(一)虛擬同人文學作品
1、演繹類作品
根據我國著作權法和相關法理規定,將原作品攝製成影視作品,改編成新作品,翻譯成另一種文字以及與其他作品進行有獨創性彙編形成的新的作品定義為演繹作品3。相應演繹類的虛擬同人文學作品則可以納入改編作品分類,因而受到原著作權人改編權的控制。
在我國,對原作品進行改編並創作出具有獨創性的新作品要獲得原作品著作權人的同意,並且支付相應報酬,否則可構成侵權。在對原作品進行改編時,如果獨創性不強,客觀上只是對原作進行了修改,還可能落入修改權的保護範圍,侵犯原作者的修改權。同時在修改中如果出現了「惡搞」等行為,歪曲了原著作權人的表達,可能侵犯原作者的保護作品完整權。
2、近似原創作品(非演繹類作品)
我國作為《TRIPS協議》成員國在著作權法中嚴格確立了「版權的保護應該延及表述方式,但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。」4之宗旨,也即著作權法不保護「思想」,而保護「表達」。近似原創作品只是選用了人物的名稱,少部分選用了人物的設定,其餘的故事背景,情節走向等具體的表達都與原作品不盡相同。
簡單人物名稱和設定並不構成著作權上的表達,只能起到識別符號的作用5,因為原作中與角色相結合的細緻複雜並且具有獨創性的情節已經被剝離,並沒有被帶入二次創作的作品中,也就是說,二次創作的同人文學作品沒有使用到原作品的表達,因而也就不侵犯原作品的著作權。這點在《摸金校尉》案6中也得到了肯定,上海浦東新區人民法院認為:「人物形象、盜墓規矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告張牧野創作,在這些要素不構成表達,不屬於著作財產權保護範圍。。。」7誠然,我國並不是英美法系國家,案例不具有普遍約束作用,但是相關判例和我國立法實踐可以相互佐證我國著作權法對於「表達」的認定。因此近似原創作品一般不構成侵犯原作品作者的著作權。
但這並不是說近似原創作品就可以高枕無憂了。近似原創作品之所以被稱為近似,因其與原作品具有相當依附關係,並不是作者完全的原創。作者在利用原作品選取其中元素進行創作時有其考量:除了純粹的愛好與喜愛之外,很多同人文學作品作者都是選取有較高知名度、龐大讀者群體、廣受讚譽的原作品進行二次創作,其目的是利用原作品包含的巨大流量或者說是市場價值,以期提升自己同人作品的競爭力。這一情形在我國就有可能被認定為構成不正當競爭:
2016年10月,香港作家金庸起訴作家江南(本名楊治)著作權權屬、侵權糾紛不正當競爭糾紛案中8,作家江南選用金庸小說中郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐衝等數十個經典角色名稱,將故事背景設定在北宋年間虛構的「汴京大學」,以其本人在北京大學的校園生活為經歷,創造了小說《此間的少年》。法院雖認定「《此間的少年》與原告作品的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性,不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗,二者並不構成實質性相似。。。。《此間的少年》並未侵害原告所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。」但是,卻認定作者江南利用金庸原作品的元素二次創作,以期藉助原告作品整體已經形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽,從而輕而易舉地吸引到大量熟知原告作品的讀者並獲得經濟利益,這一做法客觀上增強了自己的競爭優勢,同時擠佔了原告使用其作品元素髮展新作品的市場空間,奪取了本該由原告所享有的商業利益。被告行為構成不正當競爭,依法應承擔相應的侵權責任,最終判決其賠償188萬元。
這一被認定的不正當競爭行為其實體現了同人作者與原作者更深層次著作權衝突。雖然我國著作權法沒有規定,但是同人作者會影響到原作者再創作權利的實施。很多作家在原作品中已經埋下了伏筆,有進行二次創作的計劃,但是搶先一步的同人作品往往會干擾到原作者的再創作,與其將來可能的作品發生衝突,進而影響到原作者的再創作權以及獲得報酬的權利。
(二)真人同人文學作品
在真人同人文學中,作者是以現實生活中具有知名度的公眾人物為主角(可以是體藝明星、學者、政客等)進行虛擬化的創作,大眾在閱讀時不可避免地會將真人的形象、容貌、姿態帶入文本,從而形成了另一種形式的互文。如果在創作中有諸如不可描述的細節,且沒有徵得本人的同意,則會侵犯人格權。
根據《我國最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》中第九問:「因文學作品引起的名譽權糾紛,應如何認定是否構成侵權?答:描寫真人真事的文學作品,對特定人進行侮辱、誹謗或者披露隱私損害其名譽的;或者雖未寫明真實姓名和住址,但事實是以特定人或者特定人的特定事實為描寫對象,文中有侮辱、誹謗或者披露隱私的內容,致其名譽受到損害的,應認定為侵害他人名譽權。」
在真人同人文學作品中,不當地使用他人的姓名,公然損害他人人格,毀壞他人名譽,構成侵犯他人的姓名權和名譽權。更進一步,對於對於已經去世公眾人物進行同人創作,依然可能造成侵權。以我國法制史上的經典案例「荷花女案」為例,作者在對已故原型人物的親屬採訪後,虛構了「荷花女」有關生活作風、道德品質的情節,並且使用原型人物的真實姓名和藝名創作了小說《荷花女》,最終被當年的天津中院認定侵犯名譽權。現今,根據我國2001年2月26日通過的《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條第一項規定:自然人死亡後,其近親屬因「以侮辱、誹謗、貶損、醜化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽」侵權行為遭受精神痛苦,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。