司法疑難之335：判決宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪併罰
（本文插圖來源於網絡）
基本案情：被告人因販賣毒品氯胺酮2次已被判處有期徒刑。在刑罰執行完畢前，發現被告人還有1次販賣氯胺酮的漏罪，現檢察院針對漏罪提起公訴。對被告人數罪併罰後的總和刑期的量刑能否按照多次（3次）販賣毒品的幅度3年以上來量刑？
研究意見：目前實踐中對此存在認識分歧。第一種觀點認為，應當實行並罰。該觀點的直接依據是最高人民法院法復（1993）1號文件。該文件明文規定：「人民法院的判決宣告並已發生法律效力以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬於同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪併罰。」第二種觀點認為，應當啟動再審程序，數額可以併科，按照併科後的數額量刑，無需並罰。最高人民法院的批覆雖然尚未失效，但發生在1997年刑法修訂前，隨著刑事司法理念的發展，對其中一些規定該揚棄的應當揚棄。
筆者認為，應當區分情形，準確把握數罪併罰和再審犯罪數額併科適用原則。
一、對於明顯屬於同一期間事實、具有法律或者事實上緊密關聯的事實（比照自首相關文件認定該緊密關聯性），檢察機關遺漏指控、生效裁判漏判的，屬於事實認定錯誤，應當啟動再審程序
如生效裁判載明：「2011-2013年期間，被告人黃某多次實施盜竊行為，共計盜竊物品價值折合人民幣5萬元……」。黃某被判處刑罰後，在刑罰執行完畢前，發現2011-2013年期間，還有一次盜竊事實未被指控、漏判。此種情形屬於審理查明事實認定錯誤，屬於可以啟動再審的情形。在部分地方，有此類案件提起再審程序的先例。
二、對於不屬於同一期間事實，或者法律、事實上不存在緊密關聯的，可以適用批覆的相關規定
不是所有遺漏指控、漏判事實都屬於事實認定錯誤。遺漏指控、漏判事實，有時有其客觀因素。有的犯罪事實，與指控犯罪事實沒有緊密關聯，被告人無自證其罪的義務，當時訴訟過程中證據條件也可能決定了無法發現漏判事實。此種情形不屬於事實認定錯誤，可以依照最高人民法院法復（1993）1號文件規定適用並罰原則。
三、堅持有利被告人處理情形
最高人民法院法復（1993）1號文件區分了判決已發生法律效力和判決尚未發生法律效力兩種情形，並明確了不同的處理原則。這兩種不同的處理原則僅是因為判決生效與否而不同，與犯罪事實、性質、危害後果、情節無關。也就是說，在罪行確定的情況下，因裁判生效節點不同，被告人承擔的刑罰後果不同。而這種後果不同，僅僅可能是基於便宜處理的原因。由此引發一個新的問題，是否因為處理上的技術問題而讓被告人增加刑罰處罰後果？顯然，結論是否定的。據此，對於事實認定錯誤（第一種情形）以及司法機關工作人員因瀆職遺漏指控、漏判，後提起指控、發現漏判事實的，不應加重被告人的處罰後果，應當遵循有利被告人原則。
實踐中，對於司法機關工作人員因個人原因故意遺漏部分指控，或者當時指控後因證據不足撤訴，刑罰執行期間或者刑罰執行完畢後又提起指控，或者法官因個人原因（受被告人一方請託的除外）故意或者嚴重不負責任漏判，刑罰執行期間或者刑罰執行完畢後。檢察機關又提起指控的，應當堅持有利被告人原則，選擇最有利被告人的方法進行處理。
基於本案事實，筆者主張啟動再審更為合理。但如不啟動再審，依照最高人民法院法復（1993）1號文件進行並罰時，不可認定為3次販賣毒品，進而將法定刑升格。
附：
最高人民法院關於判決宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪併罰問題的批覆
法復（1993）1號 1993.04.16
江西省高級人民法院：
你院贛高法〔1992〕39號《關於判決宣告後又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否按數罪併罰處理的請示》收悉。經研究，批覆如下：
人民法院的判決宣告並已發生法律效力以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發現的罪與原判決的罪是否屬於同種罪，都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪併罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當依照刑事訴訟法第一百三十六條第（三）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關於數罪併罰的規定。