最高院案例：僅辦理不動產抵押預告登記而未辦理抵押權登記，抵押權未有效設立，權利人對抵押物不享有優先受償權
（2020）最高法民申57號：
曲靖世紀天浩房地產開發有限公司、中國民生銀行股份有限公司曲靖分行金融借款合同糾紛再審審查與審判監督案
裁判要點
在案涉房屋僅辦理預售商品房抵押預告登記，未辦理抵押權登記的情況下，案涉房屋上的抵押權未有效設立，此時，抵押預告登記權利人享有的是對案涉房屋辦理抵押權登記的請求權，而非對抵押物的優先受償權。
基本案情
再審申請人曲靖世紀天浩房地產開發有限公司（以下簡稱天浩公司）因與被申請人中國民生銀行股份有限公司曲靖分行（以下簡稱民生銀行曲靖分行）、曲靖市霑益區靖源煤業有限責任公司（以下簡稱靖源公司）金融借款合同糾紛一案，不服雲南省高級人民法院（2018）雲民終659號民事判決，向最高人民法院申請再審。
民生銀行向一審法院提出訴訟請求：1.判令靖源公司償還借款本金人民幣2700萬元；借款利息l59131.25元（按年利率7.0725％自2014年12月19日計算至2015年1月20日）；逾期利息2418795元（按年利率10.60875％自2015年1月21日計算至2015年11月20日）。2015年11月20日之後的利息按年利率l0.60875％計算，直至全部款項清償完畢之日止。2.判令靖源公司承擔民生銀行因訴訟發生的律師代理費l44000元。3.屆時靖源公司不履行上述賠償義務，民生銀行對其購買的位於曲靖市龍源花園的抵押房產（18套商鋪）有權折價抵償或以拍賣、變賣的價款優先受償。4.判令天浩公司對上述借款本金、利息、逾期利息、律師代理費等費用承擔連帶賠償責任。5.本案全部訴訟費、保全費及其他實現債權的費用由被告承擔。
一審法院確認如下法律事實：2014年12月19日，民生銀行與靖源公司、天浩公司籤訂編號為2014年民曲借字095號《法人按揭合同》，合同約定，靖源公司向民生銀行借款2700萬元作為購買房產的部分房款，借款期限共60個月，自2014年12月19日起至2019年12月19日止，借款年利率為7.0725％，逾期利率為在約定貸款利率基礎上加收50％確定；支付方式為靖源公司授權民生銀行將借款以其購房款名義劃入天浩公司的帳戶；
靖源公司以其購買的18套商鋪抵押，作為本合同項下貸款的擔保；天浩公司自貸款發放之日起至其將本合同項下房產辦理完畢房屋所有權證書及房屋他項權證並交予民生銀行之日止，對本合同項下所有應付未付款項，包括民生銀行依據本合同約定宣布提前到期的款項承擔連帶責任保證。合同籤訂後，曲靖市房地產管理局（以下簡稱房管局）對所涉的18套商鋪辦理了預售商品房抵押預告登記，民生銀行取得了證號為「曲房預曲靖市字第2014714776號」至「曲房預曲靖市字第××號」的房屋預告登記證明。民生銀行依約向靖源公司所確認的支付帳戶足額發放貸款2700萬元。靖源公司未按約如期及時履行還款付息義務。
二審中，各方除了案涉其他案件的裁判文書外，沒有提交新證據。對一審認定的事實，上訴人天浩公司認為其持有的《法人按揭合同》與民生銀行的不一致，沒有19條內容；本案借款用租金抵扣還了4期，對其餘事實無異議，被上訴人民生銀行、靖源公司對一審認定事實無異議。對各方無異議的事實，二審法院予以確認，對有爭議的事實，在裁判理由中進行評判。
裁判結果
一審法院判決如下：一、由被告曲靖市霑益區靖源煤業有限責任公司於本判決生效後三十日內向原告中國民生銀行股份有限公司曲靖分行償還借款本金2700萬元，借款利息l59131.25元，逾期利息2418795元，2015年11月20日之後的利息按年利率l0.60875％計算至款項清償完畢之日止；
二、由被告曲靖市霑益區靖源煤業有限責任公司向原告中國民生銀行股份有限公司曲靖分行支付原告為本案訴訟開支的律師代理費l44000元；
三、如被告曲靖市霑益區靖源煤業有限責任公司未能按期履行還款義務，原告中國民生銀行股份有限公司曲靖分行就被告曲靖市霑益區靖源煤業有限責任公司提供抵押的位於曲靖市商鋪（見《法人按揭合同》附件：抵押物清單）折價或拍賣、變賣所得的價款在上述第一、二項債權範圍內優先受償；四、被告曲靖世紀天浩房地產開發有限公司在完成涉案抵押房產產權登記前對上述借款本金、利息、逾期利息、律師代理費承擔連帶清償責任。
二審法院判決如下：一、維持雲南省曲靖市中級人民法院（2017）雲03民初194號民事判決第一、二項；二、撤銷雲南省曲靖市中級人民法院（2017）雲03民初194號民事判決第三項；三、變更雲南省曲靖市中級人民法院（2017）雲03民初194號民事判決第四項為：曲靖世紀天浩房地產開發有限公司在完成涉案抵押房產產權登記前對上述借款本金、利息、逾期利息、律師代理費承擔連帶清償責任，並有權在承擔責任範圍內向曲靖市霑益區靖源煤業有限責任公司追償；四、駁回中國民生銀行股份有限公司曲靖分行的其他訴訟請求。
最高人民法院於2020年3月20日裁定如下：駁回曲靖世紀天浩房地產開發有限公司的再審申請。
裁判理由
一審法院認為：……對民生銀行是否對涉案的18套商鋪享有優先受償權的問題，根據《法人按揭合同》約定，靖源公司以其購買的18套商鋪抵押作為貸款擔保，房管局對該18套商鋪辦理了預售商品房抵押預告登記，民生銀行取得房屋預告登記證明，《中華人民共和國物權法》第二十條第一款規定：「當事人籤訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」第一百八十七條規定：「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」本案涉案的18套商鋪已經進行了抵押權預告登記，未能進行抵押登記的原因並非由債權人原因造成，預抵押登記財產符合折價、拍賣、變賣等能流通條件，故民生銀行對登記的財產享有優先受償權。
……
二審法院認為：
（略）
一審判決第三項，即「如靖源公司未能按期履行還款義務，民生銀行就靖源公司提供抵押的龍源花園的18套商鋪（見《法人按揭合同》附件：抵押物清單）折價或拍賣、變賣所得的價款在上述第一、二項債權範圍內優先受償」，雖然上訴人天浩公司沒有就該判決款項提出上訴，但根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十三條第二款規定：「當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外」。本案中，民生銀行作為抵押預告登記權利人，取得為本案借款所辦理的18份預售商品房抵押預告登記證，該登記並非抵押登記。
根據《中華人民共和國物權法》第二十條規定：「當事人籤訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」，預售商品房抵押預告登記並非抵押登記，不產生物權的法律後果，不屬於法律規定的優先權。預告登記權利人行使申請權，可以取得對抗第三人的效力，以保障將來實現物權，且具有排他性和絕對性。抵押預告登記後，未經權利人同意處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。
即抵押預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力，為物權期待權。因此，民生銀行作為系爭18個商鋪抵押預告登記的權利人，在未辦理抵押權登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但並非對系爭房屋享有現實抵押權，一審判決民生銀行有權行使優先受償權的認定有誤，應予糾正。
最高人民法院認為：……本案中，在案涉房屋僅辦理預售商品房抵押預告登記，未辦理抵押權登記的情況下，案涉房屋上的抵押權未有效設立，此時，民生銀行曲靖分行作為抵押預告登記權利人，其享有的是對案涉房屋辦理抵押權登記的請求權。一審法院判令民生銀行曲靖分行有權行使優先受償權明顯錯誤。雖然靖源公司對此沒有進行上訴，但是一審判決關於民生銀行曲靖分行享有優先受償權的認定，將損害靖源公司及案外第三人的合法權益，二審法院對此依職權予以糾正，並不違反法律規定。雖然二審法院予以糾正時適用「違反法律禁止性規定」的理由有所瑕疵，但最終裁判結果正確，應予維持。天浩公司該項再審主張不能成立，最高人民法院不予支持。
（略）……
案件簡評
1．《物權法》第20條規定：「當事人籤訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。」可見《物權法》對預告登記和登記作出了明確的界分，只有登記才產生物權效力，預告登記只是使權利人的請求權產生對抗效力。
2．根據《物權法》第187條，以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。而抵押權預告登記的法律效力並非設立現實的抵押權，而是產生對將來設立抵押權的排他性請求權，所以僅辦理預售商品房抵押預告登記，抵押權並未設立。
3．賦予預購商品房抵押權預告登記權利人對預購商品房優先受償的權利在現行法上並無依據，即使其對抵押權預告登記無法轉為正式的抵押權登記沒有過錯，也不能因此彌補抵押登記這一抵押權生效要件缺失的缺陷。優先受償權需要由法律明確規定才能設立，賦予預購商品房抵押權預告登記權利人針對抵押權預告登記的財產優先受償的權利沒有法律依據。（參見司偉：「預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇」，載《人民司法（案例）》2016年第14期。）
4．如果因抵押人過錯導致無法辦理抵押權登記（比如開發商故意不辦理初始登記或者抵押人故意不辦理所有權登記等情形），那麼預告登記權利人的權利如何保障呢？筆者認為，預告登記權利人因非物權人，只能行使債權請求權，要麼請求繼續履行，要麼請求以損害賠償代替履行。當然，如果因抵押物滅失不能辦理抵押登記的，則可適用《九民紀要》第60條的規定，請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任。