區分「錄音」保護與「視聽作品」保護在美國版權法中的意義
美國版權法中將電影或其他視聽作品作為僱傭作品來看待。根據《美國版權法》（1976年）第101條[7]的規定，僱傭作品包括了兩類，第一類是僱員在其職責範圍內創作的作品；第二類是特別定製或者接受委託而創作的九種作品，其中涵蓋了「作為電影或其他視聽作品的一部分」。但構成第二類僱傭作品還需要滿足一個條件，即雙方應當以書面的方式達成協議，約定有關的作品被視為僱傭作品。又根據《美國版權法》第201條[8]的規定，僱主或者其他委託創作的人視為作者，享有版權中的一切權利，但各方以書面方式作出明確相反約定的除外。在影視業中，製片人是僱主，因此除非合同另有約定，電影原聲帶音樂的版權歸製片人享有。但是，如果電影中想要使用在先獨立存在的錄音作品，這時錄音作品不屬於僱傭作品，就需要獲得錄音作品版權人的許可。在美國版權法中，錄音作品的版權人享有複製、演繹和發行的權利，以及數字音頻傳輸權（digital audio transmission），但是錄音在非數字環境下不享有表演權。[9]而其他的作品，比如音樂作品、戲劇作品、電影作品等，享有完整的表演權。[10]因此，將「視聽作品中的伴音」作為「視聽作品」就會使得伴音的版權人也享有充分的表演權。如果酒吧、賓館和飯店等場所公開播放電影作品中的音樂，這時需要獲得伴音版權人（電影製片人）的許可。製作錄音製品的強制許可（compulsory license for making and distributing phonorecords）不適用於視聽作品中的伴音。《美國版權法》（1976年）第115條[11]關於「強制許可」的規定中有兩個要求：1.從許可人角度，經非戲劇音樂作品的版權人許可製作的「錄音製品」已經向公眾發行；2.從強制許可的被許可人角度，其是想要在「錄音製品」中使用音樂作品。首先，如果音樂作品僅僅被固定在視聽作品的音軌中，那麼就不能認為音樂作品已經被授權錄製在「錄音製品」中，他人也就不能獲得製作錄音製品的強制許可。1909年版權法中的「機械許可」要求音樂版權人已經許可他人在「工具」（instruments）上複製音樂作品。[12]音軌是電影的一部分，「電影」本身構成版權法上的「作品」，它不同於「唱片」（phonographrecord），不是機械許可中的「工具」。[13]其次，如果他人想要在「視聽作品」中使用已經被固定在錄音製品中的音樂作品，需要獲得音樂版權人的「同步許可」（synchronization license）而不是強制許可[14]。同樣是因為視聽作品中的音軌被視為視聽作品的一個組成部分，將音樂作品錄製在音軌上不是以「錄音製品」的方式進行的複製。在Leadsinger, Inc.v. BMG Music Publishing[15]一案中，美國第九巡迴法庭上訴法院認為卡拉OK設備能夠將歌詞連續投射到電視屏幕上形成「一系列相關圖像」，使得歌詞圖像能夠伴隨音樂同步出現，構成「視聽作品」。「視聽作品」不是版權法第115條強制許可中的「錄音製品」，因此卡拉OK公司無權主張強制許可。美國司法判例中有關「錄音」保護與「視聽作品」保護的爭論
《美國版權局實務綱要》（Compendium of U.S. Copyright Office Practices）也禁止「視聽作品中的伴音」作為「錄音作品」進行版權註冊。根據該綱要的492條[16]進一步明確：
視聽作品中伴隨的聲音不是法律所規定的錄音，不論該聲音是與視聽作品（比如電影中的伴音）結合在一起，還是被固定在一個單獨的磁帶、磁碟或其他物質載體上。如果申請人所聲稱的「錄音」是視聽作品中伴隨的聲音，並且該視聽作品正在註冊的過程中，那麼版權局將要求申請人在合適的視聽作品類別中提出新的申請。如果錄音中包含已經作為電影而出版的聲音，那麼只能將電影中未包含的聲音作為「錄音」進行申請。
因為美國版權法將「視聽作品中的伴音」視為「電影」的一部分，所以，對電影中的伴音或者視聽作品中的聲音部分進行純聽覺上的播放（aural performance）侵犯了「電影或其他視聽作品」的表演權。
但是，美國眾議院報告中提出了一個例外情形：如果某些聲音已經被單獨地（separately）轉錄在錄音製品上，則播放錄音製品不會對「電影或其它視聽作品」構成侵權。[17]這樣的解釋，使得法律適用變得複雜起來。
3.1 事先製作的影視音樂母帶，不能作為錄音保護
1972年版權法修正案才開始對錄音進行版權保護，但1972年2月15日以前製作的錄音由州法保護，不會被聯邦版權法所取代。
Urbont v.Sony Music Entm't[18]案中，1966年，原告傑克·爾邦特為《漫威超級英雄》系列電視節目中的各種角色創作了主題曲，其中就包括本案中討論的《鋼鐵俠》主題曲。原告創作了《鋼鐵俠》的主題曲，並向製片人提交了音樂作品，後來，原告從漫威漫畫公司處獲得了3000美元，他用這筆錢僱傭了音樂家、租了一個錄音棚，並監督錄音過程以製作母帶（master tape）。這段鋼鐵俠主題曲的錄音在電視節目介紹鋼鐵俠的部分中播放，但從未與視覺畫面相分開而單獨作為錄音發行。2000年，被告Dennis Coles等公司製作並發行了一張名為「Supreme Clientele」的專輯，該專輯收錄了《鋼鐵俠》主題曲，但使用這些歌曲時沒有獲得原告的許可。
2011年，原告向法院提起訴訟，其中一個訴因是根據紐約州的法律，原告認為自己在1972年以前錄製的《鋼鐵俠》主題曲母帶屬於「錄音作品」從而獲得州法保護，但被告認為該錄音應當作為「視聽作品」受到聯邦版權法的保護。
原審法院和上訴法院都否定了原告的觀點。
美國紐約南區聯邦地區法院認為[19]，根據眾議院的報告，除非侵權人複製的是錄音製品中的聲音（可被視為獨立的「錄音」），而不是最初電影中的伴音，那麼侵犯的是「視聽作品」版權人的權利。《鋼鐵俠》主題曲的錄音必須被視為「視聽作品」，而不是「錄音作品」，因為它純粹是作為電視節目中的伴奏而創作的，並且不能獨立存在。雖然原告也承認被告只能從電視節目中複製這段錄音，但是他認為自己製作的母帶構成了一個單獨的「錄音作品」。然而，法院認為所有的伴音，包括明確被排除在「錄音」定義之外的電影中的伴音，都必然會有母帶。如果因為這些母帶的存在就足以將伴音轉換為版權法上的「錄音」，那麼法律將伴音排除在「錄音」的定義之外就沒有任何意義。
美國聯邦第二巡迴上訴法院[20]也支持了原審法院的觀點。法院認為，原告的主張中隱含著這樣一種觀點，即由於版權在創作時就存在，主題曲與視聽作品結合之前就被錄製並固定在母帶中，所以原告對主題曲的錄音單獨享有版權。但是，法院反駁了原告的觀點。
首先，當這首歌被錄製並體現在母帶中時，原告就打算將它作為視聽作品的一部分，因為錄音是在漫威漫畫公司接受音樂並同意將其作為視聽作品的一部分之後才錄製而成的。
其次，雖然這首主題曲確實是在其與視覺部分結合之前被錄製的，但幾乎所有伴音的製作都經過此過程。如果同意原告的理由，除了那些與視覺部分同步錄製的少數錄音，視聽作品中的其它聲音都不會被1972年版權法修正案優先適用。
這一解釋不符合國會制定「全國統一的版權法」來廣泛優先適用州法的目的。
3.2 根據製作錄音的目的，判斷是否屬於視聽作品的伴音
在Traicoff v. Digital Media[21]案中，該案的原告與Digital Media公司的開發人員合作，以幫助他們生產軟體程序中的語音部分。軟體程序中包含視覺和聲音兩個組成部分，因此軟體在電腦上運行能夠產生視聽作品。原告擁有一個錄音棚，他以非僱員的身份從公司收到一份講稿後，聘請他人在錄音室內閱讀講稿，並完成了數字錄音，最後將錄音交給公司以用作軟體程序中的語音部分。Digital Media公司授權Staffing Tools公司銷售其軟體程序，Staffing Tools公司銷售帶有原告錄音的軟體。
原告主張錄音是他在授權Digital Media公司將錄音併入視聽作品之前獨立創作的（independently created），起訴Staffing Tools侵犯了其對錄音享有的版權法上的「錄音版權」。
美國印第安納州南部地區地方法院支持了原告的一個觀點：即Digital Media公司不能使獨立的和在先存在的（independent and preexisting）錄音版權無效，比如軟體中併入的歌曲「Beach Boys」錄音，已經獲得了現存有效的版權（an existing copyright），並且完全獨立於（completely independent）視聽作品。
但是，根據MaryLaFrance教授的觀點：如果音樂錄音是單獨製作的，然後被併入到視聽作品中，則視聽作品是演繹作品，有關「錄音」的規定仍適用於音樂錄音，但是，如果將錄製的音樂儲存在CD中，音樂和畫面能夠同時被欣賞，這時錄製的音樂將不屬於法案規定的「錄音」，因為這時音樂錄音是視聽作品的一部分，錄音的定義中不包括視聽作品中伴隨的聲音。
法院在參考了這樣的觀點後認為：本案中原告製作錄音的目的僅僅是將錄音併入視聽作品以成為視聽作品的一部分。Digital Media公司首先創作了需要轉換成錄音的講稿，並將這些講稿交給原告完成轉換。原告又將製作完成的錄音交給了公司。因此，製作錄音的唯一目的是使錄音成為視聽作品中伴隨的聲音。所以，該法院並沒有支持原告的訴訟請求。
3.3 將「錄音」併入到「視聽作品」中，不能使錄音版權無效
Vlad Kushnir教授認為[22]，大多數電影既包含為特定電影而創作的原創音樂（composed specifically for a particular film），也包含在先存在的音樂。儘管電影製片廠必須獲得許可才能將在先存在的音樂併入電影，但是使用專門為電影創作的音樂，不需要獲得許可，因為法案將此類音樂排除在錄音的定義之外。
AlticorInc. v. UMG Recordings, Inc[23]案中，原告是13家錄音公司，對一些錄音享有版權。被告Amway公司等向全球各地發布數百個網際網路視頻連結，非經授權在視頻中使用了原告享有版權的錄音。原告認為被告侵犯了其對錄音享有的公開表演權（right of public performance）。被告認為，版權法第106條中規定的「公開表演權」不適用於「錄音」，雖然版權法賦予錄音以數字音頻傳輸方式的表演權，但是第114(j)(5)條將「視聽作品」排除在「數字音頻傳輸」的範圍，因此在網絡上傳輸視頻不侵犯原告對錄音享有的數字音頻傳輸權。
美國佛羅裡達中區聯邦地區法院反駁了被告的觀點，法院認為根據版權法第103(a)條，使用演繹作品不影響對原作品版權的保護。原作品（錄音）的版權「完全獨立於」包含原作品的視聽作品，比如Traicoff v. Digital Media案就注意到將「錄音」併入到「視聽作品」中不能使得獨立和在先存在的錄音版權無效。法院認為原告的錄音是Traicoff案中所指的「在先獨立存在的錄音作品」。
因此，當已有錄音獨立於視聽作品發行，並且製作該錄音的最初目的並不是為了使其成為視聽作品中伴隨的聲音時，該錄音能成為美國版權法上的「錄音作品」，而不是「視聽作品」。這時，「錄音」為「原作品」，而包含了錄音的「視聽作品」為「演繹作品」。
但是，專為電影製作的電影原聲帶，即使在電影上映後原聲帶獨立發行，還是只能作為「電影作品」受到版權保護。
美國版權法原則上將視聽作品中的伴音按視聽作品進行保護，但是，視聽作品創作中，客觀上又存在先有事先製作好的錄音製品，再合成為視聽作品的組成部分的情形，因此，難免產生這樣的錄音製品究竟按錄音保護，還是按視聽作品保護的爭論。這樣的爭論在美國法中並非沒有意義，首先是權利主體的不同（是電影製片者享有權利，還是音樂製作者人享有權利），其次是權利內容的差異（是否享有全面的表演權），還有是否會導致製作錄音製品強制許可（法定許可）的法律後果不同。
我國《著作權法》對於電影錄音的法律定性並不明確，我國著作權法對錄音製品和電影作品的保護規則也存在上述同樣的差異，美國版權法中存在的這個問題，在我國《著作權法》的適用中同樣存在。期待《著作權法》第三次修改能確立清晰的法律規則，解決這個問題。
[1] Brylawski, E. (1971). Copyright ability of motion picture soundtracks. Bulletin of the Copyright Society of the U.S.A., 18(5), 357-370.
[2] 同注1.
[3] H.R. REP. NO. 94-1476, at 56 (1976).
[4] Brylawski, E. (1993). Motion picture soundtrack music: gap or gaffin copyright protection. Journal of the Copyright Society of the U.S.A.,40(3), 333-348.
[5] 17 U.S.C. § 101.
[6]《美國版權法》第101條規定「電影作品」屬於「視聽作品」。
[7] 同注1.
[8] 17 U.S.C. § 201.
[9] 17 U.S.C. § 106.
[10] 同注8.
[11] 17 U.S.C. §115.
[12] 17 U.S.C. §1(e) (1909 Act).
[13] 1 Nimmer on Copyright § 2.09.
[14] 2 Nimmer on Copyright § 8.04.
[15] Leadsinger, Inc. v. BMG Music Publ'g, 512 F.3d 522, 2008 U.S. App.
[16] Compendium II of Copyright Office Practices § 492.
[17] 同注3.
[18] Urbont v. Sony Music Entm't, 831 F.3d 80, 2016 U.S. App.
[19] Urbont v. Sony Music Entm't, 100 F. Supp. 3d 342, 2015 U.S. Dist.
[20] 同注18.
[21] Traicoff v. Digital Media, Inc., 439 F. Supp. 2d 872, 2006 U.S.Dist.
[22] Vlad Kushnir(2005). Legal and Practical Aspects of Music Licensing for Motion Pictures. Vand. J. Ent. & Tech. L, 8, 71-72.
[23] Alticor Inc. v. UMG Recordings, Inc., 2015 U.S. Dist.
作者註：美國學者在「The Great Motion Picture Soundtrack Robbery」一文中提到，「國會最初認可音軌作為電影保護的觀點是在1954年，但1971年通過《錄音法案》時才在報告中充分說明。」
參見：Sutak, K. (1975). The great motion picture soundtrack robbery. Bulletin of the Copyright Society of the U.S.A., 22(5), 315-[xxviii].