筆者作為《陸垚知馬俐》案件涉案影片一方的代理律師,結合辦案思路分享一下相關法律問題的想法,以拋磚引玉、共析COSPLAY的保護邊界。
北京網際網路法院近日在網上公布了一份民事判決書,認定安徽廣播電視臺和北京世熙傳媒文化有限公司共同投資攝製的《來了就笑吧》其中一期由於包含王祖藍COS葫蘆娃的片段,侵害了上海電影製片廠(上美影)對於《葫蘆兄弟》作品享有的信息網絡傳播權,引發了熱議,尤其結合之前類似的《百變大咖秀》和《陸垚知馬俐》案件,頗有疑問例如:COS的邊界在哪裡?如何COS不侵權?筆者作為《陸垚知馬俐》案件涉案影片一方的代理律師,結合辦案思路分享一下相關法律問題的想法,以拋磚引玉、共析COSPLAY的保護邊界。
相對而言,近日判決涉及的《來了就笑吧》和《百變大咖秀》對於「葫蘆娃造型」美術作品的使用情況更類似,而與《陸垚知馬俐》則存在實質差異,具體表現為:
節目
《來了就笑吧》《百變大咖秀》
《陸垚知馬俐》
使用方式
模仿扮演葫蘆娃造型,包括髮型和相貌等基本特徵
僅有服飾元素,而未模仿髮型、相貌
使用目的
演繹葫蘆兄弟故事情
作為道具體現影片主角年
使用程度
涉案節目中的較長片
涉案影片的極短片段
使用性質
模仿秀
體現時代感的道具性質使
《來了就笑吧》截圖
根據以上,從吃瓜角度說一下王祖藍和包貝爾的模仿差異:王祖藍的服飾、妝容、造型是高度近似性再現葫蘆娃,節目性質是模仿秀;包貝爾僅在涉案影片的一個極短片段中身著葫蘆娃服飾元素的道具,反映「葫蘆娃」男主的年齡特徵。法律問題來了,僅穿葫蘆娃的服飾而不化妝做造型就不構成侵權、化妝做造型就構成侵權嗎?
《陸垚知馬俐》劇照
《陸垚知馬俐》案件一審判決書中,基於原告闡述觀點時提及《百變大咖秀》進行了相應的論述「本院認為,在進行侵權比對時,不能靜止、孤立地進行比較,而應從角色整體的形象、設計的主旨、傳達的信息等全面把握。兩案的不同之處在於:00375號案件的節目主題就是模仿秀……而本案中的涉案形象雖然是在服飾上與『葫蘆娃』構成實質性相似,但電影拍攝的目的不在於模仿『葫蘆娃』,電影情節亦完全不同於《葫蘆兄弟》動畫片故事情節,涉案形象不是單純再現『葫蘆娃』美術作品的藝術美感和功能,而是反映主角的年齡特徵,該引用具備了新的價值和意義,屬於我國著作權法規定的為了說明某一問題的情形」。
故從法律角度分析,涉及問題其實諸多,就權利基礎而言,相關問題如:1)動漫形象作為美術作品保護時,基本特徵是哪些元素;2)動漫形象的服飾元素是否構成單獨的作品。就動漫形象承載的權益內容而言,相關問題如:1)除了美術作品的著作權保護,是否還有其他的保護角度;2)動漫形象是否可以享有人格權保護以及其和保護作品完整權之關聯等。
由於權利基礎、實質性近似、使用方式、是否符合合理使用之例外等諸多問題難以逐一討論,而上述羅列問題是筆者認為《陸垚知馬俐》案相對值得關注的角度,故筆者將上面所列角度匯總兩個問題進行分享,其一,動漫形象的部分元素是否單獨構成作品,其二,動漫形象是否享有人格權保護或能否在智慧財產權框架下得到類似保護。
《來了就笑吧》《百變大咖秀》案件和《陸垚知馬俐》案件事實方面的重要區別之一是:前兩案涉及的是「葫蘆娃造型」美術作品作為一個整體作品的模仿、複製、傳播,而《陸垚知馬俐》案件中,包貝爾僅身著葫蘆娃服飾,故首要面臨的第一個問題是,原告主張的作品是什麼?進一步,服飾元素是否單獨構成作品?兩審判決中總結原告主張的作品包括「《葫蘆兄弟》動畫片、《葫蘆兄弟》角色形象、葫蘆娃美術作品」,結合案情重點分析的是葫蘆娃美術作品,具體如下:
一審判決書的論述「涉案形象雖然在服飾上與葫蘆娃構成實質性近似……被告在《陸垚知馬俐》電影中以極小比例使用「葫蘆娃」服飾的行為可構成合理使用,『引用』的目的在於展現八零後的年代特徵,而非展現被引用作品本身」。
二審判決書的論述「本案中,上訴人權利作品「葫蘆娃」美術作品為經手工繪製而形成的葫蘆娃角色造型,角色造型主體為具有四方的臉型、粗短的眉毛……的卡通形象,輔以上裝的坎肩與下裝的短褲、頭頂葫蘆冠飾等。其中人物造型包括頭部、身體、四肢為作品實質性部分,而服飾部分並非該權利作品實質部分。被訴侵權電影角色形象為採用葫蘆娃的服飾元素的真人造型……,雖然兩個形象在頭飾、坎肩及頸部嫩葉的搭配上有些許類似之處,但該些服飾元素部分並不單獨構成作品,而且被訴侵權電影角色形象在臉型、眉形……等多方面與權利作品區別明顯,未使用『葫蘆娃』角色造型的實質部分,兩者在整體造型形象的表達上存在實質差異,不構成實質性相似,因此,上訴人所主張被訴侵權電影角色形象侵犯其複製權,本院不予支持」。
以上可見,兩審判決殊途同歸,均認定包貝爾在涉案影片中的COS方式尚不構成侵犯「葫蘆娃造型」美術作品的行為,但認定依據存在著區別,一審著眼於涉案影片的使用方式,並不著墨於「葫蘆娃造型的服飾元素是否構成作品」,二審則認為根據原告主張,既然並未主張服飾元素單獨構成作品,而針對「葫蘆娃造型」美術作品在是否構成實質性近似的層面即可解決問題,尚不進入使用方式是否合理的判定。
動漫形象的部分元素是否單獨構成作品?《陸垚知馬俐》中雖然涉及,但尚不至影響侵權與否的認定結論,筆者思索案件的過程中,曾往前考慮一層,假如出現出售葫蘆娃服飾玩偶的行為,是否侵犯上美影對於「葫蘆娃造型」美術作品的權利?在這種情況下,作品的部分元素是否應認定單獨構成作品?則或又另當別論。
總體而言,對於這一問題,在不同案件中、面對不同的使用方式、需要針對各項權利內容以及合理使用因素來綜合考慮界定,因權益的平衡而有所彈性、而未必盡然一致。
《陸垚知馬俐》案件判決書對原告對於「葫蘆娃角色形象權」的主張也有所關注:「涉案影品片段中反覆出現由演員扮演的『葫蘆兄弟』角色,且該段情節與公眾認可的主流價值觀出入嚴重,內容有違公序良俗,嚴重貶損權利作品及葫蘆兄弟的形象」,相應地,原告主張涉案影片侵犯了其對涉案作品的保護作品完整權,並違反了《反不正當競爭法》的原則性條款。筆者認為該主張似乎已涉及到「動漫形象的人格權」問題,也在此一併探討。
結合本案而言,筆者對於來自原告的這一情感否定,進行了深入考慮。原告所稱「葫蘆娃形象」蘊含於《葫蘆兄弟》動畫片情節和「葫蘆娃造型」美術作品中,那麼,男主穿著葫蘆娃服裝出現在與主流價值觀不符合的情節中(實則是惡搞情節),是否損害了這兩種作品類型的保護作品完整權?
先拋開部分元素是否單獨構成作品這一問題,基於涉案影片的情節,對於「葫蘆娃造型」美術作品,尚不存在改編行為、更談不上歪曲行為、而對於《葫蘆兄弟》動畫片情節,未將男主代入葫蘆娃身份展開情節,梗概也無關聯性,故針對葫蘆娃形象所涉及的兩種作品類型,都難以認定為侵犯保護作品完整權。進一步,「角色形象權」放在著作權框架下和其他智慧財產權的框架下討論,筆者的思考如下。
著作權框架下,動漫形象的塑造蘊含於動態的情節和靜態的造型之中,其中動態的情節可體現在受到著作權保護的文字作品、美術作品、戲劇作品等形式中,靜態的造型可以作為美術作品來保護。
假如COS動漫形象的方式,對該形象本身進行了歪曲,則不排除存在侵犯保護作品完整權的風險;又假如代入該動漫形象去實施一定行為、則需進一步考慮是否對動漫情節構成歪曲、篡改作者創作意圖或聲譽,宜分別判斷。
故動漫形象的人格權保護,在著作權框架下,即使從相對接近的著作權的人身權項——保護作品完整權角度,也依舊應當回歸到權利人的創作意圖角度考量。
延伸思考,假如某影片或某節目出現的COSPLAY行為,系惡搞葫蘆娃造型、或代入葫蘆娃身份惡搞葫蘆兄弟情節,是否構成保護作品完整權,筆者的觀點是該種情況下不排除此風險,但也不排除戲謔式使用的認定。
商業標識類的法律框架下,動漫形象的名稱和服飾、妝容等元素還可以作為商業標識,承載識別商品/服務來源或者商譽的識別符號,可以受到商標法和反不正當競爭法的保護,具體而言,在商標法框架下,可作為已註冊商標、或未註冊馳名商標;在反不正當競爭法框架下,可作為商品名稱、包裝、裝潢等標識,受到保護。
從這個角度,當然也談不上是賦予了動漫形象人格權保護,需要結合特定的商業行為,以及是否存在來源混淆的可能性等因素綜合考慮。此外,動漫形象還可能受到外觀設計專利的保護,但COS行為由於是真人的模仿行為,並不涉及專利權問題。
綜上,動漫形象的保護,在著作權的框架下需要考慮權利客體和權屬等權利基礎問題、實質性近似問題、使用方式問題、以及是否存在合理使用的例外因素問題;
在商標法和反不正當競爭法的框架下要考慮是否構成商業標識性使用並可能引起混淆等,拓寬到民法典和侵權責任法框架下,也是未脫離智慧財產權領域特別法的保護範疇,至今賦予的還都是動漫形象的智慧財產權權利人的各項權利,而暫無法賦予動畫形象以名譽、姓名、肖像等人格權保護。
總結,動漫形象的保護涉及權利基礎環節、實質性近似判斷環節、使用方式分析環節以及合理使用的例外考量環節等多個環節,各有許多值得探討的問題,篇幅所限,就不逐一地討論。總體來說,在當前的司法實踐中,假如權利基礎、實質性近似、使用方式等方面均滿足構成要件、又不符合合理使用的情況下,還是傾向於認定侵權。
但智慧財產權本身就非絕對化的權利,一定條件下賦予權利人排他權但也承載鼓勵傳播的功能,在二次元文化逐漸盛行的環境下,COSPLAY在實踐中必將會遇到更多的問題、乃至衝擊原有的保護範圍,不斷形成新的邊界和格局,期待更多角度和觀點的探討。