作者：柏玲
「社會代理機構代理的項目，供應商串標導致項目廢標，代理機構不予退還的投標保證金歸誰？代理機構有損失的，能用投標保證金彌補代理費嗎？」這是易採通APP用戶近日在易採通「有問有答」頻道提出的疑問。「沒收」的投標保證金到底該怎麼處置？
江西省某代理機構向《政府採購信息》報記者介紹，2015年他們有一個項目，「沒收」了供應商5800元投標保證金，他們上繳了國庫。山東某代理機構現行的處理方式是，將「沒收」保證金交採購人，而採購人如何處理他就不得而知了。
而廣西的一家代理機構則向記者表示，代理機構沒有沒收投標保證金的權利，如果確認供應商違規，應該由採購人按照規定不予退還保證金，並按照非稅收入納入國庫。一家貴州的代理機構介紹，沒收是監管部門的處罰，投標保證金根據法規應該是交給採購人，所以招標文件中會規定投標保證金不予退還的情形，因此投標保證金應該是不予退還，按照規定上交國庫。一般是請財政部門開非稅的收入證明，然後收保證金的單位直接交進國庫去。而一家湖南的代理機構透露，他們是儘量不沒收投標保證金，如果出現這種情況，是交由監管部門走非稅處理。
各地做法不一，沒收的投標保證金到底該如何處理呢？在業界專家金翔看來，除了財政部74號令針對非招標項目有類似規定外，在政府採購法及其實施條例、招投標法及其實施條例、財政部87號令、各類標準招標文件中均無此規定。原因是串通投標是一種違法違規行為，在政府採購法及其實施條例和財政部87號令中對此均明確規定了法律責任，一般應按「一事不兩罰」的原則進行處理。因此，對於發現的串通投標情況，應當向政府採購主管部門報告，由主管部門依法對有關供應商作出相應的處罰，如果招標文件中沒有明確對此作出規定的話，採購人和採購代理機構是不能不退投標保證金的。
同時，對於政府採購項目，即使在採購文件中規定了在發現供應商之間存在串通時可以不向其退還投標保證金（包括其他可不向供應商退還投標保證金的情形），也應上繳國庫，而不能用於抵扣招標或採購代理費。對於非政府採購項目，當投標保證金不予退還時，可以與招標人或採購人約定，將此保證金用於彌補採購人或採購代理機構因此而蒙受的損失。
而業界專家虞靖彬告訴《政府採購信息》報記者，投標保證金不能替代代理費，投標保證金和代理費的來源和用途是不一樣的。投標保證金是指投標人按照招標文件要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標後不能提交履約保證金和籤署合同等行為而給招標人造成損失。沒收投標保證金因根據不同情形應區別對待。根據相關法律法規規定，如果因不能履約等情形給採購人造成損失的，投標保證金沒收應歸採購人所有，不能歸代理機構所有，因為政府採購行為的實施是由採購人委託代理機構實現的，代理機構只能作為保證金處理執行者，而不能作為保證金的所有者。還有種情況就是，如果投標人因政府採購主管部門行政處罰而導致投標保證金的罰沒，那麼投標保證金應上交財政部門。
虞靖彬認為，作為政府採購代理機構的代理費用，財政部令第87號中明確規定招標文件中應當包括採購代理機構費用的收取標準和方式。《政府採購代理機構管理暫行辦法》（財庫〔2018〕2號）也規定了代理費用由誰支付的問題。也就是說代理費用的收取應該在招標文件中明確約定，代理費與投標保證金其性質與來源並不一致，如果用投標保證金來彌補代理費的損失沒有法律依據。代理機構用沒收的投標保證金來補償代理費不合法。