關於Cosplay、動漫角色與表演權間綜合關係的探討。
作者 | 屈文靜 廣東維邦律師事務所
近日，關於王祖藍Cosplay「葫蘆娃」的相關報導，登上了微博熱搜。很多網友對Cosplay侵權不是很理解，「穿什麼衣服也管嗎？」 對於Cosplay的著作權侵權問題，已有頗多討論[1]。著作權是一種法定權利，行為人未經權利人的許可而實施了專有權利控制的行為，又無合理使用、法定許可等法定的免責事由，則會構成侵權。Cosplay亦不例外，Cosplay行為可能會侵害動漫角色的著作權。事實上，王祖藍在湖南衛視《百變大咖秀》節目中裝扮「葫蘆娃」，在數年前已被法院認定為侵權。然而，在司法實踐中，法院對Cosplay侵害何種著作財產權存在不同認識，對於是否侵害表演權有著不同意見。對此，我們有必要對相關問題予以梳理與探討，釐清其中的法律問題，進而統一認識與裁判。
一、Cosplay、動漫角色及司法實踐
Cosplay，是 Costume play 的縮寫，意為「角色扮演」或「服飾裝扮」。結合已有著述，本文將Cosplay作如下定義：Cosplay是指行為人利用服裝、道具以及通過化妝、身體語言來扮演動漫中的角色[2]。「哪裡有獨創，哪裡就有著作權」。如果作品的某個部分具有獨創性表達，則該部分可單獨受《著作權法》的保護。因此，動漫角色雖源自動漫，但其如果符合著作權法規定的獨創性等構成要件，則其可以作為美術作品受《著作權法》的保護。Cosplay扮演的對象是動漫角色，動漫角色又可能受到著作權法的保護，故Cosplay行為存在侵害著作權的可能。
法律具有可預見性。著作權作為一種法定權利，具有對世效力，其權利範圍應當十分明確，這樣公眾才能合理預期法律後果，以決定自己的行為。此即著作權法定原則。我國《著作權法》規定了十三項具體財產權利以及「其他權利」的兜底權利。因著作權法定原則的影響，兜底條款在司法實踐中極少適用。在司法實踐中，行為人侵害了何種具體權利，是法院審理的要素之一。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》明確：「審理侵害著作權案件，一般審查原告主張保護的權利是著作權還是鄰接權，並要明確具體權項」。當事人指控的行為能否落入具體權項的控制範圍，直接影響侵權是否成立。如當事人選擇的具體權項不準確，則有可能被法院直接駁回訴訟請求。目前，法院對Cosplay行為侵害的權利類型主要有三種意見：
複製權是指以印刷、複印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的權利。商家生產、製作Cosplay 服裝、道具，如再現了動漫角色形象的獨創性表達，則可能會構成複製權侵權。但生產、製作Cosplay服裝、道具是否侵權，與Cosplay行為是否侵權沒有必然聯繫，生產、製作Cosplay服裝、道具與Cosplay明顯是兩個行為。在《百變大咖秀》節目中，王祖藍、謝娜以道具、化妝的形式裝扮「葫蘆娃」和「蛇精」，道具、化妝以及人體的組合，形成對動漫角色的再現，動漫角色被固定在有形載體-人的身體之上，複製行為體現在服裝、道具與化妝的過程及整體效果。[6]Cosplay侵害複製權，在於行為人的裝扮構成對動漫角色的再現。
展覽權是指公開展出美術作品、攝影作品的原件和複製件的權利。在原創公司與群光公司案中，群光公司員工扮演角色形象，在現場展示動漫角色形象，其行為已落入展覽權的控制範圍。在該案中，法院明確不構成對表演權的侵害[7]。而在部分案件中，法院認為Cosplay行為侵害了表演權。《著作權法》及相關規定對表演權對應的客體沒有限制，但「表演權不可能適用到一切作品上，如不能適用於地圖作品、雕塑藝術品等等」[8]。如果動漫角色不是表演權的客體，表演權自然無法控制Cosplay行為，Cosplay行為也不會侵害表演權。反之，Cosplay行為則有可能侵害表演權。
二、表演權、表演與動漫角色
《著作權法》第十條規定：表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的權利。根據該定義，表演權控制的行為包括現場表演和機械錶演。通俗點講，現場表演是在現場直接向公眾表演，機械錶演是通過設備向公眾傳播被記錄下來的表演。無論現場表演還是機械錶演，均繞不過對表演行為的界定，但《著作權法》及相關規定對「表演」等相關概念未予明確。
我國《著作權法》立法深受國際條約的影響，表演權的規定源自《伯爾尼公約》[9]。《伯爾尼公約》規定了戲劇作品、音樂戲劇作品、音樂作品可以成為表演權的客體，同時明確戲劇作品、文學作品有朗誦權。根據我國的相關立法釋義，「表演」指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或藉助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品的行為，表演是再創造的過程，是富有藝術創造性地表現作品，表演權的具體適用範圍較為廣泛，適用於音樂、戲劇、文學等作品，但不適用於電影作品[10]。根據該釋義內容，演奏、上演、朗誦都是表演行為，樂曲、劇本、詩詞均是表演的客體，同時明確了表演是藝術創造行為。「演」在漢語中的含義，表明表演應當具有創造性[11]。結合國際條約、學者著述，著作權法所保護的表演應當是一種藝術活動[12]。
根據上述總結，著作權法意義的表演應具有創造性與藝術性，被表演作品需具有可表演性。某些類型的作品本質上可能是無法進行現場表演的，因而事實上無所謂表演權[13]。而動漫角色的形象是固定的，無法再行表演出創造性和藝術性，故其不能成為表演權的客體。
三、著作財產權分類、權利邊界與Cosplay
著作財產權可按不同的標準進行分類，如分成複製權與傳播權兩大類，複製權包括複製、演繹類權利，傳播權包括發行權、表演權等等。[14]根據作品的使用方式不同，著作權可分為「以有形方式使用作品」和「以無形方式使用作品」兩類權利，前者如展覽權，後者如表演權[15]。有形型使用指同質再現作品的方式使用作品的權利，無形方式系以某種人們無法直接看到作品原質的形式來使用作品的權利，如劇本、歌詞、舞譜、詩詞等被表演、演奏、播放[16]。這種分類方法，充分體現了表演權的特點，表演權控制「以無形方式使用作品」的行為，表演不直接體現作品，呈現在人們眼前的是表演者「轉化」的內容。這種分類方法與前述表演需具有創造性、藝術性的要求相通，被表演作品具有可表演性，才有可能「以無形方式使用作品」。Cosplay扮演的是動漫角色，無論扮演者怎麼「表演」，再現的內容仍是動漫角色，Cosplay無疑是「同質」再現作品。
《著作權法》規定的十幾項具體權利都控制不同的行為，每項權利都有自己的邊界。展覽系通過機械的、靜態的、不改變作品表現形式的陳列等方式向公眾提示作品的行為，而表演系通過表情、動作、聲音等手段改變作品再現手段，動態地向公眾提示作品的行為[17]。展覽權與表演權的不同，體現在是否改變作品的表現形式，這種界分與前述有形/無形方式使用作品的權利分類一脈相承。動漫角色直接被人們的視覺所感知，Cosplay未改變動漫角色的表現形式，Cosplay不應受表演權控制。《著作權法》規定的放映權，可控制通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影作品的行為。放映權的客體均是屬於被視覺欣賞的作品，不可以被「表演」[18]。如果美術作品可以被表演，通過設備向公眾傳播被記錄下來的對美術作品的表演則侵害表演權，這與放映權控制的行為發生重疊，這樣會使放映權喪失存在的價值。[19]從放映權的權利邊界角度，動漫角色仍無法被表演，通過設備向公眾傳送動漫角色行為，應受到放映權控制。
四、動漫角色的「動態」與表演權
李揚教授認為，在原創公司與群光公司案中，如果員工通過自身的聲音、動作或者表情模仿喜洋洋的聲音、動作和表情，除侵犯展覽權外，還侵犯了表演權[20]。然而，聲音、動作、表情雖是表演的外在表現，但這些行為無法體現藝術創造的行為本質。通過聲音、動作、表情「表演」動漫角色，與靜態的動漫形象並無不同，不存在藝術創造行為，未改變作品的再現手段。動漫角色源自動漫，其本身是一種動態可變的形象，往往賦予了精神內涵。「在進行侵權比對時，應考慮到動畫片故事主題和情節的需要，動畫片角色表現形態具有多變性，因此在進行比對時不能完全靜止地、孤立的比較，而應從作品整體的形象、設計的主旨和傳達的信息等全面把握，比對的對象不僅僅是單一的動作、姿態、表情的作品形象，而是「Q版孫悟空」作品的整體形象。」[21]
動漫角色的「動態」特徵，不能說明動漫角色可以進行表演，因為這種「動態」尚無法成為再進行藝術創造的空間，所謂的表演仍是同質再現作品。相反，動漫角色的「動態」特徵進一步表明，無論扮演者怎樣表演，均不會超出動漫角色的形象。因此，扮演者演出活靈活現的動漫角色，其也不會侵害表演權。如果扮演者是按照劇本表演，則其可能侵害了劇本對應的表演權，但此時其表演的內容已超出了動漫角色的範疇，亦超出了本文對Cosplay行為的界定。
結合表演權的立法解釋、權利體系、動漫角色的特點，可以確定的是，動漫角色可以成為展覽權、放映權等權利對應的客體，但其無法成為表演權的客體。Cosplay行為不可能構成對「表演權」的侵害。
注釋
如陳魯寧、周富毅：《Cosplay 真人模仿秀暗藏版權隱患》，《中國智慧財產權報》，2014年8月22日第10版；袁博：《從「COSPLAY」談人體上的版權》， 智慧財產權那點事，2018-04-12。 徐振東：《青少年COSPLAY風潮與日韓動漫關係淺析——COSPLAY心理分析》，《影視評論》，2009年第4期，第7頁；袁博：《從「COSPLAY」談人體上的版權》， 智慧財產權那點事，2018-04-12，2020年2月4日訪問；廖新：《試論動漫Cosplay行為的著作權法律規制——行為性質、合理使用問題及侵權法律風險》，廣和律師，2020年2月4日訪問。對於Cosplay的對象，有意見認為還包括自我原創的造型裝扮、原創小說中人物，見鍾遠波：《中國動漫Cosplay發展研究》，《藝術理論》，2007年第10期，第16頁；十夜：《COSPLAY的秘密》，中國青年出版社，2012年版，第36頁。 長沙市中級人民法院（2014）長中民五初字第375號民事判決書。 金華市婺城區人民法院（2015）金婺知初字第142號民事判決書。 武漢市中級人民法院（2010）武知初字第66號民事判決書。 人的身體可以成為著作權的載體[ 王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社，2015年版，第164頁。]，如將圖案印在身體之上。Cosplay的不同之處在於，人體是動漫角色的一部分，並非僅僅是動漫角色形象的載體，但這不影響侵權的成立。如果某人長得就與動漫角色一樣，自然不會構成侵權，因為其不存在任何行為， 武漢市中級人民法院（2010）武知初字第66號民事判決書。 鄭成思：《版權法（上）》，中國人民大學出版社，2009年版，第223頁。王遷:《論網絡環境中表演權的適用——兼評<著作權法修改草案(送審稿)>對表演權的定義》，《比較法研究》，2017年第6期，第64頁。 胡康生：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社，2002年版，第154頁、157頁、51頁。董濤：《中華人民共和國著作權法實施條例釋義》，法律出版社，2003年版，第25頁。1991年版的《著作權法實施條例》對「表演」作了類似的規定，但在之後的修訂中刪除。 熊文聰:《論著作權法中的「表演」與「表演者」》，《法商研究》，2016年第6期，第181頁 。 陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，法律出版社，2013年版，第166頁。 崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社，2014年版，第426頁；何懷文：《中國著作權法：判例綜述與規範解釋》，北京大學出版社，2016年版，第204頁。 關於著作財產權的類型化，可見陳紹玲:《中國著作權體系化的構建方法》，《法律方法》，2015年第2期 ；王文敏：《著作財產權的類型化及其運用》，《法律方法》，2017年第1期。 韋之：《著作權法原理》，北京大學出版社，1998年版，第21-22頁。 費安玲：《著作權權利體系之研究-以原始性利益人為主線的理論探討》，華中科技大學出版社，2011年版，第172頁。 李揚：《著作權法基本原理》，智慧財產權出版社，2019年版，第199頁。 崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社，2014年版，第380頁。 有關機械錶演與放映權的相關的論述，見王遷:《論網絡環境中表演權的適用——兼評<著作權法修改草案(送審稿)>對表演權的定義》，《比較法研究》，2017年第6期。 李揚：《著作權法基本原理》，智慧財產權出版社，2019年版，第199頁。 浙江省高級人民法院（2016）浙民終590號民事判決書。又如湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第23號民事判決書：「迪迦奧特曼」的外部形象特徵和性格內涵構成了一個完整的角色形象作品。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）
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