隨著直播網站的興起，主播在直播間中利用音樂、視頻資源進行表演的情形不斷增多。對於主播在直播間演唱的行為究竟屬於表演權還是其他權利?
主播在直播間演唱歌曲是應該由主播承擔侵權責任?還是由直播網站承擔侵權責任?面對瞬時性的直播行為應當如何取證?接下來的案件為您一一解答。
案情回顧
原告：直播間中演唱歌曲侵犯其表演權和其他權利
原告麒麟童公司主張，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界範圍內的著作財產權，而在未獲得其授權、許可，未支付任何使用費的前提下，12名主播59次在被告鬥魚公司運營的直播間中演唱《小跳蛙》，嚴重侵犯了麒麟童公司對歌曲依法享有的詞曲著作權的表演權、其他權利等著作權。故訴至法院，要求判令賠償麒麟童公司經濟損失11.8萬和律師費1.2萬元。
被告：鬥魚平臺僅提供中立的網絡服務不構成侵權
被告鬥魚公司辯稱，非鬥魚平臺取證的直播視頻，不能推定在鬥魚直播間產生;鬥魚公司並非涉案行為的實施主體，僅提供中立的網絡服務，不參與直播的策劃與安排，也未對直播視頻進行推薦與編輯;鬥魚平臺協議約定其對產生的直播視頻享有所有權，是協議轉讓行為，受讓人不應對權利轉讓前的主播行為負責。
爭議焦點
一、其他平臺取證的直播視頻，載有「鬥魚」水印，是否能推知直播行為產生於鬥魚直播間?
在民事訴訟中，負有舉證責任的一方當事人需舉證到高度蓋然性的程度即可，民事事實的證明標準不苛求達到排除一切合理懷疑的程度。
本案中，考慮到直播行為的具體性質，不同於一般信息網絡傳播行為，往往具有隨意性和瞬時性，權利人難以預見，亦難以瞬間捕捉並保存相關證據。
根據現有取證技術和能力，僅能通過事後的錄像視頻，回顧事發當時的直播情況。而根據前述證據及畫面呈現內容，按照正常的直播製作過程和傳播路徑可推知，上述視頻形成於鬥魚網站直播間的事實具有高度可能性。
被告反駁的理由雖存在可能性，但均非一般合理情況下的通常狀態，在此種情況下，應由被告就上述反常的使用行為進行舉證。
目前被告未就存在上述非正常行為及可能存在的行為人、其曾就上述行為尋求救濟等事實進行舉證或進行合理說明，故被告關於存在非正常使用行為的假設的反駁意見，不足以推翻上述待證事實存在的高度可能性。故法院認定涉案網絡主播曾在鬥魚網站直播間中對涉案歌曲進行相關表演的事實。
二、主播在直播過程中未經權利人許可演唱歌曲的行為，是侵犯表演權還是其他權利?
直播即直接播送，是一種向公眾直接提供內容的實時傳播行為。本案中，被控侵權行為系在直播間中表演並通過網絡進行公開播送的行為，在直播的基礎上，還體現了對歌曲作品的表演。目前主要存在表演權和《中華人民共和國著作權法》第十條第(十七)項規定的其他權利兩種意見。
表演權與信息網絡傳播權、廣播權等均屬於並列的著作財產權類型，區分各項權利類型的關鍵，取決於傳播運用的途徑和技術手段，並非重在是否進行了演繹。表演權控制的是以「活體表演」或「機械錶演」形式進行公開傳播的行為，而非只要對作品進行了表演就一定落入表演權的控制範圍。
有觀點認為，觀眾通過網絡以隔著屏幕的方式實現了與表演者的互動交流，使得網絡直播行為實現了「現場表演」所要求的公開性和現場性。
對此，法院認為，雖以網絡技術實質呈現效果來決定權利類型的方式，能更好地順應網絡時代下新興傳播技術不斷革新的發展趨勢，不至於使得法律因技術的迭代而產生滯後性，但我國現有著作權法律體系已包含了對具體傳播技術的考量，例如，對「幻燈片」「放映機」「有線」「無線」等各種技術手段和傳播渠道均進行了具體的規定。在此種情況下，如果推翻現有立法體系，僅以實質呈現效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權的解釋作出例外的劃歸，將導致著作權中並列的多項權利類型發生重疊，造成體系的混亂。
涉案傳播途徑的關鍵在於通過網絡公開直播，應與定時播放、實時轉播等其他網絡直播行為在權利劃歸上保持一致，故法院認定，在直播間中表演並通過網絡進行公開播送的行為，應納入著作權法第十條第(十七)項規定的其他權利的控制範圍。
三、被告是否實施了侵權行為，是否應為承擔責任的主體?
本案中，根據直播技術原理，由作為「推流端」的主播運用鬥魚網站直播工具向伺服器上傳視頻數據流。可見，網絡直播技術與信息網絡傳播技術存在相通之處，存在直接實施上傳作品至伺服器的行為人和網絡直播技術服務提供者的區分。法院分別從直接侵權與共同侵權兩個層面予以評述。
但本案中，涉案直播網站中存在大量通過提供遊戲解說、歌唱演藝等服務獲取打賞的主播，他們作為直播網站推流端的用戶，較普通網站用戶具有更強的營利性，或者在某些情況下，他們直接是商業化運營主體，是一種無形商品的服務提供者。在侵權認定過程中，應考慮到本案網絡直播商業模式的特殊性。
就是否屬於直接侵權，法院認為，生成直播視頻、推送視頻流至伺服器，並予以實時公開傳播的行為主體是主播，也即，主播是涉案直播行為的直接實施者，被告僅為網絡直播技術服務提供者。目前尚無證據表明被告參與了涉案直播的策劃與安排，或在涉案直播過程中，對主播的時間安排、內容選取等直播行為進行了特殊幹預。因此，此種情況下，被告並不構成對權利人著作權的直接侵犯。
就是否屬於共同侵權，法院認為，第一，根據被告網站經營情況看，與一般網絡用戶進行分享交流的信息存儲空間服務網站不同，被告網站主播作為推流端的用戶，主要通過提供遊戲解說、演藝歌唱等服務獲取打賞進而營利，其服務必然涉及對相關遊戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發侵權的可能性。
第二，根據本案已查明的事實，凡在鬥魚直播平臺上進行直播的主播，均需與被告籤訂《鬥魚直播協議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產生的所有成果的智慧財產權等相關權益，或按照修改後的版本，享有排他性的授權許可。可見，被告就主播的直播行為獲取了針對內容的直接經濟利益，應負有更高的注意義務。
第三，被告提供的服務為網絡直播服務，網絡直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網絡直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務信息難以管理的同時，又體現出其服務的營利性質，海量用戶的存在還會帶來對應的影響和收益。被告應具備相匹配的信息管理能力，並採取相應的預防侵權措施。例如，被告可通過協議方式增強主播版權意識，幫助主播對直播內容所需的視聽資源預先取得一攬子授權等方式避免侵權發生。
綜上，雖被告通過平臺指引的方式公示了預防侵權的措施和侵權投訴的渠道，但對於瞬時發生的直播侵權行為，事後侵權投訴難以發揮制止侵權的作用。被告在應當意識到涉案直播行為存在構成侵權較大可能性的情況下，未採取與其獲益相匹配的預防侵權措施，對涉案侵權行為主觀上屬於應知，構成侵權，應承擔相應的民事責任。
一審判決結果
被告鬥魚公司於判決生效之日起7日內賠償原告麒麟童公司經濟損失37400元和律師費支出12000元;駁回原告麒麟童公司的其他訴訟請求。