我們急需要一場
中國律師間的大辯論
主講丨張凱 北京市煒衡律師事務所律師
整理丨王丹妮
上周五，張凱律師做客煒衡刑辯講習所，與眾多觀眾在線互動。他在個人的微信公眾號中對主講課程《刑事辯護困境與策略》做出這樣的預告：
那麼，讓我們一起看看他講了什麼？
講座開頭，我要講一個詞：君子不器。
什麼意思呢？君子不像器具一樣，作用僅僅限於某一方面。其實很多行業的業務領域都是相通的，一個人通過對某一領域各項內容的學習，知識結構會更完整，思考方式也會更全面。正如刑事辯護工作是我業務領域中的一種，但它卻最能讓我充滿激情。
大家都知道行業內有鄙視鏈，一些做法律高端業務的律師可能會瞧不起做刑事小案件的律師，但事實是，作為律師的尊嚴感最能在這類辯護工作中得以體現，因為律師在運用法律還原事實，從而真正保護公民的生命、自由、財產免受侵害。
這種感覺讓我開心。
目前，刑事辯護圈出現兩種不同觀念的對立。有律師極度悲觀，覺得憑藉法律的力量無法實際幫助當事人；而有律師又盲目樂觀，覺得現有司法制度已經足夠完善。我認為這兩種觀點都有改進之處，一個基本事實是近五年來，我國推動了很多的冤案平反，這是進步，但側面也反映出現行司法體制的一些漏洞，這要彌補。
疫情中發生了這麼幾件事正好對應以上觀念的不同選擇。
兩種截然不同的履職方法暴露出部分律師對於一些基本問題還沒有達成共識，欠缺實際的討論。大辯論是應該提上日程的，那我們先來研究一下為什麼會出現這樣一種情況？
在我看來，這其中涉及理解力的差異。一般而言，理解力的差異表現在三方面：一是關於法條的理解力差異；而是關於經驗的理解力差異；三是關於觀念的理解力差異。
今天，這一部分的講座也將圍繞這三個差異展開。
首先，關於法條理解力的差異。
我覺得最有名的應該是許霆案。十多年前，當事人許霆持廣州市商業銀行的工資卡到櫃員機取款，因為櫃員機系統出現異常，許霆用只有174元錢的工資卡取出了17萬。一年後，許霆被公安機關抓獲，認為他盜竊金融機構且數額巨大，2007年12月廣州市中級人民法院對其判處無期徒刑。案件迅速引起社會關注，大家在討論法院的判決對不對？當然，判決完全符合法律規定，那總有人感覺有些不對勁，好像和人們的基本經驗、生活常識不契合。因為每一個普通人，都有可能在面臨如此大的誘惑時陷入其中。如果銀行的失誤行為要讓一個年輕人用一輩子買單，公眾很難接受。
這就是對於法條的理解力差異，但其實這種差異很好解決。我們完全可以使用科學的解釋方法，甚至本科生就可以給出一個完整的解釋。極個別的爭議問題是律師之間關於職業倫理的討論，也產生不了這種分歧。
其次，關於法律經驗理解力的差異。
疫情期間，刑事辯護領域有很多公開課，但這種課更多還在講最基礎的技巧，比如怎麼閱卷、怎麼會見等，這些經驗可以形成共識。
最後，關於觀念的理解力差異，這是最棘手的問題。
這部分主要表現為三個差異：一是關於中國法治現狀理解的不同；二是對於刑事司法制度理解的不同；三是對刑事辯護工作理解的不同。
因為理解不同，律師做案子的方式不同，那麼導致的結果也不盡相同。
近十年裡發生的「正當防衛案」，我認為有三起非常有名。第一是鄧玉嬌案；第二是夏俊峰案；第三是我參與辯護的常熟菜刀案。
鄧玉嬌在一家洗浴中心工作，被客人誤以為是特殊服務人員而動手動腳之後進行防衛，律師辯護稱鄧玉嬌屬於在非常危險情況下正當防衛。最後本案定罪免罰，辯護無疑是成功的。
常熟菜刀案也是如此，面對催債人持砍刀的暴力討債行為，被催債人們拿起菜刀進行反抗，從而發生劇烈衝突，法院認為其行為構成聚眾鬥毆罪，但被催債人們罪責相對較小，分別作出減輕處罰、適用緩刑、免予刑事處罰的判決，此辯護也相對成功。
但同樣是正當防衛，以上兩個案子因為有充分的證據而取得不錯的辯護效果，夏俊峰案卻以死刑收場。為什麼？因為此案沒有證據進行正當防衛辯護，當案件引發社會輿論關注時，人們討論的焦點從夏俊峰和城管，轉移到群眾與管理層的對立。夏俊峰被塑造為英雄，英雄勢必有反抗有對立有矛盾，而如果律師從城管有過錯和夏俊峰的積極賠付行為來辯護，可能會有更好的結果發生。
相反，藥家鑫案的輿論場是「殺掉他」。人們很憤慨一個「富家子」的血腥行為，激烈的聲音從未停止。其實要想轉變輿論風向，就要用真相說話。藥家鑫案的重點不是賠償，而是告訴公眾事實。然而律師還犯了一個錯，他在辯護詞中提起「激情殺人」，雖然是為了區別於「蓄意殺人」，但這個詞進入公眾視野無非是火上澆油，只會引起更大的憤怒，為案件社會反響起到相反的作用。
以上兩起案件，我認為是辯護律師沒有深刻地理解中國的司法制度，「他們不知道法院在想什麼」。其實除了顯性的刑事訴訟法，還有隱性的刑事訴訟法，而律師的水平高低就取決於對這種隱性刑事訴訟法的理解。
如果能真正理解刑事司法的特性，可能就不會產生之前的爭論。陳瑞華老師在《刑事訴訟的中國模式》中主要探討筆錄中心主義，大部分刑辯律師依賴案卷進行辯護，基本上卷裡怎麼寫、證人怎麼說，律師已經假設是全部真實的，這樣的假設會導致我們後面的辯護變得吃力。
事實上，這個假設本身可能是錯的。我們得到的卷宗是真實存在的嗎？是通過合法渠道取得的嗎？證人是否真實存在？因為有筆錄中心主義的存在，我們甚至不需要爭論律師是否需要取證。
大概五年前我提出一個觀點，中國刑事訴訟法的封閉性。這和陳瑞華老師的觀點相同，只是採用了不同的表達。什麼封閉？我認為有四方面：
一是庭審的封閉，雖然司法公開制度有很多相關規定，但具體落實和書面規定有差距。比如一個涉黑案，被告有五十多位，但實際上可以參與旁聽的人非常少。
二是決策的封閉，有時候法官的決策會受到各方面的影響，他們「做不了主」也成為推動法官終身負責制改革的動力。
三是證據的封閉，證人出庭的比例非常低。書面的內容總沒有實地觀察證人的言辭表達來得真實。
四是決策程序的封閉，我們經常看到判決書中「根據以上事實」得出結論，怎麼推理？怎麼演繹？怎麼歸納？
也許在深刻理解我國司法制度的特性之後，律師就知道後面應該怎麼辦。
我們應該怎麼理解刑事辯護？德肖維茨的核心觀點：一是以攻為守的辯護策略，如果辯護是防守，我們不可能對所有的法律問題進行完美的回應；二是全力以赴，用一切合法的手段幫助當事人；三是律師的職業倫理可以傾斜至幫助當事人，而不是只追求正義。
以上主要在講刑事辯護的困境，接下來我會分享幾條刑事辯護的核心策略。
第一，複雜問題簡單化。
所謂的簡單化是指表達的簡單化，而不是辯護的簡單化。
律師與學者不同，需要用簡單的方式表達複雜問題。辯護詞有必要寫一本書的厚度嗎？法官會認真閱讀嗎？我建議律師可以把深奧的、專業的、晦澀的內容簡單表述出來，使用圖表、思維導圖、漫畫等方式，甚至使用一個比喻或其他修辭方法表達觀點。律師採取這種方式不是因為覺得法官「不聰明」，而是考慮到法官巨大的工作量，簡單的方式便於他理解。
第二，實體問題程序化。
程序辯護是最簡單，也是相對有利的辯護方式。有時候實體問題可以通過程序來判斷，比如說鑑定意見，如果鑑定人沒有鑑定資質、不符合規定人數等，如果不符合相關規定，該意見將無法使用。
第三，違法事情責任化。
我們經常聽到律師抱怨部分機關的不當行為，但只限於抱怨。其實我國監管機構非常多，他們非常管用，律師可以認真追究相應機關的責任，這是法律賦予我們的權利，也能幫助我們真正履行職責、切實解決問題。
第四，隱藏事情公開化。
舉個例子，最高人民法院出臺的《關於司法公開的六項規定》內容非常詳細，法官開庭時應該公開他的基本信息，而很多律師卻不知道這一規定。法官和案件有什麼聯繫，和另一方是不是有關係，律師需要知道法官的基本信息從而去判斷是否需要申請迴避。也就是說，我們要善於抓住案件細節，提出有法律依據的要求越多，博弈的成功率越高。
今天只是泛泛而談，很多人可能不認可我的觀點，但討論是必要的，我們一起進步。
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