來源：中國經營報
「喬丹」&「小丸屋」：商標案的背後
本報記者/麗麗
編者按/ 就在中國企業喬丹體育在社交媒體上公開發文聲稱「自己並沒有輸給美國喬丹，仍然保留74個註冊商標，該判決不會影響公司現有商標的正常使用」之際，卻招致了4萬網友的互動式批評。
可以看出，在這些互動式批評的背後，人們認同的已經不僅僅是法律技術層面的認定，而是更廣泛地從法理情的角度進行了更深入的思考，甚至提升到國家形象和國家信用的層面。
顯然，在疫情蔓延和全球化呼聲熱烈的當下，中國企業的作為越來越多地與國家形象聯繫在一起。中國在全球產業鏈重建過程中正面臨著創新問題，商業協同，以及全球領導力的機會窗口。如何建立共同的商業價值觀正在考驗著中國企業在挑戰與機會中的窗口選擇。近日，與喬丹體育背景相似，還有一家日本本土家族品牌企業「小丸屋」商標被搶註一案，也非常值得人們深思。
1．註冊
日本小丸屋商標在華被註冊
「我不想去鬥爭了，我更願意相信人性本善。」小丸屋第十代社長住井啟子（以下簡稱「住井」）對《中國經營報》記者說。
擁有1200年的古都京都，不僅是中國遊客喜愛的旅行地，更是很多中國企業家參訪團的重要目標。因為這裡雲集了日本國內那些幾百年歷史的企業和家族品牌，這些品牌以「工匠精神」而聞名於世。
株式會社小丸屋，又稱為小丸屋住井，創業於寬永元年的1624年，是一個專注於製作團扇和各種摺扇的擁有著悠久歷史的老鋪企業。由於當時的住井家是皇朝中的權貴家族，在團扇文化從中國傳入日本之後，當時的日本天皇則頒諭令命住井家：「用伏見深草的真竹，製成精美團扇以供宮中使用」。
於是，得到天皇諭令的住井家就潛心研究了從中國傳入的團扇，並率領京都深草地區的人們開始砍伐當地盛產的真竹為主要材料，附加上優質的和紙，製成了精美的團扇。這也就是後來得到了天皇和貴族們喜愛的「深草團扇」。也就是從那個時候起，住井家成為了日本天皇的御用團扇指定製造者。
1624年，正是日本江戶時代（1603年~1868年）寬永元年，住井家族創設了商號「小丸屋」，正式開始將各種團扇的製作作為住井家族的一項最重要事業來發展。
400多年過去了，日本社會經歷了無數的風雲變幻，「小丸屋」也經歷過了無數的風風雨雨，但卻實現了永續經營而屹立不倒。如今的「小丸屋」，僅有9名員工，其中有經驗豐富、技術高超的工匠，也有新加入公司不久正在學徒的新手，而其年平均營業額卻高達1億5千萬日元。小丸屋在海外沒有店鋪，即使在本國也只是在京都的本店，沒有在百貨公司裡設立專門攤位。
事實上，小丸屋主要做的是B2B的業務，B2C的主要是團扇，按照住井女士的介紹，公司業務分為三部分：一是舞臺道具，佔業務收入的五成；二是舞扇，佔業務收入的二成；三是團扇，佔到公司業務收入的2成。
住井告訴記者：「小丸屋目前沒海外購的渠道，只有國外，包括中國企業的一些訪學團可能會購買了帶回自己國內。當然，在對訪學團進行介紹時，她講過要把小丸屋做成一個世界級的品牌，就是不再只是局限在日本國內，而且做了一些準備和努力。」
2017年11月25日，北京某考察團的企業學員在進行了為期6天的遊學之旅，回國之後就申請了「小丸屋」商標註冊。儘管日本小丸屋授權國內的智慧財產權機構提出了商標異議，但是這一商標仍然在2020年3月22日得以通過。
在住井知道商標被搶註之後，她告訴記者她有三個反應，「一開始我感到特別震驚，開始反省不應該逢人便講打造世界品牌的想法。然後覺得自己的努力沒有白費，小丸屋還是有名的，因為它的價值被人發現而被搶註了。再然後我卻不知道該怎麼辦，也去聯繫了當時負責來日訪學的日本的諮詢公司，然後聯繫到國內的組織方，但當組織方聯繫搶註者時，對方了解事情原委後就再也沒有回覆了。」
不得已，小丸屋找到了在中國的一家代理機構——中國商標專利事務所有限公司，並最終在3個月的最後一天提出了異議。
「但是，最終小丸屋的商標被授予了南京的那個企業，但其實在發現小丸屋被搶註之後，我就幫小丸屋在國內做了兩手準備：一個是提出異議，爭取拿回小丸屋商標；第二個就是把其他周邊的重要商標都拿到手。最終小丸屋商標沒拿回來，但周邊的商標都拿到了，所以接下來小丸屋住井在中國進行經營業務的話，可以用其他商標。」住井的一位朋友，日本立命館大學經營學部助理教授、日本稻盛經營哲學研究中心研究員竇少傑博士說。
不過，小丸屋商標被搶註，這對小丸屋日後的品牌經營的確存在一定風險。可是對於接下來還可以進行的法律程序，比如申請中國商標「小丸屋」的無效宣告，住井卻告訴記者，「小丸屋商標在中國的註冊期間，我們授權中國的代理機構提出過異議，但被裁定異議理由不成立了，對此我們感到非常遺憾。我們也曾經諮詢是否可以申請無效，但後來我還是決定放棄了。如果對方是這樣的人，我不想與其對簿公堂，不願與這樣的人為對手。」
記者曾通過多方途徑聯繫南京這家企業的相關工作人員及其負責人，對方工作人員告訴記者，「已將小丸屋採訪一事告知賈總本人，他會與記者聯繫。」但截至記者發稿前，未收到反饋或回復。
2．爭議
全球化背景下的商標爭議新跡象
2020年1月20日，在國家知識產權局針對「小丸屋」的異議裁定（（2020）商標異字第0000009764號）中，裁定小丸屋商標準予南京某公司註冊，同時期駁回了株式會社小丸屋自己的「小丸屋」商標註冊申請。
國家知識產權局準予該南京公司 「小丸屋」註冊的理由主要是，異議人提供的證據材料不足以證明其商號在相關行業已為中國市場上相關公眾所熟知，亦不足以證明其在先使用並使之具有一定影響。
「小丸屋」一案中，兩個關鍵點是：該商標是否在中國市場上為相關公眾所熟知以及是否在中國有在先使用。這也恰恰是全球化（包括全球購）背景下很多企業沒有注意到的問題，而這些問題的存在，很可能會成為未來商標爭議的焦點。
對此，中國商標專利事務所有限公司副董事長、倍增智慧財產權集團聯合創始人張海燕告訴記者：「值得注意的是，無論是為相關公眾所熟知，還是在先使用，這裡面都有一個地域因素。這是因為在智慧財產權體系裡，版權、商標、專利的保護方式有很大的不同。對版權來說，在絕大多數國家，根據《泊爾尼公約》，一產生就可以獲得自動保護。但商標和專利卻需要通過一定的審查機制才能獲得，這也讓上述權利具有一個非常強的區域性質。」
舉例來說，從我國來看，商標申請還劃分為國家和地區（港澳臺），中國內地企業的商標如果在香港和澳門沒有註冊的話也不會在當地受到保護，這還是在一個中國的環境之下。所以商標有非常強的地域性，短期內不可能改變，因為這涉及到主權問題。正因如此，任何一國對海外的商標是否給予保護，都是非常慎重的。
具體到「為相關公眾所知曉」的問題，張海燕告訴記者：「通常來說，應為相關公眾所知曉包括三種情況：一是大家都知曉，比如索尼、蘋果等等普通用戶都會了解；二是行業知曉，比如全球有幾大水泥品牌，其中幾個在美國，水泥行業或建築行業的人會比較清楚；三是應該知曉，比如通過全球購方式購買了某一產品，或者通過考察團的形式曾經到某家企業考察參訪。」
對於如何界定「應該知曉」，張海燕表示：「調查和走訪是國際上通用的非常重要的手段之一。但是在一個相對缺少誠信的社會，很多調研報告水分很大，所以很多調查報告或評估報告的可信度不高，所以在行政或司法環節通常不被採納或採用。因此，在界定應該知曉時，更多地採用極端的方式，即雙方有合作協議，有確定性的合作關係。」
而這恰恰是小丸屋的尷尬所在。參訪者並沒有與小丸屋的合作協議，這在界定「應該知曉」上留下了爭議的空間。
關於「在先使用」，中國商標專利事務所有限公司（北京國愛律師事務所）李偉律師告訴記者，「正因為商標通常具有地域保護的色彩，也就是說要保護本國註冊的商標和本國在先使用的商標。所以在全球購的背景之下，比如美國已經獲得商標註冊的商品在進入中國的時候，如果相同或類似產品上商標在他人手裡，那麼這個通過全球購進入中國市場銷售的商品就可能侵犯了他人的註冊商標，該商品在中國的銷售就會存在爭議，在中國市場的銷售、使用和流通就會有風險，這與平行進口有些類似。」
在張海燕看來，也正是因為這種地域性的特點，讓全球購背景下的商標邊界問題正在成為一個時代的重要課題，這會體現在四個層面。
「一是與各國對管轄權的認識有關，即商品進入一國市場時如果其商標沒有獲得註冊，一旦涉及管轄權時就會產生爭議。」
「二是與之前的網際網路商標的使用類似，長期以來，商品通過經銷商和超市銷售，本身是有物理邊界的，但是網際網路的訪問和使用突破了這些邊界，這也會成為爭議的源頭。」
「三是在工業產權的界定上各國通用的原則是有差異的，比如歐美國家更多地採納使用在先的原則，另外很多國家則是註冊在先，未來的一個解決途徑是看能否在多個國家之間達成某種一致的國際協議，但目前來看是非常困難的。」
「第四個也是非常重要的一個趨勢就是圍繞全球購的背景一定會產生大量的法律糾紛，同時給現行司法帶來一定的挑戰和難度。舉例來說，司法如果一刀切，認為沒有在中國註冊商標的海外商品通過全球購進入中國市場不構成商標侵權的話，那麼就不排除一些有企圖的公司到海外去註冊一個與國內知名企業同樣的商標，然後再通過全球購的渠道賣回國內。但如果認為一定構成侵權的話，又會與全球購的大趨勢形成逆反，這又會涉及到司法如何為服務經濟社會的問題，未來這將是一個非常複雜的問題。」
按照這一邏輯，對於日本小丸屋來說，在中國公司已經搶註這一商標的背景之下，如果日本小丸屋的商品通過全球購的渠道進入中國市場，而中國的商標持有人如果主張權利的話，那麼日本小丸屋潛在著一定的風險。
3． 差異
國家發展差異背後影響的企業行為習慣
張海燕告訴記者：「體現在商標申請上，中國企業與發達國家的企業有著很大的差別，按照尼斯協定產生的《商標分類表》，商品或服務可以分為45個大類，發達國家的企業通常是用什麼就註冊什麼類別（比如某個大類裡的一個小類），但中國企業的思路是用儘可能少的錢註冊儘可能多的範圍，比如我國法律規定每一大類裡超過10個小類之後每增加一類會增加申請費用，而在10個小類之內申請費用是一樣的，考慮到『不加錢』，中國企業通常都會申請到10個小類的類別。」同樣的，商標審查中的一個重要標準「在先使用」中，會要求在先使用的企業擁有一定的知名度。在中國，企業知名度指的是在國內建立起來的影響力，這種影響力的評價指標通常是銷售額廣告宣傳等。
然而，對於小丸屋來說，這是一家傳承400多年的崇尚工匠精神的作坊式企業，正如住井女士告訴本報記者的，小丸屋沒有營銷部門，沒有營銷人員，銷售全憑的是企業的百年品牌。這樣的經營模式顯然很難滿足上述的影響力評價指標。
對此，張海燕表示：「影響力的標準背後體現的是一國經濟發展的程度。中國是一個新興的經濟體，少有百年企業，所以對企業影響力的評價維度更多地會採用規模、廣告、納稅額、產品覆蓋區域等，包括司法實踐對馳名商標的界定大多數時候也以有多少廣告額，有多少收入來界定。這就像我們現在社會某些人或媒體對成功人士的界定標準就是，他有多少錢？」
但在海外，因為很多企業的發展已經有了一兩百年甚至更長歷史，所以他們對企業影響力的評價就不再局限在某些單一指標上，而是有了更多重的維度。就像小丸屋，雖然這家企業至今為止，只有9個員工，而且全部都是工匠，企業的銷售也剛剛過億日元，但在日本政府方面看來，小丸屋卻擁有著日本文化對外傳播的重要能力，是一個非常重要的文化品牌。
顯然，這種思維的差異也會影響到企業在走向全球化過程中的一些做法。住井就告訴記者：「我真的從這次商標案件中學到了很多。小丸屋在日本雖然有400多年的歷史，但也正是由於大家都知道，所以在日本取得商標是在2000年的時候，在此之前的幾百年間，小丸屋都沒有註冊，因為日本幾乎沒有侵犯商標的行為。」
「之所以在2000年註冊這一商標，是因為一個客戶提出商標註冊是為了保護你的客人的利益，我這才認識到這個時代需要商標了。而這次事件更加刺激我認識到商標的重要性，雖然這次保護這個商標暫時性的失敗了，但我深刻地認識到在全球化的今天，在更加複雜的商業現象面前，要保護400多年的產業，商標在這個時代就是非常重要的內容。」
這也提示國內在制定相關政策時，如果要讓中國的企業有長期投資的信心，那麼在影響力評價的指標上不應該再過多地單純鼓勵追求規模、廣告等短期利益的行為。好望角投資負責人黃崢嶸就曾表示：「由完善的金融體系和法治體系所打造的商業環境對企業的長期發展至關重要，否則稍有風吹草動，企業家的創業初心就很難穩定，便指望通過美化報表或造假來矇混過關。」
觀察
喬丹案與小丸屋案異同點
無論是喬丹商標案，還是小丸屋商標在國內被搶註，智慧財產權圈的專業人士都為喬丹本人和日本小丸屋企業捏著一把汗。
正如智慧財產權專業律師，段和段律師事務所合伙人劉春泉告訴記者的，「這種案件比較多，涉及到歷史傳承與現代智慧財產權制度銜接，私權利保護要自己積極作為，作為權利人要自己主動註冊，不然主管當局難以保護。尤其是不同國家，對方說的審查者也難以核實。從智慧財產權角度，一般保護在先權利，所以關鍵是不僅僅要陳述歷史，還要拿出證據證明在先使用與知名度。」
這類案件之所以被高度關注，並不僅是法律問題，而是直接關係著企業的未來經營，關係到商業倫理的構建，甚至是一國的國家信用。
張海燕認為對於喬丹體育的商標侵權案件，有三個維度值得企業警醒。
「一是對企業來說，經年累月的訴訟對企業來說是一個不可忽視的沉沒成本，如果企業不能斷舍離，捨不得，放不下，那麼從長期來看，對企業的美譽度來說是一個巨大的傷害。如果說企業在發展早期，正值中國經濟暴發的階段，企業規模的高速成長讓企業難以顧及精神內核，但是伴隨經濟轉型以及消費者個性化需求的提升，品牌背後精神元素會越來越被重視，而爭議旋渦中的商標對於喬丹體育來說就是一個爭議點。」
「二是企業應該有大智慧，伴隨品牌在訴訟過程中企業知名度的提升，完全可以再培養一個全新的品牌。就像王老吉和加多寶一樣，在兩者的訴訟中，成立沒有多少年的加多寶完成了品牌價值的轉移。」
「三是商標之爭會不斷消耗企業前進的資源。比如今天喬丹體育雖然在法律技術層面上尚有一定迴旋餘地，但對方仍然會通過各種途徑、想盡各種辦法來不斷打壓它，同時伴隨美譽度的爭議，會對喬丹體育走向全球帶來影響。」
所以，企業在創業之初為什麼要合規，為什麼要遵守商業倫理，原因也就在此。說明了法律不過是解決衝突，實現制衡的工具，但是真正決定一個品牌能否成功的關鍵還是用戶，人心可載舟，亦可覆舟，這是創業者不容忽視的智慧。
而小丸屋案與喬丹案最大的差異也就在此，住井放棄鬥爭，卻向更多的中國企業家參訪團講述這一搶註事件。正如一位分析人士所指出的，「日本企業與美國企業處理有所不同，美國企業會仰仗法律和訴訟，但擁有幾百年歷史的日本企業往往有著自己的信仰，他們可能更崇尚和解和無為。」
「當前，中國企業家在精神上要注重心靈的滿足和健康。在與中國企業家打交道的時候，我能感受他們雖然很有錢，但內心充滿了焦慮，這是很嚴重的問題。從企業層面來看，企業要在世界上獲得更大發展，就需要在很多方面互相尊重，提高信用，這就包括了商標和智慧財產權的保護。」住井表示。
本版文章均由本報記者 屈麗麗 採寫