馬陽楊按：
近來，關於嫖宿幼女罪的存廢之爭再度進入公共輿論的視野，然而各類媒體文章多有曲解，今日分享張明楷教授的觀點。
內容提要: 嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪不是對立關係，嫖宿幼女的行為完全符合姦淫幼女罪的構成要件；與幼女發生性交，既不屬於嫖宿幼女，也不具備姦淫幼女的加重情節的，認定為姦淫幼女罪，處三年以上十年以下有期徒刑；與幼女發生性交，屬於嫖宿幼女，且不具備刑法第二百三十六條的加重情節的，認定為嫖宿幼女罪，處五年以上有期徒刑；與幼女發生性交，不管是否屬於嫖宿幼女，只要具備刑法第二百三十六條第三款規定的加重情節之一的，就應認定為姦淫幼女罪，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑。
2007年10月至2008年6月，被告人袁榮會指使、教唆未成年人劉某某、袁某某採取威脅手段，先後強行將3名幼女、7名少女多次帶到袁榮會家中，由袁榮會聯繫被告人馮支洋等7人嫖宿。其中，被告人馮支洋嫖宿幼女2人3次；陳村嫖宿幼女1人2次；母明忠嫖宿幼女2人2次；馮勇、李守明、黃永亮、陳孟然分別嫖宿幼女1人1次（以下簡稱貴州習水案）。這一案件引起了社會輿論的廣泛關注，一些人主張對馮某等人的行為認定為姦淫幼女類型的強姦罪（以下簡稱為姦淫幼女罪⑴），一些人則主張對馮支洋等人的行為認定為嫖宿幼女罪。
倘若刑法沒有在姦淫幼女罪之外另規定嫖宿幼女罪，對貴州習水案就不可能產生任何爭議，亦即，對嫖宿幼女的幾名被告人會沒有疑問地認定為姦淫幼女罪。從立法論上來說，或許可以認為，增設嫖宿幼女罪並沒有太大的必要性，而且可能帶來一些問題（如已滿十四周歲不滿十六周歲的人嫖宿幼女的，應否以強姦罪追究刑事責任）。所以，在貴州習水嫖宿幼女案發生之前，就有人主張廢除嫖宿幼女罪。[1]
但是，刑法學的本體是解釋學而不是立法學，在刑法既規定了姦淫幼女罪，也規定了嫖宿幼女罪的立法例之下，刑法學必須對貴州習水案提出妥當的解決方案。顯而易見的是，貴州習水案爭論背後的法律問題，是如何認識和處理嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪的關係。
嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。一般來說，這是在幼女主動、自願或者基於某種原因正在從事賣淫活動的情況下，行為人明知賣淫者為不滿十四周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發生性交或者實施類似性交的行為（由於本文討論的是嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪的關係，所以，本文以下所稱的「嫖宿幼女」僅限於與賣淫幼女發生性交的行為）。如果幼女並沒有從事賣淫活動，行為人使用強迫、利誘等手段與之發生性交的，則成立姦淫幼女罪。
那麼，刑法在姦淫幼女罪之外另規定嫖宿幼女罪，是否意味著嫖宿幼女的行為不符合姦淫幼女罪的構成要件呢？答案是否定的。
姦淫幼女罪，是指與不滿十四周歲的幼女發生性交的行為。由於幼女身心發育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的後果與意義，也沒有抗拒能力，因此，不論行為人採用什麼手段，也不問幼女是否願意，只要與幼女發生性交，就侵害了其性的決定權，成立姦淫幼女罪。姦淫幼女罪的成立，以行為人明知對方是或者可能是幼女為前提。
既然在法律上認為幼女的承諾或者同意是無效的，既然嫖宿幼女的行為表現為與賣淫的幼女發生性交，那就意味著以性交為內容的嫖宿幼女的行為也完全符合姦淫幼女罪的構成要件。首先，姦淫幼女罪的對象僅限於幼女，至於幼女的性格、品質如何，並不影響姦淫幼女罪的成立；換言之，賣淫幼女並沒有被排除在姦淫幼女罪的對象之外。其次，與賣淫的幼女發生性交的嫖宿行為侵害了幼女的性的自主權（因為幼女的同意無效），客觀上完全符合姦淫幼女罪的構成要件，具備姦淫幼女罪的違法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知對方為不滿十四周歲的幼女為前提，所以，嫖宿幼女時，行為人已經明知自己是在與不滿十四周歲的幼女發生性交，因而具備了姦淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下結論：嫖宿幼女的行為同時完全符合姦淫幼女罪的構成要件。
正是因為嫖宿幼女的行為完全符合姦淫幼女罪的構成要件，人們才認為刑法規定嫖宿幼女罪是多餘的，因而是可以取消的，事實上在現行刑法頒布之前，對嫖宿幼女的行為就是以姦淫幼女罪論處的。那麼，現行刑法為什麼在姦淫幼女罪之外另增設嫖宿幼女罪，而且其法定刑高於普通的姦淫幼女罪呢？本文的回答是：在幼女已經處於賣淫狀態時，嫖宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對幼女實施的性侵犯行為會更惡劣、性侵犯時間會更長，因而導致行為造成的結果會更嚴重；又由於幼女已經處於賣淫狀態，導致對嫖宿行為進行一般預防的必要性增大，為了實現一般預防的效果，刑法對嫖宿幼女罪規定了高於普通的姦淫幼女罪的法定刑。
雖然從構成要件上進行分析的結論是，嫖宿幼女的行為完全符合姦淫幼女罪的構成要件。但人們習慣於認為，既然刑法在規定了姦淫幼女罪之後，另規定了嫖宿幼女罪，就表明刑法已經將嫖宿幼女的行為從姦淫幼女罪中獨立出來了，因此嫖宿幼女的行為不再符合姦淫幼女罪的構成要件，對嫖宿幼女的行為不能再以姦淫幼女罪論處。本文不贊成這種觀點。
首先，如前所述，即使刑法分則在規定了姦淫幼女罪之後，另規定了嫖宿幼女罪，也不意味著刑法已經完全將嫖宿幼女行為從姦淫幼女罪中獨立出來了。事實上，不管刑法是否規定嫖宿幼女罪，姦淫幼女罪的構成要件並不會發生變化。其次，上述觀點實際上徹底否認了法條競合現象。法條競合現象中最普遍的現象是特別關係，即刑法在普通法條之外另設立特別法條，由於符合特別法條的行為完全符合了普通法條，所以刑法上有特別法條優於普通法條的處理原則。例如，刑法分則在普通詐騙罪之外，另特別規定了金融詐騙罪與合同詐騙罪，沒有人認為金融詐騙罪與合同詐騙罪不再符合普通詐騙罪的構成要件，相反認為金融詐騙行為與合同詐騙行為，同時觸犯了特別法條與普通法條，並進一步主張以特別法條論處。最後，既然嫖宿幼女的行為完全符合姦淫幼女罪的構成要件，就不能以刑法特別規定了嫖宿幼女罪為由，否認對嫖宿幼女的行為以姦淫幼女罪論處。因為犯罪構成具有個別化機能，行為實現的犯罪構成不同，成立的犯罪就不同。但一個行為完全可能同時符合兩個犯罪構成，在這種情況下，需要根據相關規則對案件作出妥當的處理。在嫖宿幼女的行為同時符合了兩個犯罪構成的情況下，不能簡單地認為對嫖宿幼女的行為只能以嫖宿幼女罪論處。
人們之所以習慣於認為嫖宿幼女行為已經不再符合姦淫幼女罪的構成要件，一個很重要的原因在於動輒使犯罪之間形成對立關係。倘若刑法分則總共規定了500個具體犯罪，人們便希望劃出560個方格，每個方格裡裝一個犯罪，從而使每個犯罪與其他犯罪之間都有明確具體的界限。不可否認，的確有的犯罪之間（如盜竊罪與詐騙罪）是一種對立關係，某個行為不可能同時觸犯兩個罪名。然而，大部分犯罪之間都不是對立關係，而是中立關係、包容關係。事實上，硬性劃分此罪與彼罪之間的界限的做法，並不可取。
例如，刑法理論在論述故意傷害罪的構成要件時，一般會指出，故意傷害罪的成立不需要出於特定動機。言下之意，出於任何動機故意傷害他人的，都成立故意傷害罪。可是，當實踐中發生了行為人隨意毆打他人致人輕傷的案件時，刑法理論為了說明隨意毆打類型的尋釁滋事罪與故意傷害罪的界限，便會說：「尋釁滋事罪出於流氓動機，而故意傷害罪並非出於流氓動機。」亦即，如果行為人出於流氓動機，便不成立故意傷害罪，僅成立尋釁滋事罪。[2]這便存在以下問題：（1）既然成立故意傷害罪並不要求出於特定動機，那就表明，出於任何動機故意傷害他人的，都不能排除在故意傷害罪之外。可是，為什麼在區分故意傷害罪與尋釁滋事罪時，要把出於流氓動機的故意傷害排除在故意傷害罪之外呢？（2）即使基於可以理解的動機（如激憤）故意傷害他人的，也能成立故意傷害罪，為什麼基於流氓動機的故意傷害行為，反而不成立故意傷害罪呢？（3）主張尋釁滋事罪必須出於流氓動機的刑法理論同時認為，如果尋釁滋事行為致人重傷、死亡的，不能認定為尋釁滋事罪，而應認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。[3]這表明，故意殺人、故意傷害（重傷）罪，也是可以出於流氓動機的。可是，為什麼同屬於故意傷害罪中的故意輕傷，不能出於流氓動機，而故意造成重傷因而構成故意傷害罪的，卻又可以出於流氓動機呢？之所以出現這些難以甚至不能回答的問題，顯然是因為刑法理論與司法實踐所提出的作為區分標準的「流氓動機」，缺乏法律根據。事實上，隨意毆打他人情節惡劣，導致他人輕傷或者重傷的，同時觸犯了尋釁滋事罪與故意傷害罪，二者之間不是界限問題，而是競合問題。
再如，刑法第二百六十三條並沒有規定搶劫罪必須「當場」強取財物，但刑法理論為了區分搶劫罪與敲詐勒索罪的界限，對搶劫罪提出了「兩個當場」的要求（當場實施暴力、脅迫，當場強取財物）。[4]其實，強取財物的「當場」性，不應成為搶劫罪的構成要件要素。「強取財物意味著，行為人以暴力、脅迫等強制手段壓制被害人的反抗，與奪取財產之間必須存在因果關係。一方面，只要能夠肯定上述因果關係，就應認定為搶劫（既遂），故並不限於『當場』取得財物。例如，明知被害人當時身無分文，但使用嚴重暴力，壓制其反抗，迫使對方次日交付財物的，應認定為搶劫罪（視對方次日是否交付成立搶劫既遂與未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果關係，即使當場取得財物，也不能認定為強取財物。例如，實施的暴力、脅迫等行為雖然足以抑制反抗，但實際上沒有抑制對方的反抗，對方基於憐憫心而交付財物的，只成立搶劫未遂。」[5]所以，將「當場」強取財物作為搶劫罪的構成要件，其實是對搶劫罪構成要件的曲解。事實上，凡是觸犯搶劫罪的，也必然同時觸犯了敲詐勒索罪，二者之間也是競合關係，而不是對立關係。
又如，最高人民法院2005年6月8日《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：「尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現為強拿硬要公私財物的特徵。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區別在於：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，後者行為人一般只具有非法佔有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物，而後者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對於未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特徵的，可以尋釁滋事罪定罪處罰。」其中多處使用「一般」的表述，就表明該意見所提出的區分標準並非適用於所有案件。例如，以非法佔有為目的搶劫他人財物的人，完全可能具有逞強好勝和填補其精神空虛等動機。⑵再如，既然強拿硬要成立尋釁滋事罪不要求採用嚴重侵犯他人人身權利的方法，那麼，以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物的，更可能構成尋釁滋事罪。所以，上述區分標準並不具有現實意義。事實上，只要認識到搶劫罪與尋釁滋事罪不是對立關係，一個行為可能同時觸犯搶劫罪與尋釁滋事罪，就不會在認定問題上產生疑問。
還如，刑法第二百四十條規定的拐賣婦女、兒童罪，要求「以出賣為目的」。由於拐賣婦女兒童的行為包括以出賣為目的收買婦女、兒童的行為，於是，刑法理論普遍認為，收買被拐賣的婦女、兒童罪的行為人必須「不以出賣為目的」。但這樣要求是存在疑問的。因為如果明確要求行為人不以出賣為目的，那麼，在不能查明收買者是否具有出賣目的時，根據存疑時有利於被告人的原則，一方面不能認定收買者具有出賣目的，故不能認定為拐賣婦女、兒童罪；另一方面不能認定行為人「不以出賣為目的」，也不能認定為收買被拐賣的婦女、兒童罪。這顯然不合適。只有並不要求本罪的行為人「不以出賣為目的」時，上述行為才成立本罪。所以，上述區分標準反而增加了認定犯罪的難度。事實上，出於任何目的收買被拐賣的婦女、兒童的行為，都觸犯了收買被拐賣的婦女、兒童罪；如果行為人在收買時具有出賣目的，則觸犯了更重的拐賣婦女、兒童罪；由於只有一個行為，故只能認定為拐賣婦女、兒童罪。
由上可見，承認此罪與彼罪之間的包容關係，更利於認定犯罪。既然嫖宿幼女的行為同時符合姦淫幼女罪的構成要件，就不應使二者之間處於對立關係或排斥關係，相反，應認為二者之間具有包容關係乃至部分同一關係。質言之，完全可以認為刑法分則對姦淫幼女規定了三種類型：一是普通的姦淫幼女罪，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女類型的姦淫幼女，其法定刑為五年以上有期徒刑；三是姦淫幼女的情節加重犯，其法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。⑶相應地，對與幼女發生性交的案件，也應分為三種情形處理：其一，與幼女發生性交，既不屬於嫖宿幼女，也不具備姦淫幼女的加重情節的，認定為姦淫幼女罪，處三年以上十年以下有期徒刑；其二，與賣淫幼女發生性交（屬於嫖宿幼女），不具備刑法第二百三十六條第三款規定的加重情節的，認定為嫖宿幼女罪，處五年以上有期徒刑；其三，與幼女發生性交，不管是否屬於嫖宿幼女，只要具備刑法第二百三十六條第三款規定的加重情節之一的，應認定為姦淫幼女罪，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。換言之，即使是嫖宿幼女，但只要具備刑法第二百三十六條第三款所規定的加重情節之一，就不能僅認定為嫖宿幼女罪，而應認定為具有加重情節的姦淫幼女罪。以下三點可以為上述結論提供理論依據。
第一，倘若認為嫖宿幼女的一個行為，同時觸犯了嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪，屬於想像競合犯，那麼，按照從一重罪論處的原則，能夠得出上述結論。
肯定嫖宿幼女的行為成立想像競合犯，是有理論根據的。按照刑法理論的通說，法條競合時存在一個法益侵害事實，想像競合時存在數個法益侵害事實。[6]嫖宿幼女一個行為既侵犯了幼女的性的自主權（或者身心健康），也侵犯了社會管理秩序，存在兩個法益侵害事實，屬於想像競合犯，因而應從一重罪論處。
第二，如若認為嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪是法條競合關係，也可以得出上述結論。
一方面，如果認為嫖宿幼女的行為不僅包括性交行為，而且包括類似性交的行為，而姦淫幼女僅限於與幼女發生性交的行為，那麼，嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪就是交叉關係（姦淫幼女的不一定是嫖宿幼女，反之亦然）。對於交叉關係，應當採取重法條優於輕法條的原則。
另一方面，假若認為，嫖宿幼女與姦淫幼女的客觀行為完全相同，那麼，嫖宿幼女罪與姦淫幼女罪就是特別關係。不可否認，當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在通常情況下，應依照特別法條優於普通法條的原則論處。但是，在特殊情況下，應適用重法優於輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這裡的「特殊情況」是指以下兩種情況：（1）法律明文規定按重罪定罪量刑。例如，刑法分則第三章第一節第一百四十九條第二款規定：「生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」第一百四十條是普通條款，第一百四十一條至第一百四十八條是特別條款。行為既符合特別條款又符合普通條款的規定時，原則上依照特別條款的規定定罪量刑；但如果普通條款處刑較重時，則按照普通條款的規定定罪量刑。（2）法律雖然沒有明文規定按普通條款規定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應時，按照重法優於輕法的原則定罪量刑。從我國刑法的規定來看，許多特別條款規定的犯罪並不輕，但其法定刑輕於普通條款的法定刑，如果絕對地採取特別法條優於普通法條的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的現象。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法，即只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應按照重法優於輕法的原則定罪量刑。例如，保險詐騙行為都利用了保險合同，在此意義上說，保險詐騙行為都觸犯了保險詐騙罪與合同詐騙罪（以其他方法騙取對方當事人財物），人們可能認為規定合同詐騙罪的第二百二十四條與規定保險詐騙罪的第一百九十八條，存在普通法條與特別法條的關係。在這種前提下，如果一概適用特別法條優於普通法條的原則，會出現不合理現象：利用保險合同詐騙保險金的，無論數額多少、情節多麼嚴重，最高只能判處十五年有期徒刑；而利用其他經濟合同騙取財物的，最高可能判處無期徒刑。因此，本文認為，如果認為刑法第一百九十八條與刑法第二百二十四條之間存在特別法條與普通法條的關係，在符合適用重法條優於輕法條原則條件的前提下，宜適用該原則，以實現罪刑相適應原則。首先，利用保險合同騙取保險金的行為，觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條；其次，同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯低於普通法條規定的法定刑，而且，根據案件的情況，適用特別法條不符合罪刑相適應原則；最後，刑法第二百二十四條沒有禁止適用普通法條，即沒有像刑法第二百六十六條那樣明文規定必須適用特別法條。既然如此，就可以適用重法條優於輕法條的原則。當嫖宿幼女行為具備刑法第二百三十六條第三款的加重情節之一時，也是如此。因為刑法第三百六十條第二款這一特別條款規定的法定刑，明顯低於刑法第二百三十六條第三款這一普通條款規定的法定刑，而且，根據案件的情況，適用第三百六十條第二款明顯不符合罪刑相適應原則；刑法第二百三十六條沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款（沒有「本法另有規定的，依照規定」的規定）。
綜合上述法條關係及其處理原則，可以得出以下結論：當嫖宿幼女的行為不具有刑法第二百三十六條第三款規定的加重情節時，對於嫖宿幼女的行為就應認定為嫖宿幼女罪，而不應認定為姦淫幼女罪。
第三，從刑法第三百六十條第二款沒有規定加重法定刑的角度來考慮，也能得出上述結論。
如前所述，刑法第三百六十條第二款對嫖宿幼女罪所規定的法定刑高於普通的姦淫幼女罪的法定刑，而且這一規定具有合理根據。那麼，刑法第三百六十條第二款為什麼沒有像刑法第二百三十六條第三款那樣，對嫖宿幼女罪規定加重法定刑呢？筆者的回答是，因為只要嫖宿幼女的行為具備刑法第二百三十六條第三款規定的加重情節之一，就應當認定為姦淫幼女罪，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，所以，刑法第三百六十條第二款不必規定加重的法定刑。
基於以上觀點與理由，對以下嫖宿幼女的行為應認定為姦淫幼女罪，按照刑法第二百三十六條第三款的規定定罪量刑：（1）嫖宿幼女情節惡劣的；（2）嫖宿幼女多人的；（3）在公共場所當眾嫖宿幼女的；（4）二人以上共同輪流嫖宿幼女的；（5）嫖宿幼女致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。所以，對貴州習水案究竟應當如何處理，取決於被告人是否具備上述加重情節。根據法院審理查明的事實，貴州習水案中嫖宿幼女的被告人並不具備上述五種情形之一，故對其以嫖宿幼女罪論處是合適的。
注釋:
⑴最高人民法院與最高人民檢察院的司法解釋，已經取消了姦淫幼女罪的罪名。本文只是為了避免混淆與表述方便，將姦淫幼女類型的強姦罪稱為姦淫幼女罪。
⑵成立搶劫罪要求有故意與非法佔有目的，但對動機並無任何限定；逞強好勝和填補精神空虛的動機與非法佔有目的並不相互排斥。
⑶根據本文的觀點，已滿十四周歲不滿十六周歲的人嫖宿幼女的，成立姦淫幼女罪。當然，如果情節輕微、尚未造成嚴重後果的，則不宜追究刑事責任。
參考文獻
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