僅僅規定了幾種意外的情形，可以不登記的意外情形，這種意外情形是非常有限的，包括個人銷售自產農產非，以及小額交易可以不用登記，為什麼強調登記，也是為了管理的需要，把它納入到管理的範疇。
通過這樣一個法律，我們就會覺得電子商務的經營者和我們實體店一些工商戶是同等的法律提供，都要經過登記，受到國家工商部門、市場監督管理部門的約束。這樣一種登記制度使得這些電子商務的經營者能夠接受管理，同時有利於規範市場，特別是在發生了問題之後，容易追究責任，便於追責，同時保護消費者權益。
比如說我們經常發生的一些通過網絡上買到一些假貨，或者由於給一個差評受到一些騷擾，受到了攻擊，包括個人信息洩露等等，在之前可能存在無法追責，責任不明的情形，通過登記制度把這些問題就能夠迎刃而解。
這個《電子商務法》規定了作為電子商務經營者有納入的義務，這當然作為一個市場的主體，納稅是一個基本業務，同時國家也對於電子商務經營者進行相應的稅收的優惠，即使是那些不需要登記的商務經營者，同樣要受到我們國家稅收政策的約束，該納稅的納稅，不能說我不是一個登記主體，有了個人所得稅就不交稅。
對於電子商務經營的對象做了相應的限制，對於個經營行為必須取得相關的行政許可，獲得許可之後才可以經營，另外對於國家規定的禁止交易的商品不得經營，或者有些需要批准的才能經營，提供的商品和服務要符合保障人身財產安全的要求。
對於誠信經營在這裡面做出了明確的規定，因為這種電子商務和我們到實體店還不一樣，實體店我們能找到明確的賣家就在那裡，對於網上交易，雖然有可能銷售者和購買者之間是一種網友關係，或者說有交流有交往，但他實際上都是具有一定的物理空間。所以誠信相對來說更為重要，《電子商務法》對此做了規定。
對於公民個人信息保護的問題。作為網絡上的行為都存在一個問題，就是他需要採集這些參與者的相關信息，至於採集的信息如何利用，會不會被濫用就存在著一種風險，如何保護這些公民個人信息是網絡環境下最容易受到關注的，所以我們1997年的《刑法》沒有規定侵犯個人信息的犯罪，隨著時代的發展，《刑法修正案》規定了《刑法》公民個人信息犯罪，作為電子商務領域，對於提取公民個人信息比較多的領域，所以需要給予相應的關注。
再者就是關於信息保存的義務，電子商務通過網絡交易，事後如果出現了問題，需要進行核查，需要調查取證，這就需要電子商務的經營者對於自己獲取的信息以及這些交易的信息要予以保存，保存的目的是什麼？便於以後的查實，便於以後的調查。包括後來我們在講的涉及刑事犯罪的時候也會說到，對於這些平臺違法犯罪行為，司法機關調查更主要的渠道就是調查你後臺的一些信息，這些信息對於辦案是一個重要的證據。
關於智慧財產權保護責任，所有的市場交易行為在我們國家當前，特別是我們國家加入WHO之後對於智慧財產權問題越來越重視，通過網上交易也要保護知識資產，這裡智慧財產權保護主要是商標的問題。
另外《電子商務法》裡面規定了對於違反法律規定，如何追究責任的問題，第88條規定，違反本法規定構成違反治安管理行為，按照給予治安管理處罰，如果構成犯罪依法追求刑事責任。也就是在網絡上進行經營，通過新型媒體、社交媒體進行經營，這種經營行為不是法外之地，如果構成了治安管理行為，需要按照治理出發進行處理，如果再研究觸犯了刑律，納入犯罪行為，就要追究刑事責任，刑事責任也是處罰最為嚴厲的一種方式。
在《電子商務法》實施一年多以後，近期大家可以看到，我們國家在電子商務領域接二連三正在制定起草一些法律規範文件，說明這個領域受到了國家很高的關注，納入了立法的視野。
在2020年10月20日，我們市場監督管理總局發布了《網絡交易監督管理辦法（徵求意見稿）》，對於網絡交易進一步的規範。在這之前我們有一個叫做《網絡交易管理辦法》現在新的法律規範加了一個「監督」，突出了我們主管機構要依法履職，加強對電子商務市場、網絡交易市場的監督，在管理的同時突出了監督。在這裡面特別明確規定，在網絡社交、網絡直播等信息網絡活動中銷售商品，或者提供服務的經營活動適用本辦法，在電子商務法實施之後，對於網絡直播、網絡社交媒體進行微商的行為是不是《電子商務法》處理範圍，大家會有一些認識的問題，甚至有些人不願意接受《電子商務法》的調整，按這個規定就要明確把這個問題納入進來。在網絡社交、網絡直播等信息網絡活動中銷售明確納入管理的範圍。
如此一來，如果這個管理辦法通過了，那麼相應的為網絡社交、網絡直播提供網絡服務的服務商，這些經營者相應的就變成了網絡的平臺經營者。他需要具備一個條件，就是「為經營者提供經營空間，並提供商品瀏覽、訂單生成、在線支付等與完全交易有關的支持性服務」。這樣就導致很多網絡平臺都成了網絡經營平臺，都要納入《電子商務法》調整架構。
首先別人是在你這個平臺發布信息，同時這三點，商品榴彈、訂單生成、在線支付是一個選擇關係，有一個在你這個平臺完成了，就你是給他提供了支持性服務，就要納入到平臺經營者的範圍。所以現在這個徵求意見稿也受到了很多平臺的質疑。
但是質疑歸質疑，在徵求意見過程當中，如果提出意見得到採納了，事情有所反轉，如果這個辦法一旦通過了，就要按照這個辦法來實施。
這樣一來，像微信、抖音、快手，為微商帶貨主播提供服務的時候就有可能需要承擔電子商務平臺的責任，責任包括《電子商務法》所規定的這些責任都要承擔，包括經營資質審核等等。
前幾天國家網際網路信息辦公室又發布了一個叫做《網際網路直播營銷信息內容服務管理規定（徵求意見稿）》，這是很應景的規定，因為現在我們直播太火了，這種直播帶貨如何規範，引起了社會的關注，所以在這個管理規定徵求意見稿第16條就規定了不得有以下行為，其中第七項就是涉嫌傳銷、詐騙、賭博、販賣違禁品及管制物品，這是明令禁止的。這是我們講當前關於電子商務的一些主要的法律規範性文件和我們的主管部門對於電子商務經營者，包括新型的社交媒體的變更商務經營者所採取的一種管控，或者說主管部門的一種態度。
第二方面談一談新型電商的法律風險問題。
我們講作為一個電商，在經營過程當中面臨各種各樣的風險，為什麼這樣說，因為這些經營者利用了網際網路一個有利的條件，網際網路給你帶來多大的便利，給你提供了多少的好處，獲得了多少權益，相應的你就要承擔多大的責任和義務，權利和責任和義務總是一致的。你不能說我僅僅享受網際網路帶來的好處，不承擔網際網路帶來的約束。同時我們作為新型電商的經營者，在創新的同時也要進行守法經營，這兩者要做好平衡，否則就有相應的風險。
講到電商經營者的法律風險，我們講法律風險在我們從法律層面，包括三個責任，一個是民事責任、一個行政責任、一個刑事責任。所謂民事責任，就是平等主體之間和消費者之間，或者和第三人之間相互在交易的過程當中發生的糾紛要承擔責任。而行政責任就是你有了行政上違法行為，行政機關追究的責任，最為嚴厲就是刑事責任，是觸犯了《刑法》，構成了犯罪。
《電子商務法》對於民事責任也做了相應的規定，在《電子商務法》第74條規定了電子商務經營者銷售商品或者提供服務，不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定，或者造成他人損害依法承擔民事責任，這是對於民事責任的規定，這個民事責任和我們所講普通實體店的經營沒有本質的區別。
民事責任的承擔方式包括哪些，包括了十種承擔責任的方式，作為電子商務領域承擔責任可能更多包括了排除妨礙、停止侵害以及賠償損失、支付違約金等等具體的方式，這些不是我們今天所關注的內容。
另外一個是行政責任，就是作為經營，不論是平臺經營者，還是平臺內的經營者，在經營的過程當中，觸犯了行政管理的法規，行政主管部門要進行相應的處罰。《電子商務法》從75條到85條有11個條文對此做了相應的規定，處罰的方式包括責令限期整改，責令停業整頓，沒收違法所得以及罰款等等具體方式。
再一個更為嚴厲就是刑事責任，對於刑事責任，《電子商務法》第88條做了規定，構成犯罪的依法追求刑事責任，前面所講的行政責任裡面75條到85條的規定，從條文上規定的是行政責任，但如果情節嚴重，都有可能構成刑事犯罪，追究刑事責任，刑事責任相對來說更有嚴厲，包括主刑、附加刑。
在當前如果一個人或者說一個企業，觸犯了《刑法》，構成了犯罪，將承擔什麼樣的後果？一個是會被判處刑罰，這是一個最基礎的，我們的處刑包括從管制、拘役直至死刑，這裡面構成死刑的條文不多。第二就是附加型，除了對你的人生自由進行制裁之外，還有需要有一些附加的《刑法》，包括罰金、沒收財產、剝奪政治權利等等，這些都是刑罰的具體方案；再者一旦一個人被判處了刑罰，除了遭受刑罰出發，還會面臨其他的問題，比如說有職務的往往開除公職，聘任制的往往會被解聘，不論是國家機關還是企業，對於一個違法犯罪的人往往很難再繼續留任。另外會遭受其他的影響，比如說按照《刑法》的規定，被判過刑的人在入伍就業的時候有如實報告的義務，同時會有一些執業禁止，就是從事次數行業的人如果在履行職務過程當中這將會判處你禁止在一定近期內從事一定活動，甚至影響自己以後子女在以後考公務員。
前不久全國市場監管系統召開了掃黑除惡專項鬥爭推進會，在這個推進會當中提出繼續把傳銷、電商平臺、民生領域重點商品產銷中的突出問題作為整治重點。說明在當前傳銷問題仍然比較突出，需要引起關注。作為一個掃黑除惡推進的會議提出這個問題，更是給傳銷的人員敲響的警鐘。
什麼是傳銷，不同的人有不同的解讀，我想最為有效的手段就是看看司法，或者說司法執法實務實踐一些真實案例怎麼認定的，就像我們複習考試一樣，複習考試最有效就是做歷年考試的真題，我們研究什麼是傳銷，最為有效就是什麼的人因為傳銷受到相應的刑事處罰，這是一起受到行政處罰的案例，「花生日記」。花生日記也是一個APP平臺，通過與淘寶、天貓合作，相當於作為他們的推廣商，在自己的平臺來推送天貓淘寶的商品給相對應的客戶，達成這樣一種合作的關係，獲得這樣的資格，然後就發展自己的會員。一旦被他發展會員之後，可以獲得他們推銷商品的佣金。相對來說就成立了自己的一些分公司，分公司下面成立了很多的運營商，運營商再去發展超級會員，這些超級會員再往下去發展。這樣一來在這個期間，全國發展了2100多萬人，會員最高達到了51級，收集佣金金額達到了4.5個億，這是一個很大的商業。
後來經過市場監督管理局進行查處，以及網上有它的行政處罰決定書，在決定書當中就認定了它的兩個違法事實，一個是收取超級會員的費用，要求免費成為會員，但是成為免費會員之後權益有限，只有交相應的費用，99塊錢的費用才能夠成為超級會員，成為超級會員有什麼好處，你發展的會員，你推送的會員，你可以得到相應的佣金，這樣一種模式。這就涉及了相應的入門門檻，收取了超級會員的費用是70多萬。
對這一起市場監督管理局就認為，當事人通過制定經營與會員發展規則，要求會員繳納升級費用，升級成為超級會員，取得可以發展下線的資格，從而獲取下線的佣金計提，這樣符合了禁止傳銷條例的規定，屬於傳銷行為。
第二個事實，這種經營模式形成了平臺、運營商、超級會員、無數級的超級會員的模式。它給天貓或者淘寶推銷商品獲得的佣金，平臺留取18%，給運營商22%，超級會員上一級的50%，上上一級10%，這樣把百分之百的佣金按照這個比例分了。每一個運營商下面都有一個閉環金字塔的結構，所以市場監督管理局認為這種方式構成了《禁止傳銷條例》所規定的通過發展人員要求被發展人員發展其他人員，將形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取利益。認定完了之後結果就是對要求改正傳銷行為，第二沒收違法所得，再者罰款。
這個就認定為行政層面的傳銷，我們可以看到認定的幾種類型，一個入門資格，收取入門費，第二採取層級的模式，第三採取按照團隊業績計酬的方式。但是他沒有被認定為犯罪行為，就是因為他還不符合我們《刑法》所規定的傳銷的模式。
《刑法》怎麼要求的，我們看這樣一起案例。是廣東雲聯惠的案例，這個案子已經查獲幾年，目前沒有減擋南幾個核心成員的判決書，我們可以收取到其他判決書，其他判決書認定廣東雲聯惠公司成立以後採取「消費全返」的模式，他這個對外口號就是「消費全返」，你在我這消費一千塊錢，我們按照每天返回你剩餘金額5%的模式給你返回，若干天之後你這個東西商品不用了，但你的錢都返還回來了，是這樣一種運營模式，吸引了很多人。
同時他也要求參加者以推薦或者繳納費用形式獲得加入資格，形成會員層級網絡，吸納資金，以下線的收入為依據，計算並給付上線報酬，按層級獲得返利，雲浮市法院判的案例，這兩個被告人是從雲聯惠總部獲得了代理權，成立了他們的公司，採取的模式是一樣的，按照雲聯惠平臺的模式經營，規定要享受消費返還，必須先成為會員，成為會員之後要升級為名要求會員繳納「入門費」，就是你必須交一筆錢才能有資格從下線提成。
上下級關係確定後，每個下線會員通過繳費升級、消費推進獎勵等方式獲得積分收入，而每個會員均可以以積分的形式進行提線，上線以下線收入為依據計算和獲取報酬。下線本身自己消費之後獲得返現，所返回的積分上線可以提取報酬，就是根據發展人員越多獲得報酬越多。所以法院認為被告人通過這種方式符合《刑法》的規定，構成組織領導傳銷活動罪。
同時這批案子判完之後，有些被告人不服還在申訴，這是廣東省高級人民法院判回申訴的通知書，當事人判了不服，說總公司的人還沒判，把我們給判了，我們不是傳銷，我們是一個合法經營。我們看廣東省高院怎麼認定的，他說雲聯惠公司通過雲聯商城或推薦人推廣二維碼等方式吸納人員免費註冊成為普通會員，並以會員升級為名要求會員繳納「入門費，以取得相應的推薦資格。這樣一個模式，這個公司系統根據推薦關係自動識別上下線，形成了多層級的組織結構，上線可以通過發展下線獲得積分，提升積分以兌現獲得現金獎勵，發展會員越多，可以獲得非法利益越大，所以認為從本質上是以發展人員的數量作為計酬或者返利的依據。
這就是司法機關對於這個案件的認定定型為傳銷，而且是刑事犯罪的傳銷。作為當事人，你可以委屈，可以不服，但是判決出來了要執行。所以我們在經營的過程當中就要對表司法機關的裁判思路，他認定這個需要追究刑事責任，通過這個判決，我們可以看出《刑法》上認定傳銷，它的條件是入門資格要繳費，第二形成金字塔的層級結構，第三按照人頭提成，不是按照下線業績提成，而是獲得下線的人頭提成。雲聯惠不是根據下線自己銷售多少業務提成，而是根據下線獲取多少返利來提成。如果這個經營者換一個思路，換一個提現的方式也有可能就規避了刑罰的制裁。
這裡我們需要為了申訴研究傳銷的定型，我們需要捋一下傳銷立法演變過程，我們知道傳銷二在戰之後興盛於美國，後來在日本得到了高速發展，在中國達到了極致。在國外往往只有直銷這樣一種概念，在我們國家區分為直銷和傳銷。早在1994年，國家工商總局出臺了《關於制止多層次傳銷活動中違法行為的通告》，就規定了多層次傳銷活動應當予以取締，單層次傳銷一對多的可以，一對二、二對四、四對八，形成金字塔的是不允許的，根據你這幾個層次，不能有多層次的關係，這樣的思路。
當時我們的傳銷還不是完全禁止，對於單層次是允許的，1997年國家工商局發布了《傳銷管理辦法》，規定了傳銷包括多層次傳銷和單層次傳銷，多層次就是這種上下線的關係。而且規定要求這種傳銷企業不得以繳納入門費、保證金等方式作為加入傳銷的條件，不得向傳銷人收取各種費用，不得強制要求傳銷員發展下線，這是當時的規定。
像我們這個年齡的人都有記憶，在90年代的時候，當時傳銷在我們國家達到了極致，發展的很快，而且傳銷有了妖魔化的傾向，很多傳銷組織強制非法拘禁人、扣押人，你不允許走，加入組織之後把人扣押了，要交贖金，引起很多社會問題。在1998年國務院趕緊急剎車，發布《關於禁止傳銷活動的通知》，認為這種傳銷活動一方面影響了社會的秩序，再者破壞正常工作和教學秩序，再者幹擾正常經濟秩序，所以對於傳銷一律取消，但是對於直銷是允許的。
在2005年的時候國務院發布了《直銷管理條例》，什麼叫直銷，指的是直銷企業招募直銷員，由直銷員在附近營業場景直接向最終消費者推銷產品的，就是企業直銷員、客戶這三級，沒有中間的層層關係，這種模式在當時我們國家是允許的。但直銷企業必須經過國家批准，在我印象當中，生產化妝品的雅芳是第一家批准的直銷企業。
同時在國務院同一年又發布了《禁止傳銷條例》這個條例裡面規定了什麼是傳銷，這裡面規定了傳銷的幾個條件。我們可以看一下，在第7條具體規定了三種類型的傳銷：
第一個是組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展人員以其直接或間接滾動發展的人數為依據計算和給付報酬牟取非法利益，就是拉人頭，要求你去拉人頭，以發展下線，而且你成為傳銷組織一元必須去拉人，不拉人要你沒有意義，否則就是直銷。
第二入門費，要求被發展人員繳納費，或者以認購商品的方式變相繳納費用，才能夠成為取得加入的資格。
第三就是計酬方式，組織者和經營者通過發展人員要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益，這是團隊計酬的方式。
這三種方式注意了，不是要求同時具備，只要具備其中之一就構成我們《禁止傳銷條例》當中規定的傳銷行為。這也是我們講的行政傳銷和刑事犯罪的傳銷的區別。
對於傳銷條例當中也規定了相應的處罰方式，包括沒收違法所得等等。
在當時我們的《刑法》沒有關於傳銷的違法犯罪的規定，對於傳銷行為，如果情節嚴重怎麼處理，當時最高人民法院有一個批覆，認為從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序情節研究的按照非法經營罪定罪處罰。
就是我們《刑法》第225條規定的違反國家規定，有下列行為之一，作為其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，這是需要追究刑事責任。當時《禁止傳銷條例》當中規定的所有的傳銷行為，只要情節嚴重都有可能構成犯罪。隨著立法的發展，到了2008年，《刑法修正案（七）》，社會公眾呼籲把傳銷納入刑事立法。當時的《刑法修正案》在草案當中規定的是把傳銷犯罪放到225條之一，規定組織、領導實施傳銷行為的組織，情節嚴重的怎麼處理，直接按照這個罪處理。最高是七年，但這個規定範圍很廣，只要組織、領導、傳銷組織符合《禁止傳銷條例》都可以構成犯罪。當時《草案說明》說了為什麼這樣做，但是經過討論之後，最終《刑法修正案》沒有採納這個意見，而是按照現行《刑法》的規定，在《刑法》224條增加一條，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，這幾個條件就是入門費的條件。因為你想有這個資格要交錢，或者通過購買商品，而且這種購買的商品都是價值和實際銷售價格完全不對應的。
並且按照一定順序組成層級，就要求具有層級性。再者要以發展人員的數量作為計酬或者返利的依據，採取以人計酬的方式，同時要求片區財務擾亂市場秩序的怎麼處理，要求具有一定的欺騙性，才構成犯罪，所以《刑法》上規定的傳銷，這幾個條件同時具備才構成傳銷，這是我們所講的《禁止傳銷條例》的區別。《禁止傳銷條例》認定的傳銷行為，只要符合條件之一就可以，而我們所講的《刑法》上作為定罪的傳銷是同時具備。
「兩高一步」圍繞這個出發了司法解釋，規定這個層級達到三級以上，而且人數達到30人以上才追究責任，如果不夠三級，或者人數不夠30人不能夠追究刑事責任。
什麼是騙取財務，就採取欺騙手段，採取編造、歪曲國家政策，誇大、虛構投資服務項目及盈利前景等方式這種認為是騙取財務。對於清潔嚴重，需要判處更重的三年以上的做了相應的規定。這些沒有什麼可說的。
同時規定一種情況不以犯罪論處，雖然形成了上下級關係，並以下線的銷售業績為依據計算，屬於團隊計酬，根據你這個團隊的銷售業績來計算酬金，如果這種情況不以犯罪論處。
剛才我們所講的雲聯惠他是以下線獲取的返現、返積分作為計酬的依據，法院認為你不屬於以業績計算，不屬於團隊計酬，所以仍然追究刑事責任。
通過這兩個規定，我們可以看出，我們講傳銷包括兩種類型，一種是構成犯罪的，一種是行政違法的，而構成犯罪的就是其中的一小部分，最為嚴重的一部分。為什麼這種情況嚴重，因為他形成一種金字塔的鏈條關係，會導致後面的人完全不是以商品交換為目的了，就是以這種拉人頭為目的，帶來很多社會問題，即使像美國、日本也都有反對鏈條式金字塔式的銷售方式的規定。我們國家也是禁止的。
作為一種社交電商來說，在經營的過程當中，由於這種經營模式就是靠著人際傳播，人傳人的模式。所以往往容易與傳銷掛上勾或者搭上界，或者讓人想入非非，認為是一種傳銷。
作為社交電商的經營者，要想避免傳銷，也需要從這幾個方面入手，一個對於你的會員，對於你的客戶他的入門條件有沒有，是不是設定了他必須繳納一定的費用，或者購買高價格的物品作為條件，這是一個考慮。
第二利益來源，你這樣一個上下線，所有人掙的錢來源於哪，這個錢是不是來源於商品真實的交易產生的收益，還是說這個來源就是一種人頭費的來源，是不是就靠有人去擊鼓傳花，有人接盤才能運營下去。
第三是終端消費者權益保護，最終客戶或者消費者購買商品，或者加入會員之後權益能不能得到保障，他不拉下線權益能不能得到保障，如果不拉下線就是虧，而且虧的很嚴重，那麼就涉嫌傳銷的嫌疑。
第四是層級結構、晉升渠道，是不是越往上提成方式越有區別，這是我們在經營過程中需要考慮的因素。
這裡講的是新型電商違法犯罪，主要講的就是傳銷，其實我們講這種電商經營過程當中除了傳銷之外，還有可能涉及到其他的非法犯罪。比如說非法經營罪，你電商經營的產品是國家禁止經營的，或者說必須經過許可才經營的，沒有經過許可那就是一個違法的。
再者侵犯公民個人信息罪，把公民的個人信息提取之後，向他人出售，或者提供給別人，情節嚴重的需要追究責任，比如你客戶的信息，客戶電話、姓名、客戶行蹤信息，這些都是需要保護的。
再者侵犯智慧財產權的犯罪，這裡主要涉及假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商品的商品罪，就是說我們在網絡上不能銷假冒偽劣產品，否則會承擔刑事責任。
再者就是逃稅罪，現在作為平臺經營者包括平臺內經營者都是一個納稅主體，作為納稅主體要按照立法相應決定，我們的《刑法》201條規定了逃稅犯罪，逃避繳納稅款金額達到五萬，且達到應納稅額的10%以上，就需要追究刑事責任。
另外是虛假廣告罪，這可能是在網絡空間比較突出的問題，這虛假廣告，《電子商務法》也有相應的規定，《刑法》22條也有規定，但這種虛假廣告要達到一定的嚴重程度，包括你獲取的不法利益達到多少，非法所得是多少，或者給消費者造成的損失達到多少，需要追究責任。
然後關於非法集資的犯罪，非法集資是我們國家現在比較突出的一個問題，現在很多的平臺經營者涉嫌非法集資，特別P2P平臺很多暴雷，作為社交的電商平臺有沒有這種可能，不排除，因為社交電商平臺手裡有大量的用戶，海量的用戶。如果你的經營方式不當，比如說讓他繳納一定的費用，我定期一年以後通過各種方式返回給你，讓你獲取一定利潤，就容易觸犯非法集資，保本付息的一種方式，就是非法集資的可能。
我們司法解決了非法集資的幾種可能，違法性，是未經批准；公開性，通過向社會公眾發布；利誘性，是通過一定方式返本付息，向社會公開宣傳的。所以作為電商來說，也是需要關注的一個點。
另外作為企業的經營者，涉及了違法犯罪問題，不僅考慮自然人犯罪，還有考慮我們國家和單位犯罪，有些犯罪除了追究你這裡面老闆、經營者的責任，還把一個單位，一個公司作為犯罪來處理。因為我們《刑法》第30條規定了單位犯罪，什麼是單位犯罪，你這個犯罪行為是單位集體意志的決定，以單位的名義，為了單位的利益而實施的，就以單位犯罪論處。最終不僅要判個人，還需要判企業。
這是我們所講的電商企業的常見的刑事法律風險。
第三方面簡單說一下刑事法律風險的應對。
面臨這些法律風險，我們如何應對，包括發生了違法之後如何處理，這都是需要關注的問題。在我看來，我們一方面要應對，更重要是防範。所以防範與應對並重，同時企業的發展與合規要兼顧，既要考慮到企業發展的需要，也要考慮到企業的合規經營的問題。
我們可以簡單了解一下刑事案件流程，如果真發生了犯罪，就要涉及到刑事訴訟領域，刑事辦案的流程是什麼？就是公安機關偵查、檢察院起訴、法院審判，最終由有關機關執行。公安機關在辦理案件過程當中，是一個強制性的手段，可以對當事人採取拘留、取保候審、監視居住、逮捕。
另外在辦案過程當中為了查明案情，可以訊問、詢問，可以查封扣押。勘驗檢查，特別是網絡上的違法犯罪，更主要的偵查手段就是對你的數據進行調取，進行勘驗檢查。對於後臺數據調取，是作為重要的證據。
公安機關偵查之後如果認為這個案子不存在刑事案件，所以就撤銷案件，案子就完事了，通過偵查如果認為這個需要追究刑事責任，就需要移送審查起訴，檢察院審理之後，如果認為沒有犯罪事實，不構成犯罪，不予起訴，如果認為構成犯罪，需要向法院提起訴訟，由法院進行審判。法院審判刑事案件需要開庭審理，經過開庭認為無罪宣告無罪，最終這個人員就是沒事，這是一個最好的結果。但如果開庭之後，認為有罪，這個人往往需要判刑，包括實刑緩刑，判完之後相應就成為了犯罪人員。
作為法院一審判決之後如果被告人不服可以提出上訴，或者檢察院認為法律判清了，放縱了被告人，他可以抗訴，由二審進行判決和裁定，二審可以進行改判可以維持原判，但是二審判決就是終審判決，在我們國家如果判處死刑，還需要經過死刑覆核的程序，這是我們講刑事案件辦案基本程序。
我們防範電商違法犯罪的問題，刑事法律風險，就要考慮實施違法犯罪的原因是什麼，這個原因一般來說，包括幾方面。
一個是個人原因，肯定有人的因素，所有犯罪都是自然人來主導的犯罪。所以法制觀念是一個很重要的問題，如果一個企業經營者不重視法律，大腦當中沒有法制這根弦，就有觸犯法律的可能。再者就是利益的驅動，為了更好的發展經濟，為了獲取更大的經濟利益，有時候鋌而走險，走上了犯罪道路。
同時犯罪有制度上的原因，比如說這種制度存在漏洞，給了犯罪分子有機可乘，或者說監管部門監管缺失，一些本來有一定的犯罪苗頭的沒有及時剎車，導致犯罪的發展。
再者是社會原因，社會原因可能就是社會大環境，大家為了金錢至上，為了掙錢可以不擇手段的狀況，導致很多人鋌而走險。再者就是法律的滯後，特別法律是變動的過程當中。就像傳銷一樣，我們國家對它的政策也是發生了很大的變化，一直也是在演變的過程當中。所以這些原因都會導致犯罪行為的發生。
作為企業要防止犯罪，我想首先是事前的防範是最為關鍵的。事後的都有點晚了，事前的防範，首先作為一個經營者，必須有守法的意識，特別是民營企業，在我們生產經營的過程當中，我們要考慮到自己的行為，如果一旦觸碰了刑事法律的紅線，獲取再大的經濟利益也都是妄談。大家看到近期很多民營企業因為涉嫌犯罪，一鍋端了，把企業查封了，政府接管了。甚至有些企業涉嫌黑惡，整個違法所得已經沒收了，所以法律是底線，是不能觸碰的。
第二要識別法律的邊界，到底什麼是合法，什麼是違法，這個界限要清楚，我們只有區別清楚界限才可能避免走上犯罪的道路。我們經常也看到一些，在法院辦案的時候也看到，比如說非法集資案件，一些企業在幹這個之前，找一些法律人士做論證，出一種意見，這說種形式符合法律，但是最終這個意見沒有被司法機關採納，還是按照犯罪來處理了，這個意見也不能成為抗辯的理由。所以在前期運行的過程當中，徵求意見聽取法律意見的時候，一定要找對人，找到一些確實有一定權威性，而且能夠公正客觀的出具意見的，不要拿點錢出個意見說合法的，那沒用，必須要實事求是。
第三加強合規建設，企業的合格，大家已經普遍關注了，企業發展過程當中時時刻刻要有合規的意識。
第四要關注實務意見，就是執法司法機關的意見，學理界可能這個行為不是傳銷，這個行為是合法的，但實務界如果認定是違法了，那你怎麼辦，所以說作為經營者，一定要關注實務部門的意見，因為絕種能夠決定企業命運的是這些實務部門，對這個要充分關注。
在生產經營的過程當中要做到事中的監控。
第一個是關注發展的可控性，很多企業前期發展是沒問題的，但是隨著發展的深入，隊伍規模壯大，已經失去了控制。當時的創始人他對於背後的一些行為失控了，這種情況就有一定的風險，超出了自己的預期。
第二要實時與法律政策對標，要關注法律政策變化，實時調整自己發展策略、發展的思路，一定要走在法律的道路之上。
再者是事後應對，如果這個企業違法犯罪行為已經產生了，司法機關也要介入了怎麼辦，我想首先不可妨礙司法執法，比如為了對抗檢查，我銷毀證據，把我的電腦後臺破壞了，這個情況是有很大風險，除了原來的犯罪可能涉嫌新的犯罪。而且要儘量減輕後果消除影響，所有的違法犯罪行為都會造成一定社會影響，通過你的努力彌補了這些下線，或者經營對象的一些損失，社會危害性降低了，司法機關對你的處理就相對減輕。再者要接受專業的法律幫助，遇到問題了最終還是要求助於最終的法律專業人士。
真正出現了違法犯罪行為，是需要有律師介入辯護，律師往往是事實、定則、到量刑層面，發表相應的辯護意見。
這就是我今天想和大家分享的主要的內容，是屬於個人的一己之見，不足之處請大家批評指正。
來源：新商業熱評