保馬今日推送馮象先生作於2000年的《魯迅肖像權問題》一文。馮象先生通過周海嬰為魯迅肖像權打官司這一事件，一針見血地指出周海嬰訴求的核心實質即「肖像權是具有人身權和財產權雙重權利的特殊人格權」。按照馮象先生的說法，「魯迅肖像權」雖然取人格權的形式，實質上卻是人格的異化與豁免。無論怎樣分析、為之正名，它都是少數名人的特權。因而無法套用黑格爾關於產權乃人格的具體化的理念。因為新產權即使在理論上也不是那種可以人人享有、人人尊重，因而「充滿倫理意義」的「普遍的」權利。這既是對現階段立法程序的辯證批判發展，也是對法律背後倫理目的的親切回應。
同時，馮象先生對於二十年前有論者對通行的《民法通則》中關於侵犯肖像權的規定「容易引起人格權商品化的誤解」這一漏洞提出關切。廿歲有餘，在2021年1月1日即將迎來的《中華人民共和國民法典》中，關於肖像權的條文中已修補這一漏洞並且根據社會發展變化做出了相應且適當的調整。我們可以堅定相信這是新時代中國式立法精神的強有力回音。
本文原刊於《讀書》2001年03期，收錄於《政法筆記》，感謝馮象老師對保馬的大力支持！
周海嬰先生為父親肖像權打官司，屢見傳媒報導。學界亦有評論，大都圍繞死者有無肖像權一個問題。這大概是因為案中被告（即被指「以營利為目的」擅自製作/銷售魯迅頭像金卡、金郵票之類者）曾試圖以此否定周先生的訴訟主體資格（訴權）的緣故。對於周先生的實體權利主張，即「魯迅肖像權」中的「財產利益」的性質內容、法理依據等，卻探討不多。我以為，相對業已大致有了答案的訴權（詳見下文），其實這看不見、摸不著的財產利益或產權，才是官司的關鍵。倘若讓它成立，獲得司法保護，則周先生不啻通過訴訟贏得一項用肖像權命名的特權。如果再影響到立法，引起專家學者的關注，把它分析注釋講座主編了，到那時，「法律與制度必同人的思想攜手共進」（傑斐遜總統語）；不要說肖像權，就是中國民法的基本原理搞不好都要改寫。這一連串的問題，都繫於當前法治改革的「瓶頸」；頭緒紛繁，我還是按照程序從周先生的訴權講起。
打官司首先打程序。民事程序上第一個要求，就是公民起訴須有訴權，否則法院不予受理。訴權之有無，以當事人是否確係案件的「權利主體」或與案件有無「直接利害關係」而定。例如請求償還借款，須是債權人；請求離婚，須是配偶，等等（《法學詞典》第三版「訴權」條）。周先生請求法院制止被告使用魯迅肖像牟利，卻面臨一道障礙：死者能不能有肖像權？若能，範圍期限如何劃分？又由誰來主張保護？這些問題，是只要公民享有肖像權，死後肖像留存人間，就一定會發生的。法律本本居然未作規定。我們說過，法律無規定或規定不清，不等於公民無權利（見《腐敗會不會成為權利》）。但中國民事主體制度的一般原則是，自然人的權利能力始於出生，終於去世（《民法通則》第九條）。死者無民事權利能力，不能享有民事權利並承擔民事義務。肖像權屬人身權或人格權。傳統的（教科書）民法理論認為，人格權的對象，如生命、姓名、肖像、名譽、隱私、貞操等，均非財產，不能用金錢衡量換算。又因為這類「精神權利」與公民的人身緊密相連（「體現的是公民的精神情操、價值觀念、思想意識」；佟柔編《中國民法》，頁447），它們的存在便被看作須以民事主體的存在為前提；即人格權唯主體本人方能享有，不允許分割、轉讓、繼承、拋棄，因而必隨主體的死亡而自動消滅。換言之，公民死後，肖像權即不復存在，旁人（包括配偶子女）也就沒有替死者訴求法律救濟的資格，或「站在他的腳印裡」以繼受人的身份充當新的權利主體了。
周先生請了律師。律師經過研究，提出一變通的「學理」說法，主張所謂「死者肖像權」應理解為「死者生前的肖像利益」：民法原理或有必要堅持肖像權與公民的生命共始終，寄寓公民肖像的精神或人格利益卻可以在公民死後繼續存在，影響死者親友的感情和切身利益，故有維護的必要。推而論之，保障死者的肖像利益，也是全社會公序良俗的要求（《中國律師》10/1998，頁29）。事實上，司法實踐中對死者人格利益的保護已有一個可供參照的先例。此即發生在天津的「陳秀琴訴魏錫林、《今晚報》社侵害名譽權糾紛案」（《最高人民法院公報》2/1990）：
小說《荷花女》在晚報連載，講的是原告陳老太太已故的女兒（四十年代天津藝人，藝名荷花女）的故事。老人認為小說隨意虛構情節歪曲事實，損害了女兒名譽；要求停載不果，一九八七年六月，一紙訴狀遞進天津市中級人民法院，告作者和報社侵權。作者辯稱，寫小說的目的，是「通過對荷花女悲慘命運的描寫，使讀者熱愛新社會，痛恨舊社會」；小說非但未損害荷花女的名譽，反而美化抬高了她的形象。但不論小說對死者的名譽有何影響，原告與本案無直接利害關係，無權起訴。同時反訴，指原告起訴造成本人名譽及經濟受損，要求恢復名譽、賠償損失。報社辯稱，文責自負，報社沒有核實小說內容的義務；保護死者名譽權無法律根據。
法官判案，照理說，只需做到「有法可依，有法必依」即可。但法條從來多遺漏，不時會碰上無法可依、甚至有法難依的困境。死者名譽權便是一例：《民法通則》只規定了公民享有名譽權（第一百零一條），沒有說死後名譽權如何處理。天津市高級人民法院（本案二審法院）就此向最高人民法院請示，後者復函（1989.4.12）：公民去世，名譽權仍應依法保護，死者之母（作為近親屬）有權向法院起訴。這句指示，負責編寫案例的二審法院法官是這樣理解的：「公民的名譽是社會上一般人對……公民的品德、聲望、素質、信用、才能等方面的評價」，直接關係到他的社會地位和人格尊嚴；公民死後，社會評價並不自動停息。所以承認並維護死者的名譽權，是對公民「整個人身權利保護的不可缺少的一個方面」（《人民法院案例選》1/1993，頁101）。凡《最高人民法院公報》發布的案例，一律經由最高人民法院審判委員會討論通過，一年不過二三十件，故極具「指導意義」。此案刊出，實際確立了死者名譽權司法保護的先例。後來各地涉及死者名譽權的案件均照此辦理，有名的如成都「海燈法師名譽權案」（範應蓮訴敬永祥等）；案中最高人民法院復函四川省高級人民法院（90民他字第30號），同意原告的訴權乃基於海燈法師（已圓寂）的養子的身份。
但是，兩件復函中死者「名譽權」之說，明顯牴牾了人格權終於公民死亡的傳統民法理論。一九九三年八月，最高人民法院頒行《關於審理名譽權案件若干問題的解答》，「在總結經驗的基礎上」修正術語，去掉了「權」字：「死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴」（第五項）。
周先生的律師以「死者生前的肖像利益」代替肖像權，便是要法院參照上述司法保護死者人格利益（名譽）的先例。最近見報的幾件死者肖像權案，似乎確認了這一做法的可行性，至少在被告擅自使用死者肖像牟利的情況下如此。例如據報導，一九九九年，北京市崇文區人民法院審理一樁因醫院利用死者照片做廣告引起的糾紛，市高級人民法院就原告（死者子女）主張的「死者肖像使用權」作書面答覆，認為區法院可以根據《民法通則》第五條（兜底條款）保護公民、法人合法民事權益的「規定精神」，參照《通則》「有關保護人身權的規定」和最高人民法院「關於保護死者名譽的司法解釋」（即《解答》），禁止未經授權擅用死者肖像的行為並責令道歉、賠償經濟損失。答覆並且指出，保護「死者肖像使用權」，不等於死者享有肖像權，「其本質是對死者親屬特定利益的保護」（《法制日報》2000.11.15，第三版）。但「特定利益」究竟何指，司法保護的範圍期限到底多大，答覆沒有說明。
答覆含糊其詞，跟法院的權限有關：法院無權解釋法律（見《它沒憲法》）。可是周先生卻含糊不得。因為如果「死者生前的肖像利益」或「死者親屬特定利益」僅指人格利益（即要求使用死者肖像，一如描寫死者生平，須尊重他的人格），那麼他人使用魯迅肖像，只消盡了尊重人格的義務，就未嘗不可以營利。例如案中被告製作/銷售印有魯迅頭像的「純金純銀郵票」，宣布的目的就是「紀念魯迅誕辰一百一十五周年」。所以，從周先生的立場出發，光有（基於直接利害關係的）訴權是不夠的。他必須憑繼承人的資格成為權利主體，必須明確主張「魯迅肖像權」的產權性質，挑戰肖像權的傳統定義，即肖像權作為人格權只能以肖像權人的精神利益為歸宿、與主體生命共始終的理論界說。因為那寄寓死者肖像的無論冠以什麼名稱的「生前」或「特定」利益，只有變作產權，才可能發生繼承、轉讓，使繼承人、受讓人成為它的絕對業主，就死者肖像享有「對世」（即排斥任何他人佔有、使用、收益、處分）的權利（jus in re）。
1951年新中國首次發行紀念魯迅專題郵票（紀11）《魯迅逝世十五周年》
《民法通則》的肖像權條款（第一百條）顯然是承認肖像權包含財產利益的，因為該條款在「未經本人同意」之外，另加「以營利為目的」使用公民肖像作為判定侵權的要件。理論上，這財產利益被視為由佔主導地位的精神利益派生，處在從屬的地位。《通則》的規定卻以從屬利益受損害判定侵權，大大收窄了肖像權的保護範圍（見《案子為什麼難辦》）。有論者擔心，法律只禁止侵害肖像權財產利益的行為而不管非營利目的使用，仿佛精神利益反倒是次要的，「容易引起人格權商品化的誤解」（馬原編《民事審判實務》，頁205）。這是在說立法的「漏洞」。然而立法不可能直接導致人格權（實指人格，詳見下文）商品化；人格的商品化是實行商品經濟的結果，而建立商品經濟是中國二十年經濟改革的一大成就。
於是周先生（通過律師）主張，肖像權中的財產利益，例如人們普遍接受的肖像權人收取肖像使用費的權利，實際是一種財產權。言下之意，這財產利益並不附屬於精神利益；應當承認它的產權性質而允許繼承（即屬於《繼承法》第三條所舉七類財產、產權和債權之列）。肖像權唯有這樣「解構」了重新認識，才順應商品經濟的大潮。隨著市場上人格特徵的商品化利用日趨頻繁（如商家收買複製影視和體育明星的肖像、姓名等替產品做廣告），一些肖像的巨大財產價值已是不爭的事實。必須給予肖像權完整獨立的產權待遇，才能扭轉肖像使用上明顯的不公：生前用於牟利得經本人授權，猶如個人財產；一旦公民去世，肖像立刻落入公有領域，他人可以無償使用，幾近「不當得利」。為防止這樣的「不當得利」發生，周先生的律師呼籲，法律（包括民法原理）就不能「形上學地理解和教條主義地運用，而應該以辯證唯物主義的態度大膽地承認客觀事實」，即肖像權是「具有人身權和財產權雙重權利的特殊人格權」（《中國律師》，同上）。
「主義」云云，乍一聽好像哪裡撿來的口號：死者肖像權如何定義，法律怎樣保護，套得上哪門主義？但如果我們捨棄「特殊人格權」等委婉說法，和案中原告的核心訴求（「魯迅肖像權」的產權性質）對照了看，就很有深意了。首先，這口號之能夠被提出，本身已表明某某主義即使沒佔著上風，也已經相當「光榮」體面；不然肖像權要變成新產權，怎敢把問題提升到「態度」的高度！其次，那「態度」或政治/倫理立場反映的，無非是一種權利話語的掩飾策略；用人們熟悉的標語口號，把人格特徵（肖像）的商品化解說成法律「承認客觀事實」，進而「現代化」的必然結果。最後也是最要緊的，那集政治/倫理共識、「現代化」經驗於一身的新產權/肖像權，還標誌著現階段中國法制改革，尤其私有產權成長的方向和新拓的邊疆。這三層意思，換一個通俗的說法，便是「魯迅肖像權」的倫理解說、引進機制和性質範疇。道理其實並不難懂，不妨掉轉次序，略作發揮，分述如下。
一、性質範疇。細心的讀者大概已經發現，上文討論中我們的用語「死者肖像權」和「魯迅肖像權」不是互換的概念。前者多指原告啟動司法程序的訴權（不論是否改稱「利益」），為建立「直接利害關係」所需；後者才涉及他的實體主張，即請求民事救濟（如禁止製作/銷售魯迅頭像、賠償財產損失）的基礎。這區分的背後，卻是一個簡單的事實：肖像權固然人人一份，蘊藏在肖像中可供商品化的財產利益，卻不是人人都能實現的。事實上，那財產利益對於大多數人來說只是一個假設；唯有極少數人才具備條件（如才能、性格、長相、金錢、運道等），得以在生前或身後將它實現，成為可以交換流通增值的財產。換言之，普通人的人格只在理論上有商品化的價值和權利；在現實生活中，只有少數名人的人格才有商品化的價格和特權。「死者肖像權」和「魯迅肖像權」因此是完全不同的概念；後者佔據的，正是前者反覆強調的肖像權人或其親屬的精神利益所排斥的那個領域：產權。
廣義上的產權（property），包括一切具有交換價值的權利；任何權利，只要其價值能被佔用、轉讓或作為合同標的物，即是產權。但「魯迅肖像權」並非某一具體的魯迅肖像（例如一幅版畫）生出的產權（物權或版權）；而是關於天下一切魯迅肖像的藍本，那抽象地存在於「虛空」之中（因而不會隨肉體死亡而消滅）的魯迅肖像「原型」的產權，即智慧財產權的一種（見《法盲與版權》）。其發生的前提，是名人人格的商品化或「物化」。名人是社會生活中醒目的標記或角色（persona）。所謂醒目，指名人依其社會角色往往有一些獨具「聯想價值」的身份特徵，如肖像、姓名、嗓音、扮相等。將這些特徵和商品「捆綁」了展覽出售，便可能吸引並保持消費者的注意力和購買慾，為商家帶來商機。按照智慧財產權的原理，人格的商品化本是不足為奇的。作為商品或物，名人人格與先已進入產權領域的米老鼠、超人、三毛等人造的「人格」並無二致，也可以變成或依附各種智慧財產權的客體：比如人們為超人的形象、故事主張版權，發放生產許可證，為他的道具服裝註冊外觀設計（專利）。但版權和專利屬於有期限的壟斷，保護只及原創的作品、新穎的設計等，並不能徹底使人格特徵物化（擺脫人格的生命期限）而獲得永久的保護。真正讓人格完全物化而獨立的，是商標。諸如肖像、姓名等人格特徵如商標標識一樣，通過宣傳、使用，可在其身份特徵的本義之外，建立起純屬產權排斥本義的「消費符號」而爭取法律的認可和保護。這符號，在商標法上稱「第二含義」，是一些所謂「馳名商標」的主要力量所在。例如「縣以上行政區劃的地名」不得用作商標（《商標法》第八條），但「青島啤酒」之「青島」在消費者心目中早已排斥了山東地名的本義，成為一啤酒廠家和產品的專用符號。法律因此特許豁免，準予註冊，承認其「第二含義」的產權。名人人格也是馳名的符號，它的各種特徵也可以用作商標，成為商家壟斷市場壓抑競爭的利器。就其商標化的人格（醒目的消費符號位置和無期限的商品化權能）而言，也可以說，名人即人格化的商標。
由此可見，所謂「魯迅肖像權」，只是個別商標化的人格就其個別身份特徵（肖像）的「第二含義」，向法律提出的一項豁免期限而特許物化的訴求。只不過由於歷史的原因，中國民法目前對於物（res）的制度化重構，還不得不取審慎迴避的態度。那項豁免，因而也只能以「生前的肖像利益」或「特殊人格權」的形式籠統地主張。然而，正如周先生的律師指出的，法律終究要「大膽地承認」新產權的事實。或許這正是中國民法走向「現代化」的一個徵兆，因為充當大寫的「正義」的現代（西方式）法律的一個主要特點，就是在分配一個個具體的正義的同時，不斷陷於和自己的基本前提——私有產權的衝突（艾德曼《形象所有權》，頁25）。
二、引進機制。西方式法治信奉一條格言：「有權利方有救濟」（ubi jus, ibi remedium）。司法實踐卻常常反其道而行之：凡需要救濟者，法官即為之宣布權利，所謂為克服法條僵硬，循「公平良知」（ex aequo et bono）的「衡平」原則判案。
「魯迅肖像權」的訴求，也是要法院制止「明顯的不公」，為原告宣布一項新產權或特權。表面看來，這通過訴訟挑戰人格權原理，敦促民法「完善」，為新制度開先河的做法，略似英美普通法依靠判例發展法律（法官立法）的傳統。然而稍加考查就會發現，理論上的出發點恰好相反。
普通法，簡言之，就是和立法機關制定的成文法相對，依慣例和判例「自洪荒以降」逐步形成的各種原則、規矩和訴權。在普通法看來，既然法律出自慣例，而慣例不可輕易動搖，法律便可以假定是早已完善了的；法官的任務，只是去「發現」那些人們雖然不甚明了卻一向「擁有」的規則權利，將它們一一宣布、闡明原理。由此建立起看似保守的「遵循前例」之制，包括那一整套區分及擬制「例外」的推理技術。在此意義上，對當事人而言，法律便常常是回溯運作的：法官可以事後「發現」一條規則、一項權利，做成「前例」或「例外」，用它定分止爭，形成新的判例。在美國，類似「魯迅肖像權」的主張也曾引發著名的官司（馬丁·路德·金肖像案、「貓王」姓名案，等等）。案中爭議的產權，最早便是由法官從各州的普通法「梳理」出來，取名「公開權」（right of publicity，與普通法上的隱私權相對），然後漸次編進成文法的。普通法之為「活法」而跟得上時代的步伐，照英國法律史家梅因的說法，大抵藉助於三件工具：虛構、衡平、立法（《古代法》）。我們說過，英美法國家的立法，無論文字表述詳盡與否，須經過訴訟才知道確切的含義（見《它沒憲法》）。故立法跟虛構、衡平一樣，也要等待法官的「發現」。法律無遺漏，卻能夠時時「發現」不見於文本的規則權利，是普通法最基本也是最成功的虛構。
馬丁·路德·金
在中國，訴訟當然也有闡明法律，乃至變更、創製規則的效用。但就整個制度的設計而論，法律規則和公民權利是只承認實證的存在而不接受虛構的「發現」的。所以通常的理論解釋，傾向於一種「主權者命令」式的實證法律觀，以國家立法為一切法律規則和公民權利的唯一或最終的淵源。於是法制改革或法治的現代化，便免不了重複一對矛盾的立場：一方面，新的立法必須說成是優於舊法（或舊政策舊道德）的唯一切實可行的進步，否則法律的權威和效能就無從維持；另一方面，任何法規一旦頒行，改革家的任務就是找到它的漏洞缺點、提出修訂補充的建議。法律既是進步的，又是落後的；既是「科學」的，又是「形上學」的；既是公民權利的依據，又是實現權利的障礙。訴訟——任何促進法律「完善」、與「先進」標準接軌的訴訟，都必須在「完善」法律的同時，重新確認法律的不完善、亟待改革。因此，對於「有權利方有救濟」的法治原則，人們可以這樣「大膽地承認」司法實踐的例外：凡需要救濟者，即否定立法現狀而主張「完善」權利。「魯迅肖像權」官司，便是運用這權利引進機制的又一範例。
三、倫理解說。現代法律還有一個特點，就是不喜歡討論規則與制度的正當性或倫理目的。它希望人們相信，規則與制度的變遷存廢（包括新權利的誕生）是法律「生長」或「發達」的結果。著眼點自然是法治的尊嚴，同時也造就一種不嫌重複而無限循環的權利話語。比如，關於傳統人格權中財產利益的正當性，標準的解釋便是：法律若不保護某形象某名字，那形象、名字便會一錢不值；而那形象、名字之所以應當受到保護，不過是因為法律承認它的財產價值（蓋恩絲《爭奪下的文化》，頁183）。但這樣解釋「魯迅肖像權」卻行不通，因為新產權提出的問題，是財產利益之下那個商品化人格的正當性。為那人格作私有產權的解釋，實際是為法治的前提和邊界作倫理的答辯（而我們知道，法律規則「正確」與否，最終取決於規則背後的倫理共識；見《公證婚前財產》）。這個問題，涉及產權的倫理價值，本是古今賢哲一再論述的題目，這裡不可能一一探討。但倫理答辯首先遇到的難題，來自新產權的性質和中國民法的一個基本「缺陷」：
自一九八七年實施《民法通則》，物權（尤其不動產領域）的界定與重建一直是立法的「瓶頸」，《物權法》至今停留在起草階段。智慧財產權的迅速發展，卻讓民法「提前」建成了抽象物上的產權王國，顛倒了產權譜系的「正常」歷史順序：由具體而抽象，從土地、房屋到資訊、人格。順序顛倒，新產權本來可以借用的經典理論就難免「脫離實際」了；例如，洛克關於產權來自個人勞動與（上帝創造的）土地之「混合」，故為「自然權利」的說法（《政府論》）。另一方面，如上文所說，「魯迅肖像權」雖然取人格權的形式，實質上卻是人格的異化與豁免。無論怎樣分析、為之正名，它都是少數名人的特權。因而無法套用黑格爾關於產權乃人格的具體化的理念。因為新產權即使在理論上也不是那種可以人人享有、人人尊重，因而「充滿倫理意義」的「普遍的」權利（《法哲學》）。所以，我們無法將人格的商品化看作「自然」或「普遍的」權利；只能退一步，考查它的倫理功能或工具性價值。
黑格爾《法哲學原理》1821年初版本
產權理論界有一種關於財產與人格的假說：如果人人都能擁有一份財產（但不必平均），分量「足以令人負起認真使用並管理個人財產的責任」，財產私有（產權）便是可辯護的了：它可以幫助人格實現「普遍的倫理發展」（瓦爾準《私有產權》，頁5）。這假說能不能替新產權作倫理辯護呢？財產私有培育公民美德（政治/倫理責任）的理論，濫觴於亞里斯多德。他認為，私有源於人愛己的天性，而愛己須適度。惟其財產（ktesis，即佔有物）私有，方能有慷慨贈與、幫助他人之樂；取消私有，便同時丟掉了兩樣美德（areta）：對女子克制佔有她的欲望（即不貪圖別人的妻子）和不吝惜施捨自己的財物（《政治學》卷二章二）。如此，產權（「依慣例認可的私有」）乃是工具性的價值，其範圍期限，須視它所服務的各個價值而定。所以亞里斯多德還說，財產是行動的工具而非目的；本身並不能創造任何東西。它的價值，只在便利我們做事、採取行動；「而生命在於行動，不在創造」（ho de bios praxis, ou poiesis estin）。但問題是，當財產私有的倫理目的——人格成為產權的對象而商品化時，我們還能不能堅持這古典工具主義的倫理立場？
亞里斯多德《政治學》
人格始於摹仿（mimesis）。自由的摹仿為學習與競爭之母；限制摹仿，則為壟斷，為產權，為行動工具。那麼，人格能否既做行動工具又當倫理目的？
二零零零年十一月
理論上的唯物主義立場
政治上的人民立場
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