□記者李曉玉/整理
【背景新聞】
譚某（男）與劉某（女）於2006年結婚。婚後，譚某性格暴躁，經常因生活瑣事謾罵和毆打妻子。但令劉某更無法忍受的是，譚某的性生活方式十分粗暴，經常不顧劉某的身體情況和意願，強行與其發生性行為，使劉某的身心健康受到了極大傷害。2008年6月的某日晚，譚某在外與朋友飲酒後回到家中，要求與妻子發生性行為。劉某說自己身體不舒服。譚某對妻子一邊拳打腳踢，一邊不顧劉某的苦苦哀求，將劉某摁倒在床上，強行與之發生了性行為，導致劉某受傷，臥床近兩周才能下地活動。次年5月，劉某以強姦罪向法院告發了譚某。法院依法將譚某傳喚並逮捕。譚某對上述事實供認不諱，但其認為劉某是自己的妻子，有與自己發生性行為的義務，自己的行為不構成強姦。
近年來，全國各地有不少法院對婚內強行發生性行為的行為人以強姦罪判處有期徒刑，但也有不少作出了無罪判決。案情基本一樣，但判決結果迥然不同，實際上從一個側面折射出法院在認定婚內強姦問題上的兩難選擇。
同樣是「婚內強姦」，相似的案件，為什麼會有不同的判決呢？主要是因為我國法律目前對此尚無明確規定。在今年上半年轟轟烈烈的《婚姻法》修改過程中，「包二奶」、離婚過錯賠償、家庭暴力、夫妻財產制、離婚條件等社會反響比較強烈的問題均在條文中給出了說法，但同樣為公眾所關注的婚內強姦問題卻未有涉及。我國傳統刑法理論認為，強姦罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關係的行為。那麼，丈夫能否成為強姦罪的主體？刑法條文是個空白，最高人民法院在《關於審理強姦案件有關問題的司法解釋》中也有意無意地迴避了這一問題。很顯然，法律對此未置可否是導致司法機關處理這類案件時陷於兩難境地的內在原因。但是，對婚內強姦進行立法，也不是一件容易的事情。
罪與非罪：兩種意見並存多年
婚內強姦是否構成犯罪，法院在審理過程中有兩種不同的意見。
一種意見認為，男女雙方一旦確立了合法的婚姻關係，便會隨之形成夫妻間特定的權利和義務關係。而雙方同居過性生活，既是夫妻雙方享有的權利，也是夫妻雙方應承擔的義務。只要夫妻關係存續一天，相互間所發生的性行為就是合法的，任何人都不得幹涉。婚姻的自然屬性也決定了構成婚姻關係的主體之間性關係的必然性與合法性，誰也不可想像「無性婚姻」可以正常存在。丈夫強行與妻子發生性關係採用的手段不當，只能說是丈夫濫用自己的權利，但不構成強姦罪的主體，不能因此認定其行為為強姦罪。通常所說的「婚內強姦」也大多表現為丈夫不顧妻子的心理、情緒狀況、生理、身體特徵而強行為之，性行為方式過分粗暴。「婚內強姦」行為與通常
所說的強姦犯罪是有區別的，並非構成犯罪。「婚內強姦」屬於家庭暴力的一種，即性暴力，是違反《婚姻法》的行為。違法行為與犯罪行為是兩個層面上的問題。「婚內強姦」更多的是屬於夫妻間如何相互尊重、相互體貼的道德問題，如果對該種道德問題過多地用法律幹預及承擔過重的法律責任，非但不能更好地保護婦女的權益，反而會使丈夫產生離心傾向，進而不利於維護婦女的合法權益及家庭的穩定。
另一種意見認為，根據目前我國《刑法》的規定，強姦罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發生性行為。是否違背婦女意志是關鍵所在，法律上並沒有專門把妻子排除在外。雙方自願是夫妻性生活的前提條件，如果丈夫違背妻子的意志，強行與其發生性行為，同樣構成強姦，應當依法追究其刑事責任。
一種觀點認為，正當行使權利的行為不可入罪，而權利的客體即對方的行為，對方為相應行為，就屬於義務。如果性行為系夫對妻的權利，則任何一方正當行使此一權利，均不應定罪。但這並不意味著刑法對丈夫侵犯妻子權利的行為無能為力而袖手旁觀。
律師師錦奇認為，《刑法》為了懲治妨害婚姻家庭制度的危害行為，專門設有相應條文。《刑法》第二百六十條第一款規定：「虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。」第二款規定：「犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。」第三款規定：「第一款罪，告訴的才處理。」此條規定的正是虐待罪。
虐待罪的犯罪客體是共同生活的家庭成員在家庭生活中的平等權利與被害人的身心健康。和諧的性行為是夫妻雙方生理與精神上的愉悅，而丈夫對妻子的強行性行為，則是對妻子肉體與精神的折磨與摧殘，而這正符合虐待犯罪的客觀特徵。虐待罪的成立需要「情節惡劣」的要求，故丈夫如果採用暴力手段強暴妻子，使其肉體與精神呈現出莫大痛苦，則當屬於「情節惡劣」範疇。此案中，被告人在強行實施對妻子的性行為過程中，致妻子身體多處受傷，臥床近兩周。因此，本案認定虐待罪，要件齊備。認定為虐待罪，在訴訟法上的益處表現為能有效界定刑事司法權力與公民個人權利的界限，告訴才理的本罪可有效避免公權介入私生活時的尷尬。
西峽縣人民法院法官袁青認為，男女結為夫妻後的確有進行性生活的權利。但是，雙方自願是夫妻進行性生活的前提條件，丈夫沒有權利任意支配、蔑視妻子的人格和意志，這也是已婚婦女人格獨立和人身自由的最起碼要求。男女之間締結婚姻關係，只是表明他們相互承諾負有配偶在法律上的義務，並不意味著他們在情感和性關係上承擔任何義務。依照我國現行《婚姻法》的規定，夫妻有互相扶養的義務，有實行計劃生育的義務，但沒有規定夫妻同居和發生性行為的義務。婚姻並不是對同居和性生活的法律承諾。
傳統觀念中，婚姻是公開地對男女兩性關係的約束，使當事人之間的兩性關係合法化。男女結婚以後，雙方即產生包括「性權利」在內的特定的權利。婚姻關係的當事人自登記開始，就意味著雙方相互對同居和性生活的法律承諾，所以，不應把婚內性行為考慮在強姦範圍之內。而以現代法學的角度來看，婚姻是一種身份關係，西方法學更認為是一種契約，它只表明婚姻當事人之間相互承諾負有配偶在法律上的義務，而這種義務從法律上講並不應包含「性義務」。男女結為夫妻後，丈夫有要求與妻子進行性生活的權利，但這種權利能否實現，取決於妻子是否同意。妻子並不是沒有意志的物品，她在婚後也完全具有獨立的人格，丈夫是沒有權利強迫她的。
強姦罪的本質特性是以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與之性交。《刑法》上並沒有強姦只能針對婚外女性的限制性規定。認為婚內強姦不構成強姦罪是沒有法律根據的。《婚姻法》第四十五條規定，對實施家庭暴力或虐待家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。性暴力作為家庭暴力的一種，同樣可以構成犯罪。對於家庭暴力，《刑法》和《婚姻法》都沒有規定專門的罪名，可以根據具體情況分別依照《刑法》中的故意殺人罪、故意傷害罪、侮辱罪等來處罰。那麼，實施性暴力，構成婚內強姦的，當然也可以依照《刑法》中的強姦罪追究其法律責任。
在本案中，譚某在違背劉某意志的情況下，以暴力手段與其發生性行為，顯然構成強姦，應當依法追究其刑事責任。
在《婚姻法》的修改過程中，不少人呼籲將婚內強姦認定為犯罪。人民大學法學院副教授範愉表示，強姦罪是一種不許私了、必須由公安機關介入的公訴案件。夫妻性行為很複雜，刑法上難以定性，沒有可操作性。
他認為，婚內強姦行為就算定罪，也一定應該與強姦罪區別開來，定為「不告不理」的自訴案件，比強姦罪量刑要輕得多。國外一些法律規定「婚內強姦」，事實上也是為了在「婚姻關係」這樣的特定條件下減輕、排除一般意義上的強姦罪名。
一個國家的法律首先要尊重和保護公民的權利，不能輕易介入家庭。一名網友認為，法律不能僅為規範少數不道德行為而影響大多數人的權利與自由。「照這樣的話，丈夫存私房錢可以由妻子告他婚內貪汙罪，妻子暗地貼補娘家可以訴其婚內盜竊罪……」如此一來，反倒是拿法律當兒戲了。