實踐當中，對發生死亡結果的命案，如何認定被告人的故意內容呢？當被告人與被害人關係密切、或者被告人事後積極救助和積極悔罪時，能否否認殺人故意呢？本期小灶將由上海一中院刑庭審判長張金玉，刑庭二級法官助理、法學博士吳亞安對殺人故意與傷害故意的區分標準進行分析，並提供審判思路的指導。
行為是否具有節制性
是區分傷害故意和殺人故意的關鍵要素
實踐中，在對殺人故意和傷害故意進行區分時，可遵循從客觀到主觀的判斷順序，如綜合案件起因、行兇工具、打擊部位及力度、行為人與被害人之關係、行為人是否有施救行為、是否表現出悔罪等客觀事項予以認定。然而，當在同一案件中上述各要素印證的結論出現矛盾時，便難以認定行為人的故意內容。
比如，被告人甲與被害人乙系夫妻，兩人因感情糾紛分居，丈夫乙另與丙同居。後來，甲攜帶尖刀與他人一起至乙租住地，入室後甲與乙、丙發生衝突。甲持尖刀捅刺丙手臂數刀，乙上前阻攔，甲又揮刀亂捅，捅到乙頸部，最終導致丙重傷，乙因重傷引發失血性休剋死亡。甲在行兇後曾積極報警，也表現出積極悔罪的態度。
在這樣的案例中，甲既有使用兇器、強力捅刺被害人等情節，同時又有事後救助、積極悔罪等情節，如何認定甲的故意內容便會存在爭議：一種觀點認為，從行兇工具、打擊部位和力度等方面看，甲的行為存在致人死亡的高度危險，足以認定其具有殺人故意，應認定為故意殺人罪；另一種觀點認為，本案系感情糾紛引發矛盾，從甲與乙之關係、甲事後表現出的悔罪態度看，難以認定她有殺人故意，應認定為故意傷害罪（致人死亡）。
我們認為，當不同要素對主觀方面的印證結論相互矛盾時，可以採用以下思路進行審理。
故意殺人行為與故意傷害行為在客觀方面的區別主要為行為是否具有一定節制性。可以根據相關行為要素能否直接反映行為的致害程度區分其在定罪量刑中的作用。
一方面，應把所持工具、打擊部位、打擊強度作為第一層次的判斷要素。實踐中，暴力行為致死的原因主要集中於使用具有殺傷力的工具、擊打要害部位、進行強力打擊或多次打擊等方面。上述三類要素直接影響行為致害程度，能夠直觀反映行為人在行為時是否留有餘地和相對節制，故對行為定性具有決定作用。
另一方面，應把案件起因、事後行為（搶救、悔過）等作為第二層次的判斷要素，該類要素無法直接反映行為的客觀致害程度。如案件起因雖可表明犯罪動機，但動機不能代替故意；事後行為雖可表明行為人冷靜後對死亡結果的態度，但對故意的判斷應採用行為時的立場，冷靜後的態度並不能代替行為時的故意，故這兩類要素僅能從側面反映被害人行為是否具有節制性，宜作為量刑的參考因素。
在命案中，可以印證被告人主觀故意的要素有被告與被害人的關係，被告使用的兇器、捅刺部位、捅刺力度，被告事後表現等。其中被告人所持工具、捅刺部位、捅刺力度等要素應作為認定的關鍵要素，被告與被害人關係及其事後表現等則應作為參考要素。
對節制性的判斷，應主要以行為時的各項客觀要素（上述所持工具、打擊部位、打擊強度）作為主要判斷依據，節制性包含工具節制性、對象節制性和強度節制性。其中，當行為人所持工具為刀、槍、斧等具有較大殺傷力的兇器時，則視為欠缺工具節制性；當行為人打擊部位包括頭部、胸部、頸部等要害部位時，則視為欠缺對象節制性；行為人打擊次數達到多次或者力度很大時則視為欠缺強度節制性。通常情況下，至少需存在兩方面的節制性才能有效降低行為的致死危險，即存在被認定為故意傷害（致人死亡）罪的空間；如果三個方面都無節制或者僅在一個方面有節制則應認定行為總體欠缺節制性，一般應認定為故意殺人罪。
對工具節制性和強度節制性的判斷一般不會出現行為人認知與客觀相矛盾的情形，但對象節制性會存在行為人認知與客觀不符的情形，對此應審慎判斷。如行為人與他人打鬥過程中，捅刺他人一刀但正好刺在心臟部位，行為人辯稱其在打鬥過程中因處於不利地位，低頭情況下抬胳膊向上捅刺時沒有看清。對此，若能查明該捅刺行為確實發生在雙方打鬥過程中，且打鬥確因瑣事發生，不能排除其辯解屬實的可能性，行為人的行為能夠因認識錯誤而否定欠缺對象節制性，在存在強度節制性（如打擊次數較少）時，可以否定其存在殺人故意。
故意殺人罪與故意傷害罪（致人死亡）在主觀方面也存在明顯不同。具體判斷時，應將二罪罪過區分的關鍵放在行為人的認識因素，而非意志因素。主要原因在於，實行行為不是純客觀的事實過程，而是建立在行為人意志之上的目的結構，這就要求行為人對其實施的行為應具有認識，例如，在實施致人死亡的侵害行為時，如果行為人對行為致害程度不存在認識，則會直接否定其存在殺人故意，不會再考察其對死亡結果所持的意志態度究竟為何。同時，如果把意志因素作為區分重點，那麼對行為人主觀方面的認定會轉化為對行為人人格的判斷，當行為人人格態度不好時，會傾向於認定其存在殺人的故意。
判斷行為人是否明知行為致害程度，主要是看行為人是否明知影響行為致害程度的要素，只要行為人認識到打擊工具、打擊部位及打擊力度（強度）等要素，即可依據以上三個方面是否具有一定節制性來認定行為性質，並認定行為人對此存在明知。當能直接證明行為節制性的要素（所持工具、打擊部位、打擊強度）指向結論與間接證明要素（案件起因、事後行為等）相矛盾時，應優先考慮直接證明要素所印證的結論。如當行為人欠缺工具節制性、對象節制性、強度節制性時，即使雙方關係密切、事後存在救助或後悔等情形，一般也能夠認定其存在殺人故意。
行為的具體樣態也可作為印證故意內容的依據，如捅刺部位集中在要害部位，通常可以證明行為人積極追求死亡結果發生，即存在殺人的直接故意；如果捅刺部位比較分散，部分涉及要害部位，可說明行為人存在情緒宣洩的可能，如果有其他證據相互印證，一般亦可認定為間接故意。
如在上述案件中，即使甲與被害人系夫妻關係，本案系感情糾紛引發，甲也能在行兇後積極救助和積極悔罪，但如果她使用的系尖刀等兇器，且大力捅刺被害人的面、頸、胸口部等要害部位時，仍能夠承認其存在殺人的故意，不應因事前或事後的因素否定殺人故意。如果捅刺部位較為分散，僅少數刀口為致命部位時，可認定她系激憤作案，存在殺人的間接故意。
罪數的判斷標準通常採用構成要件標準說，行為人出於同一犯意、實施一個犯罪行為、侵害一個法益時構成一罪。在故意向多人胡亂捅刺行為中，犯意個數的認定相對明確，存在爭議的是行為個數和法益個數。實行行為的實質是製造了法不允許的法益侵害危險，不能將刑法中的行為等同於生活中的舉動，對行為個數的判斷應當結合保護法益的規範目的，以其造成的法益侵害的危險個數為基準判斷。上述案件中，行為人持刀向多人捅刺時，多個舉動系基於概括故意而為的連續性舉動。該行為造成的法益侵害危險是致「他人」死亡的危險，乙和丙在甲捅刺時，均在該危險涵蓋之下，故其捅刺行為應整體評價為單一行為。
在上述案件中，甲往往是基於同一故意，持刀連續向被害人捅刺，只發生了單一的致他人死亡的危險，其行為應評價為單一行為。該行為同時造成一人死亡和一人重傷之結果，構成故意殺人（既遂）與故意殺人（未遂）的想像競合犯，可從一重處，依照故意殺人罪一罪處理。
對被告人主觀罪過的認定，應當堅持主觀見諸於客觀的認識規律，根據行為人的行為樣態綜合認定其主觀罪過的內容。殺人行為與傷害行為的關鍵區別在於行為是否具有節制性，應將行為時能夠證明行為強度的各要素作為推定主觀罪過的第一層次的要素，將行為前、行為後等要素作為第二層次的判斷要素。具體而言，行為人在打擊工具、打擊部位、打擊力度三個方面，需至少兩個方面具有節制性，方可排除殺人故意；在所持工具、打擊部位、打擊次數上均無明顯節制性，且行為人對此具有明知，並實際發生被害人傷亡後果的，應認定為故意殺人罪。