重慶馬鳴律師
一、案情簡介及爭議焦點概述
（一）案情簡介
2013年7月15日，新疆鄂爾多斯彥海房地產有限公司（以下簡稱「彥海公司」）與湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛（以下簡稱「四人」）籤訂《借款合同》，約定彥海公司向四人借款2.6億元；利率為銀行同期貸款利率的四倍。同時籤訂《補充協議》，約定實際利息均為月利3%；彥海公司向四人提供「紫荊公館」項目樓層，分別以2億元和6000萬元價格銷售給四人，並辦理商品房預售登記備案手續；彥海公司於2014年7月15日借款合同到期前，須分別以2億元和6000萬元的價格回購上述房屋，若不能在規定日期內回購，應依《商品房買賣合同》所約定的時間辦理完畢相關的產籍手續，若彥海公司在規定期限內回購上述房產，《商品房買賣合同》終止。2014年3月27日，彥海公司與四人分別籤訂15份《商品房預售合同》，並向烏魯木齊市房屋產權交易管理中心備案登記。
2014年6月18日，四人與彥海公司籤訂《商品房買賣合同》對商品房的具體位置和具體情況進行了約定。同日，雙方籤訂《預售商品房補充協議》。該協議約定：2013年7月15日甲方（彥海公司）與乙方（四人）籤訂的《借款合同》因甲方長期拖欠利息，已確定無能力償還借款本金及利息，雙方確定借款期限提前到期，甲方同意以物抵債並確認2014年6月18日籤訂的《商品房買賣合同》為甲、乙雙方在確認2013年7月18日至2014年3月27日籤訂並辦理備案《商品房預售合同》的基礎上形成，本補充協議為2014年6月18日籤訂的《商品房買賣合同》的補充協議。經甲、乙雙方對帳確認截止至2014年6月18日，乙方已付房款共計人民幣約3.6億元，剩餘約3,800萬元未付。剩餘房款待甲方給乙方辦理完畢全部標的物房屋產權證書及土地使用權證書後的30日內，再由乙方一次性支付給甲方人民幣剩餘的3,800萬元。
根據雙方合同約定，彥海公司應於2014年9月30日向四人交付符合合同約定的房屋。但至今為止，彥海公司拒不履行房屋交付義務。故四人起訴到法院，要求彥海公司繼續履行合同，按照約定向四人交付房屋。
原被告雙方針對《商品房買賣合同》等問題爭執不下，該案一審由新疆維吾爾自治區高級人民法院審理，最高人民法院二審審結。後經最高人民法院審判委員會討論通過，於2016年12月28日發布成為第72號指導性案例。
（二）爭議焦點
焦點一：原被告雙方籤訂的《商品房買賣合同》是否有效？即履行期限屆滿後達成的以物抵債協議是否有效？
焦點二：若《商品房買賣合同》有效，原被告自願確認的債權利息能否抵作房屋買賣價款？即如果以物抵債協議有效，則以物抵債中確認的債權利息超出法律強制性規定的部分是否有效？
二、履行期限屆滿後達成的以物抵債協議是否有效？
（一）什麼是以物抵債？
在我國法律規範中，以物抵債的概念沒有明確的定義，也並沒有具體的法律加以規定。僅從字面意思上看，大約是以物抵償原定之債，這也是實踐中對這一概念的普遍認識。以物抵債協議是我國民事交易活動中一種常見的債務清償方式,其非法律規定的有名合同。
一般情況下，以物抵債發生於債務人無法履行舊債務的情況之下。通過對現實生活中存在的以物抵債協議的內容進行分析，可以得出以物抵債協議主要存在兩種不同的類型。其一，當事人雙方在約定的債務清償期屆滿後達成的以他種給付代替原定給付的合意，但債務人並未實際交付他種給付，債權人也未實際受領他種給付；其二，當事人雙方不僅僅達成了以他種給付代替原定給付的合意，並且債權人在合同成立後已經實際受領了他種給付，即存在於當事人雙方之間的合同約定的債權債務關係已經歸於消滅。第二種情形就是通常情況下的代物清償協議。①
代物清償是指以他種給付方式代替原定給付方式的債務清償方式，以債權人有效現實地受領給付作為生效要件，新債的履行之日便是舊債的消滅之日②。代物清償合同是實踐性合同，該種清償方式具有要物性，因此一般爭議很少。但是以物抵債協議是雙方僅就給付方式達成新的約定，並未實際受領新的給付；對此合同法並沒有明確其性質，不同的學者也有不同的觀點。
（二）以物抵債協議的性質
當事人雙方在債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議的法律性質應當如何認定是目前爭議較大的問題。學界中普遍認為以物抵債協議應當包括如下兩種情形：第一，構成債之更改，即新債務的產生以舊債務的消滅為基礎，新、舊債務二者存其一；第二，構成新債清償，即新債務的產生只是債務履行方式的新增，新、舊債務並存。
債之更改，當事人雙方通過協商建立一種新的債務履行方式以代替舊債務的履行，同時舊債務所包含的民事法律關係歸於消滅。具體而言若要構成債之更改則必須同時具備如下三個條件：1.債權人與債務人間存在一個既有的債權債務關係；2.債權人、債務人意思表示一致成立一種新的債務履行方式以代替舊債務，新債務成立、舊債務消滅；3.更改的內容是債權債務關係中實質要素的更改，具體包括債權人的變更、債務人的變更，以及債的標的等內容的變更。而如果協商變動的僅僅是債務的清償期等內容，原則上不屬於債的實質要素的更改，不屬於債之更改。而債權人變更的情形符合合同法中債權轉讓的構成要件、債務人變更的情形符合合同法中債務承擔的構成要件，只有當債的標的發生變化時所形成的債之更改，才與以物抵債協議的內容存在交集。所以更改的意思，即是新債務成立、舊債務消滅之意。
新債清償，即債務人因舊債務的履行而負擔新債務，並且舊債務只有在新債務已經履行的情形下才會歸於消滅，在新債務履行完畢前，新舊債務處於並存的狀態。我國現在的法律體系中並沒有關於新債清償的規定，按照合同法的分類新債清償協議屬於我國的無名合同。具體而言新債清償應當符合以下條件：1.債權人與債務人意思表示一直在雙方之間成立新債務，並以新債務的履行作為舊債務歸於消滅的條件；2.債務人在新債務成立、生效後仍然負有向債權人履行舊債務的義務，新、舊債務同時存在，新債務的成立、生效不以舊債務可能出現的罹於訴訟時效而消滅。只有當舊債務因違反法律、行政法規或其他符合合同無效、可撤銷、不成立的情形下，新債務才不成立。
那麼債權人與債務人在債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議的法律性質究竟是認定為債之更改還是新債清償？筆者認為可以從以下方面展開討論：
首先，應當以充分尊重當事人在訂立合同時的意思表示為基礎。合同是當事人雙方意思表示協商一致的結果，合同雙方有權協商約定合同的具體內容，只要合同的內容不屬於合同法所規定的合同無效的情形，就應當根據當事人在合同中所約定的內容對合同所涉及的法律關係的性質進行認定。當事人有權按照自己的意願選擇是否訂立合同、與何人訂立合同以及合同的具體內容等。因此如果當事人在以物抵債協議中約定雙方之間存在的舊債務因新債務的成立、生效而歸於消滅，那麼在此種情形下就應當認定該份以物抵債協議屬於債之更改；相反的，如果當事人在以物抵債協議中約定舊債務必須因新債務履行完畢而歸於消滅，舊債務在新債務履行完畢之前與新債務並存，則此種情形下的以物抵債協議屬於新債清償。
在當事人未就舊債務是否因新債務的成立、生效而歸於消滅，且不能通過合同解釋的方式探究合同雙方當事人在訂立合同時的內心真意時，基於對債權人利益的保護，應當做出最有利於債權人的解釋。原因在於保護債權是債權債務法律關係的基本立足點，也是民法中誠實信用原則的具體體現。因此除非當事人明確約定消滅舊債務的合意或有確鑿的證據顯示在當事人之間成立的是債之更改，否則應當認定為在當事人之間成立的是新債清償。而不能通過諸如「抵頂」「抵償」等在語義上含糊不清的詞語從而推導出消滅舊債務的結論。
具體到本案，彥海公司與四人籤訂的《商品房買賣合同》明確約定了將四人對彥海公司的借款轉化為購房款，屬於前文所述之債之更改，即彥海公司對四人的借款債務已經變更為按時交付房屋的義務，彥海公司已經無須再按原借款協議執行，履行對四人的還款義務，彥海公司的還款義務歸於消滅。
（三）以物抵債協議的效力
判斷協議的效力，應當嚴格按照現有的法律法規，仔細審查協議是否違反了現有法律法規的強制性規範。針對履行期限屆滿後達成的以物抵債協議而言，我國《擔保法》、《合同法》等相關法律法規並沒有禁止性規定，《擔保法》第40條規定的是指不能在抵押合同中約定債務清償屆滿後的物權歸屬，並沒有對債務清償屆滿後，合同當事人對已到期債務進行任何限制性規定。
期屆滿後，債務人負有確定的，立即應當立即履行的債務；當以物抵債協議為債務清償期屆滿後成立，且符合目的為擔保債務實現、滿足公平償債規則且根據意思自治而創設，即應認定為有效③。
因此，筆者認為彥海公司與四人籤訂的《商品房買賣合同》，是雙方意思的真實表示，且沒有違反法律的強制性規定，應當認定為有效。
三、履行期限屆滿後，以物抵債中確認的債權利息超出法律強制性規定的部分是否有效？
債務履行期限屆滿後，債權人和債務人就債權本金及債權利息或其他附屬權利進行重新梳理，以確定最終的債權金額，是當事人意思自治的結果。雙方在梳理過程中，對債權利息的確認可能會違反法律法規對利息最高額的限制性規定；如本案中，彥海公司和四人核對的利息中即有月息3%和4%的描述，月息4%已經超出了《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的強制性規定。
但正如上文所述，以物抵債協議的性質可能是債之更改，也可能是新債清償。如果雙方協議約定，以物抵債是債之更改，雙方通過協商建立一種新的債務履行方式以代替舊債務的履行，即舊債務所包含的民事法律關係歸於消滅。既然舊債務已經消滅，就無法對舊債務的債權利息進行抗辯，而只能圍繞對新確定的債務和債務的履行方式進行討論。
如果認定新債務是對舊債務的償還，則根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條規定，借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持；債務人有權要求債權人返還已經支付的超過年利率36%部分的利息的。注意，這裡的年利率保護上限是36%，而不是24%。
如果認定新債務是對舊債務的代替，即當事人直接以新債務取代了舊債務，新債務和舊債務沒有直接的關聯；當事人之間憑自己的意思自治，對之前的債權債務進行確認；債務人自願承擔超出法律法規強制性規定或舊債務之外的債務。這種情況該如何認定和處理？目前現行的法律法規並沒有直接的明文規定，但是這種情況可以類推適用於《合同法》第11章規定的贈與合同。贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。債務人自願在特定的時間，通過特定的方式向債權人贈與一定數額的財產（債權），這個財產（債權）超出了舊債權的範圍，也超出了法律規定的債務人義務範圍之外。根據《合同法》第186條規定，在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。即，在不違反法律法規的強制性規定的前提下，在債務人實際清償之前，債務人仍然可以撤銷對超出法律法規強制性規定或舊債務之外債務的贈予。
在債之變更的情況下，無論認定新債務是對舊債務的清償，還是新債務對舊債務的替換，都能達到債務人撤銷新債務中超出舊債務的部分，但是筆者認為認定新債務是對舊債務的清償更為妥當；如果認為新債務對舊債務的替換，則直接割裂了新債務與舊債務之間的關係，而且削弱了新債務存在的法律基礎；這既不符合事實，也不利於對新的債權債務關係的保護。
如果雙方協議約定，以物抵債是新債清償，即債務人因舊債務的履行而負擔新債務，並且舊債務只有在新債務已經履行的情形下才會歸於消滅。則在新債務履行完畢前，新舊債務處於並存的狀態，則當事人之間仍可就舊債務的數額和種類進行重新確定，提出主張或抗辯。法院也有權主動審查原債權債務的相關約定是否超出法律法規的強制性規定。
具體到本案，筆者認為彥海公司與四人籤訂的《商品房買賣合同》，已經完成了對彥海公司之前借款的清償，《商品房買賣合同》核對的債權本金和利息總額，已經轉化為購房款的；合同確定的債權本金和利息總額，即是對彥海公司對四人之舊債務的清償金額。彥海公司有權根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條規定，要求四人返還已支付的超過年利率36%部分的利息，即有權主張調減四人實際交付的購房款；但法院不可直接認定四人未依約按時足額繳納購房款，從而逕行判決四人敗訴。債務履行期限屆滿後，彥海公司在已經就債權本息總額與四人達成一致的情況下，又主張實際償還金額過高，要求調減四人實際交付的購房款，是彥海公司反悔，彥海公司違反了《商品房買賣合同》的約定；彥海公司應當在籤訂《商品房買賣合同》，即債之變更時，履行自己的謹慎注意義務，對債權本息總額進行仔細確認，彥海公司怠於履行自己的謹慎注意義務，理應對自己的行為負責。因此筆者認為最高院直接以四人未按時足額繳納購房款而判決四人敗訴，於理不符，於法無據。
四、小結
以物抵債協議的性質問題是近些年廣泛存在於司法實踐中的重大難題，我國目前的法律體系中並沒有關於以物抵債、債之更改以及新債清償等相關內容的規定，但在本案中，最高院肯定了彥海公司與四人籤訂的以物抵債協議的效力，並以指導性案例的形式，為各級人民法院在審理此類案件時進行了規範，起到了正本清源的作用；但筆者並不認同該案件在確認債權利息部分的判決。雖然該判決並非臻善臻美，但至少為以物抵債協議案件判決指明了方向。
【參考文獻】
【1】王濤：「以物抵債協議的性質與履行」，《安康學院學報》2020年2月，第32卷，第1期，第96頁。
【2】朱曉雯：「以物抵債協議性質認定研究」，《魅力中國》，2019年第24期，第251頁。
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