合夥指南| 作者：李立律師
這是李立律師博客和合夥指南公眾號第512篇文字
合同無效這個事，不是雙方當事人可自行約定的，也不能惡意主張
一
合同無效，這個問題是商務法律諮詢中經常被提到的一個內容。在設計各類商業方案或組織架構時，一定要避免產生無效的協議內容。相反，在一方受到他方違約追究時，經常會試圖證明合同無效以減輕相應的法律責任。
但是，合同無效這件事情，是比較專業的，不是一句話兩句話就能說明白的。就連我國的人民法院在審判實踐中理解這個問題，也是存在著一個發展變化的過程的。
改革開放初期，在現行《中華人民共和國合同法》還沒有出臺的時候，曾經有一段時間，有的法院傾向於將一切違反法律法規以及政策的合同全部歸於無效。
《中華人民共和國合同法》出臺後，除了特別的幾項情形外，規定只有違反法律或行政法規的強制規定的合同條款才能認定是無效的。所謂「法律」，僅限於人大及人大常委會制訂的法律，不包括地方法律。所謂「行政法規」，僅限於國務院制訂的行政法規，不包括國務院各部委制訂的規章，更不包括各地方政府各部門制訂的規範性文件。
《中華人民共和國合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
但是，《合同法》的出臺，並沒有讓合同無效這個問題完全解決。因為，在實踐中，社會發展越來越重視儘量保持交易秩序的穩定性，司法機關相應地也越來越開始採取一種在合理的範圍裡儘量不認定合同無效的裁判態度。這時候，就發現了一個突出的問題，即使是限於違反法律、行政法規的強制規定，這個發生數量也是很大的，而且某些違反規定的情況直接判決合同無效，會明顯地體現出一種不合理的社會效果。
於是，司法機關開始對這個合同無效問題與時俱進地深入進行了法律理解。開始將「法律和行政法規的強制性規定」區分成了2種：一種是效力型規範，另一種是管理型規範。很明顯，司法機關開始認為只有違反那種效力型的強制性規範，才會導致合同無效。而違反管理型規範，其法律後果是受到相關行政管理的處罰或處理但並不導致合同無效。這個理解，現在已經成了法律專業領域的常識了。
《中華人民共和國合同法》在明年1月1日起就失效了，因為《中華人民共和國民法典》開始實施了，它被取代了。關於合同無效的規定，《民法典》整體上沒有大的修改，沿襲了《合同法》的規定並結合了司法解釋以及司法實踐的總結。關於效力型規範和強制性規範對於合同效力的區別，《民法典》是這樣表述的：
第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
《民法典》中，你可能直接找不到類似《合同法》第五十二條這樣的表述。那是因為：《民法典》將這部分的內容納入了「民事法律行為無效」的規定中，你搜索「民事法律行為無效」這個關鍵詞就能找到。
今天，我想聊一聊關於合同無效的2個比較特別的問題，也是最近在研究中遇到的，挺有意思的：
雙方當事人能不能在合同中約定在某種條件下某個合同條款就無效，或者整份合同就無效呢？是不是合同存在無效情形，法院一定會判無效呢？二
雙方當事人能不能在合同中約定，在某種條件下某個合同條款就無效呢？
這當然不可以。在最初學習合同法的時候就確切地知道這個道理。因為，合同無效這個事兒，是「法定」的。所謂「法定」，就是由法律來規定的，不能由當事人雙方來約定的。
但是，具體的訴訟案件我確實沒有遇到過。現實中，一般來說，合同當事人也很少會在合同中約定合同無效的條件，通常是約定何種情況下合同可以解除。
後來，經驗上去了，我知道了一個現實，那就是有很多人其實對於這幾個概念是不清楚的：無效合同、解除合同、撤銷合同。所以，雖然合同的文本上寫著是解除合同的條件，但是很多人的腦子裡想的是合同無效，或者根本不清楚這之間的區別，只知道合同不用繼續履行下去了。
記得今年我也寫過一篇文章，分享了三個概念之間的區別，希望能將這方面的知識通俗點分享出去。但是，看了看那篇文章的閱讀量，我覺得我自己想多了。我還是為自己辦案和學習做做筆記為主，分享出去有什麼效果我也不去多管它了。
昨天，我看到了一個最高法院今年裁判的案例，其中還真看到有人在合同裡寫著什麼情況下某個條款無效這樣的內容。現在，很多寫合同的人，是按照自己的法律理解水平在寫，有時候，某些條款寫得，我讀了不知是該喜還是該煩。
最高法院裁判的這個案件中，有份《補充協議Ⅲ》，其中第五條是這樣寫的：
本補充協議約定與主協議、補充協議及補充協議Ⅱ約定不一致的，以本補充協議為準，未約定的仍以主協議為準；如本協議約定事項（本協議第一、二、三、四條約定義務）未完成，則本協議無效，未盡事項仍以主協議、補充協議及補充協議Ⅱ約定執行」之約定，違約行為成就，《補充協議Ⅲ》無效，雙方當事人的後續履行行為均應認定為對《股權轉讓合同》《補充協議》及《補充協議Ⅱ》的履行。
還真是開眼界了，真有人把這樣基本的法律錯誤寫在如此重大的協議文本裡。
其實，我看了整個判決書，我大概能夠揣測這個協議的起草者的原意並不是想寫「協議無效」，而是想說協議不用再履行了。但是，顯然，起草者不明白無效、終止、解除這些概念之間的區別，他（她）以為協議不用再履行就是協議無效的意思。
這是什麼性質的錯誤呢？從法律專業來說，是法律基本功方面的錯誤，這是專業律師不應當犯的錯誤。舉個不恰當的例子，這是圍棋世界冠軍柯潔會打自己耳光的一個錯誤。
這個錯誤很低級，但是造成的後果很嚴重。
假如，當初不犯這個寫錯詞語的錯誤，寫清楚是協議終止，或者寫明是解除，或者是寫明哪些協議內容不再履行，那麼，這個條款在法律上就可以操作，《補充協議Ⅲ》就可以依照當初籤約時的意思在相關條件成就時解除。
但是，現在這個條款寫錯了，法院就不能直接按照這個條款來判斷《補充協議Ⅲ》是否已經解除了。
最高人民法院在裁判文書中寫道：「……雖然該協議第五條約定「本協議第一、二、三、四條約定義務中任意一項未完成，則本協議無效」，但因《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同法定無效情形並不包含當事人約定合同無效的情形，且現無證據證明《補充協議Ⅲ》違反效力性強制性規定，故該協議並非無效合同。……」
最後，結合其他證據，最高人民法院認為：「……《補充協議Ⅲ》並未解除。本案仍應以《補充協議Ⅲ》的約定確定各方權利義務。」也就是說，《補充協議Ⅲ》並沒有無效，也沒有解除。這顯然不是雙方協議文本內容後面的初心。但是，一旦起了爭議，寫錯的條款，就會成為某一方當事人的訴訟武器。
三
合同存在無效情形，但是法院認為合同一方當事人向法院主張合同無效是惡意的，是有違誠信原則的，最後法院不支持合同無效的訴訟請求。
也就是說，法院認為在合同無效這個問題之上，還有法律原則的指導，並不是只看符不符合法律規定的無效情形。
這是最高人民法院去年裁判的一個案件。這個案件中，雙方當事人，原先其實是招投標當事人，一方是招標的，一方是投標的。招投標完成後，雙方籤署了相關的合同。後來，雙方在合同履行過程中發生爭議，訴訟至法院。在訴訟過程中，原先招標的一方，向法院主張這份合同是無效的，理由是在招投標過程中，違反了有關招投標的法律強制性規定。
其實，直接來看，招標人的這個合同無效的主張是有明確法律依據的。
《招標投標法》第四十三條規定：「在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。」第五十五條規定：「依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。」
招標人就是依據上述這個法律強制性規定請求人民法院認定雙方的合同無效的。
但是，問題是，這個違法的行為，也是招標人直接參與進行的。
在這個案件中的裁判中，最高人民法院以民法的誠實信用原則為法律依據，對合同無效認定的法律規定進行了理解和解釋。
首先，法院認為雙方都有過錯，而且招標人負主要責任。
在招投標過程中，較承包人而言，發包人掌握一定主動權。本案中，華誠房地產公司作為招標人，明知其與鐵建大橋工程局於招投標之前就合同實質性內容進行談判的行為可能導致雙方其後籤訂的《建設工程施工合同》因違反《招標投標法》的相關規定而被認定為無效，仍然積極追求或放任該法律後果的發生，經招投標程序後與鐵建大橋工程局籤訂了涉案《建設工程施工合同》，華誠房地產公司對該違法行為具有明顯過錯，應負主要責任。鐵建大橋工程局明知違法而參與競標，最終中標並籤訂涉案《建設工程施工合同》，亦存在過錯，應負次要責任。
其次，法院認為招標人主張合同無效，違反了民法的誠實信用原則。
華誠房地產公司在本案二審中提出涉案《建設工程施工合同》無效的上訴主張，是認為涉案《建設工程施工合同》有效將為其帶來不利，或者所帶來的利益小於合同無效所帶來的利益，其目的是為了規避應承擔的付款義務，免除或者減輕一審判決確定由其承擔的民事責任。合同約定應當嚴守，誠信觀念應當強化。華誠房地產公司作為涉案建設工程的招標人、甲方，主導籤訂了涉案《建設工程施工合同》，在合同相對方鐵建大橋工程局按約履行合同而其並未按約支付工程款，一審判決華誠房地產公司承擔相應責任後，華誠房地產公司以其自身的招標行為存在違法違規為由，於二審中主張合同無效，其行為不僅違反誠實信用基本原則，而且不利於民事法律關係的穩定，屬於不講誠信、為追求自身利益最大化而置他人利益於不顧的惡意抗辯行為。
最後，法院以誠信原則為指導，對合同無效法律規則進行了分析和理解，認為：
合同無效制度設立的重要目的在於防止因為無效合同的履行給國家、社會以及第三人利益帶來損失，維護社會的法治秩序和公共道德。而本案中，華誠房地產公司作為違法行為人惡意主動請求確認合同無效，如支持其訴求，意味著體現雙方真實意願的合同約定不僅對其沒有約束力，甚至可能使其獲得不正當的利益，這將違背合同無效制度設立的宗旨，也將縱容違法行為人從事違法行為，使合同無效制度淪為違法行為人追求不正當甚至非法利益的手段。
合同無效，不僅要考慮關於合同無效的法律規定，而且也要考慮到民法的一些基本原則。這些民法的基本原則同樣是法律規定的內容，在現行的《民法總則》以及即將實施的《民法典》中都有明確規定。