快播案本身的法治意義，決定我們不能從各自的生活經歷、身份立場來衡量其中是非，更不能像圍觀娛樂新聞一樣，僅僅關注其中的「精彩語錄」，最後以各種「段子」收場。
在遙遠的DVD年代，大街小巷會有小販提著一溜硬碟跟你招手：「兄弟看片不？很好看的那種」。感謝科技的發展，現在的網民們不需要走街串巷，只需要滑鼠輕輕一點，人在家中坐，片從網上來，秀才不出門，閱盡天下片。
為了滿足廣大階層看片的基本需求，各路人馬一齊出動，從最早的網絡螞蟻、網絡快車，到後來的電驢、迅雷，終於一匹名為「快播」的黑馬殺出重圍，也引發了1月7日和8日的庭審。在庭審過程中，BOSS王欣抗辯稱：「技術本身是不可恥的，現在像快播這樣純粹做技術的公司已經不多了」。簡單來說，深圳市快播科技有限公司是一家開發QVOD播放器及QVOD流媒體伺服器的公司。然後這個看片神器就被廣大網友用於看電視劇、電影，下載音樂、下載蒼老師主演的「小電影」。
很不幸，在中國，傳播「小電影」是違法的！檢察機關指控，快播基於流媒體播放技術，通過向國際網際網路發布免費的QVOD媒體伺服器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟體的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。期間，快播公司及其直接負責的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際網際網路上傳播。就這樣，2016年1月5日，快播公司的老總和管理層在北京市海澱區法院就被以傳播淫穢物品牟利罪起訴了。
一般情況下，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第二條規定：犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站伺服器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。
對於計算機網絡犯罪，管轄的範圍是非常寬泛的，屬於以上所說的任何一個地點的法院，都有管轄權。而刑事訴訟法第二十五條規定，幾個同級法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。
從庭審筆錄來看，2013年11月18日，北京市海澱區文化委員會從位於海澱區的北京某技術有限公司查獲快播公司託管的伺服器四臺。後北京市公安局從上述伺服器中的三臺伺服器裡提取了29841個視頻文件進行鑑定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。之後海澱區檢察院提起了公訴，海澱區法院應當是最初受理的法院。
快播的技術特點在於視頻資源可通過「種子文件」在用戶間自發分享，這使得快播不是淫穢信息的內容提供者，也不是淫穢信息發布平臺，但作為播放器客觀上為淫穢信息分享提供了便利（從點對點的分享變成不特定人之間的傳播）。
根據檢察機關指控的事實，被告人在明知其媒體伺服器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在網際網路上傳播，構成傳播淫穢物品牟利罪。本次訴訟爭議的焦點在於網絡服務提供者是否存在「間接故意」，明知且對產品傳播淫穢信息採取放任的態度，即沒有盡到監管義務。
對於沒有國家標準的新技術行業，如何認定一個企業盡到了自己的監管義務呢？刑法學者韓友誼認為，法官應該從快播公司對自己的軟體帶來的風險進行的防控工作中是否盡力的角度判斷有沒有放任的意思。即如果存在明顯不符合其能力的監管不力，推斷其具有放任的態度。
為網友津津樂道的一段對話是：辯護人問「既然你們無法有效監管不良信息，為何不人工逐一觀看？」王欣回答「如果這樣的話，公司就開不下去了」。在這裡王欣充當了「豬隊友」的角色。這會讓法官認為人工審核在技術上是可行的，但快播公司為了節約成本而不做，等於承認了在主觀上是放任的態度。
此次事件一出，網友頻頻喊冤，「今夜我們都是快播人」、「我們欠快播一個會員」，還有網友提出了看似合理的類比「製造菜刀的人不應該為那把菜刀殺了人承擔責任」。
但在韓友誼看來，菜刀和快播軟體是不同的。製造菜刀的人在將菜刀出手後，不可能再支配之後的菜刀如何被使用。但是，快播軟體則不是一個下載安裝後就完全脫離快播公司控制的物件，快播公司仍然可以支配客戶端上該軟體在網絡上的使用。
退一步說，即使是賣菜刀的，在得知買刀者有明確的犯罪意圖時，仍然為其提供刀具的，也要承擔幫助犯的責任。何況快播公司是在客戶上傳下載淫穢視頻的行為過程中為其提供了打開視頻的技術服務和伺服器緩存服務。
公訴人問王欣，明知有監管漏洞，為何不轉型、不停用QSI軟體？王欣回答「技術本身並不可恥」，煽動了無數網民尤其是程式設計師的情懷。
但，其實並不是所有的技術都是價值中立的，有些技術從它的內容本身就應該被法律所禁止，如「洗腦術」、研究如何製造使人類滅絕的終極病毒的技術等等，並不是「搞技術就一定不可恥」。其次，並不存在「天然中立」的技術，開發者和利用者的目的是決定技術行為「好」或「壞」的標準。之所以人們會贊同「技術中立」的話語，實際上是贊同人們應該相信使用技術的一般人不會去故意犯罪。
在我們的生活中，每天有無數的日常性事件發生，其中一些行為，直接或間接地為犯罪行為的實行提供了幫助。但是，這些日常行為的存在和實施，是被這個社會生活接納、允許甚至必不可少的一部分，這就出現了矛盾和衝突。法律是否應當懲罰這些外表看起來是中立無害的、但客觀上又有幫助作用的行為呢?
北京大學法學院副教授車浩認為，這就是刑法上的「中立的幫助行為」之爭：在何種程度上，一個日常中立的行為，能夠被評價為是可罰的犯罪行為?絕大多數學者主張，應該對中立行為的處罰進行限制。而刑法修正案（九）對此的回應是：將中立的幫助行為評價為正犯行為。第二百八十七條之二規定：「明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金」。
美國有幾個版權人提起的侵權之訴，在案件性質上與快播案有本質區別，但在行為人過錯的認定標準上，卻有著一定的共通之處。這些判例認為，當服務或軟體的提供者對用戶使用該服務或軟體的行為具有一定控制力，且通過權利通知等方式，知道用戶在利用其服務或軟體實施違法行為後，有必要採取合理措施予以制止，否則構成對侵權行為的幫助。當有證據表明服務或軟體的提供者意圖並鼓勵用戶將其服務或軟體用於侵權用途時，提供該服務或軟體的行為本身，就足以構成侵權行為。
昨天晚上，人民日報和新華社，先後就快播案發表評論。人民日報客戶端稱：「快播案庭審辯護詞再精彩，也不配贏得掌聲」，新華社的新媒體專電說：「無論快播是否有罪，都要對『狡辯的權利』報以掌聲」。
兩家官媒觀點相爭的評論，讓公眾感到新鮮和興奮。「人民日報與新華社撕逼」之類的評論，刷爆朋友圈。在公眾看來，包括人民日報和新華社在內的所有央媒，一直以來在所有重大新聞事件中都保持著一致。
其實除去標題，單就內容來看，並非真正意義的「互撕」。人民日報的社評在網絡言論趨於僅僅將王欣個人的一兩句「妙語」作為解讀文本的同時，提醒大眾法律必須尊重事實，不能被「精彩」佔據的「偽道義高地」綁架；而新華社時評談論的話題則是網絡直播庭審中展示的法治精神：「暫且不論快播是否有罪，尊重程序、尊重辯護，這才是法治」。文章倡導的是尊重程序，與支持快播與否並無關聯。
在色情產業相當發達的霓虹國，只要向警察局提交相關資料，就可以經營涉黃網站，所以在日本並不違法，更何況快播並非涉黃網站。
在日本，作為網站的運營方且通過不法下載視頻等手段獲取廣告收入來源，將會被停止所有廣告植入和廣告收入。但未規定提供視頻或圖片的第三方平臺負有刑事責任。
但萬萬沒想到的是……快播的用戶在日本有刑法處理。在快播上上傳侵權視頻的人將被判罰10年以下有期徒刑或1000萬日元（約56萬人民幣）的罰金，也有可能兩者並罰。在快播上下載視頻的人也會被判罰2年以下或200萬日元（約12萬人民幣）的罰金，也有可能兩者並罰。
你可能要問了，下載視頻也違法？主要是因為日本非常注重著作權的保護，就算是A片也是有版權的好不好。很多在日本看過電影的朋友都知道在電影放映前會出現一段「NO MORE映畫泥棒」的宣傳片，就是再三提醒大家，不要私自在網上上傳或下載侵犯著作權的視頻或音樂。
在使用快播這類p2p軟體時，用戶在觀看或下載色情時會將數據上傳給他人。那麼，這種行為夠不夠成犯罪呢？
根據刑法第三百六十四條：「傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制」。
而最高法、最高檢2004年9月出臺《關於辦理利用網際網路、移動通信終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。如果以牟利為目的，實際被點擊數達到1萬次以上的，可以定罪；如果不以牟利為目的，數量達到規定標準兩倍（也就是2萬次）以上的，也可以定罪。另外，以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上的，或者不以牟利為目的，數量翻倍即40個以上的，也可以定為傳播淫穢物品罪。
據統計推斷，色情網站的數據傳送量佔據整個網際網路的30%。當網友觀看一個「小電影」說不定分分鐘就傳播到了千千萬的電腦上，難道千千萬的網友都違法嗎？
華東政法大學刑法教授吳允鋒告訴小編：「網友不以盈利為目的觀看色情視頻一般不構成犯罪。第一，網友在觀看時不一定知道軟體背後的技術細節，不具有傳播的主觀故意。第二，對於這樣的行為，目前沒有法律的禁止性規定，而緩存或下載行為本身是一個靜態行為。所以，觀看本身夠不上刑法定罪量刑的標準。」但是如果網友在公共場合觀看這類視頻，則涉嫌違法治安管理處罰法，會被請去警局喝茶乃至進看守所哦！
除了「小電影」，還有許多有版權的影視作品，諸如《羋月傳》、星戰七等電視劇、電影也在p2p軟體上大肆傳播。而提供下載連結，搜索排名的恰恰是多如牛毛的「第三方網站」，比如某某影視天堂、某某影視基地。
早在2004年12月，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》施行。司法解釋明確規定，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾轉播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的「複製發行」。
吳允鋒告訴小編：「對於網站而言，對於網站提供的連結具有注意義務。如果網站絕大部分下載連結都是侵權作品，而且網站還提供侵權作品搜索、排名服務，那麼涉嫌侵犯著作權罪。」
在這方面有前車之鑑，2014年，被稱為「國內版權第一案」的思路網侵權案在海澱法院審結，思路網總裁周志全因侵犯著作權罪被判處有期徒刑5年，並處罰金100萬元。同案6人分別被判處1年到3年不等的有期徒刑。
思路網成立於2004年，曾是國內最大的高清視頻門戶網站，也是國內最大最著名的高清盜版影音網站。主要是通過破解正版影音作品後傳到網上，以會員收費下載觀看方式牟取暴利。該網站上不僅有上萬部高清藍光電影，還有各種視頻和影視節目，會員數曾超過140萬人。
在思考「快播」涉黃案的過程當中，筆者重溫了美國1996年的裡諾訴美國公民自由聯盟(Reno v. ACLU)案，通過此案美國最高法院以「違反成年人的言論自由基本權利」為由，判決宣告《網絡端正通訊法》違憲，即不限制成年人間的傳送粗俗不雅或明顯感到不悅，但不具猥褻性的信息或言論之行為，尊重了成年人的合理色情表達權利。
中國大陸2002年延安「夫妻家中看黃碟事件」後，從執法者的角度而言，允許個人在私密空間觀看色情電影，在尊重了成年人的合理色情表達權利上邁進了很多。
但是，要想在私密空間觀看色情電影，首先需要有人製作、出版、販賣、傳播色情電影，然而，《刑法》第六章第九節的第363到367條禁止製作、販賣、傳播淫穢物品。
這就是中國大陸色情電影面臨的困境，給予個人觀看的權利，卻沒有合法的渠道獲取合法的物品。
那麼，在大陸如何合法的看色情電影呢？可能，只有看自編自導自演的了……
性、性的表達、性的記錄和性的行為或內容展示，是應該有一個限度，要尊重人類歷經多年形成的性的羞恥感，但是，與性相關不意味著是墮落與猥褻，含有性的色情電影也不見得應全部被禁止，電影分級和業者自律或許才是大陸當局需要考慮的問題。
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編輯/肖玲燕設計/劉巖
撰文/曉晨、小康、唐文金
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