文|世紀方舟律師事務所 馬洪闖
一、從定罪思維到刑法解釋
(一)三段論推理
三段論推理是每個法律人必備的法律推理技術和邏輯思維。大前提是法律規範,對法律規範必須進行解釋,只有經過解釋的法律規範才能適用於具體案件之中。庭審中控、辯雙方對同一個條文,甚至會對條文中的某個用語產生不同的理解,然而很可能控辯之外的「審」還會出現第三種解釋。小前提是案件事實,事實需要通過證據來予以證實。當小前提被大前提包攝後,我們可以得出結論:該行為符合刑法分則構成要件的規定。
當我們拿到一個刑事案件,首先是通過證據證成案件事實,然後「找法」,看能否找到可能涉及的刑法規範。一個小前提,可能會找到不止一個大前提,接下來就需要按三段論邏輯來進行推理,判斷小前提是否符合大前提,這和犯罪成立要件的判斷在邏輯上具有一致性,即判斷行為人的行為是否該當構成要件。
(二)刑法解釋的必要性和規則
刑法解釋,指的是對刑法條文所具有的含義進行的說明。問題是,刑法條文經立法之後就擺在那兒,不同的人在適用時很可能出現不一樣的結論。這就需要一套行之有效的解釋方法,來對大前提的法律規範進行解釋,不論民商案件還是刑事案件,解釋都具有必要性,而且要遵循一定的規則,這是因為:
第一,法條必須用語言來表達。成文法國家語言是法條的載體,馬克思主義唯物論認為,物質決定意識,意識必須要靠語言進行表達。刑法的用語具有相對規範化,在對文字用語進行解釋時,不能超出用語本身可能具有的含義,否則就會違反罪刑法定原則。比如強姦罪的構成要件中對象要求為「婦女」,強姦男子的,不能將男子解釋為婦女,所以強姦男子的不可能構成強姦罪,但不代表男子性的自主權絲毫沒有保護的必要性,可以考慮是否構成強制猥褻罪、故意傷害罪等罪名。
再比如對於刑法第263條規定的冒充軍警人員搶劫,從字面含義來看冒充軍警人員指的是非軍警人員冒充軍警人員,假的冒充真的是要加重處罰的,那真的軍警以軍警人員身份搶劫呢,後面我們會提到當然解釋,按照當然解釋舉輕以明重,假的都加重,真的更應該加重處罰,但將真軍警解釋成冒充軍警人員顯然不太合適。所以張明楷老師提出:「冒充」包括假冒與充當,其實質是使被害人得知行為人為軍警人員,故軍警人員顯示其身份搶劫的,應認定為冒充軍警人員搶劫。張明楷:《刑法的基本立場》,中國法制出版社2002版,第54頁。
將冒充解釋成假冒、充當,假軍警假冒真軍警,真軍警充當真軍警,充當如此解釋還是太過牽強。冒充就是以假充真,我本身就是律師,下午我去開庭,在表達上我不會說下午我充當律師去開庭,回家後對於孩子來說我充當一下父親,這種解釋超出了含義本身所具有的射程範圍,突破了語言的極限。當軍警明示身份後搶劫,如果我們作為辯護人在解釋「冒充」時就應當堅守自己的立場,這個立場就是我們必須維護當事人的最大合法權益。
第二,文字語言的表達本身具有抽象性、模糊性。法條應儘量避免繁瑣,所以立法是門技術活兒,所以法條中存在大量抽象、模糊的用語。即便是同一個用語在不同語境下也可能會表達出不同的意思。比如「偽造」這個詞,偽造有價票證罪的「偽造」,應包括「變造」,偽造貨幣罪中的「偽造」卻不包含「變造」。再比如刑法第237條強制猥褻、侮辱罪中的「侮辱」與第246條侮辱罪中的「侮辱」就屬於一詞多義的情形,在適用時不可作同一化解釋,即同一用語在不同語境下存在多樣化的解釋路徑。
反之,不同用語規定在不同法條之中,但其表達的意思也可能存在同一化,即不同用語的同一化現象。比如「恐嚇」、「脅迫」、「敲詐」、「威脅」,用語雖然不同,但都是在表達以惡害相通告使對方產生恐懼心理。「出售」、「買賣」、「販賣」、「銷售」都是在表達買賣的意思。
第三,社會生活存在複雜性和多變性,刑法規定具有弛緩性,比如網際網路犯罪、環境相關犯罪等,立法者立法時不可能面面俱到,這就需要對條文進行客觀解釋。陳興良教授在講課時作過一個形象的比喻,法條相對於立法者來說就好比作品對於作者,作品是獨立於作者存在的,一千個讀者可能就有一千個哈姆雷特。法條一旦制定出來,就應當脫離立法者而存在,所以立法意圖可以找尋,但這不是做出解釋的依據,我們應當隨著社會生活的發展作出客觀解釋。比如組織賣淫罪,立法者的立法原意是懲罰組織女性向男子賣淫的活動,然而後來出現了組織男子向男子賣淫、男子向女子賣淫的行為,如果遵從立法原意、立法者的意圖就難以對此類行為定罪。我們應當分析立法者的立法目的,是為了保護法益,從保護法益的角度出發,組織男性賣淫當然也構成犯罪。因此,刑法必須進行解釋,解釋時不能違背保護法益的目的,即應符合立法目的,而非遵循立法原意。
第四,刑法條文存在列舉式的立法方式,很難窮盡一切,要遵循同類解釋規則。比如刑法第193條在規定貸款詐騙罪的行為方式時,具體列舉了四種:(一)編造引進資金、項目等虛假理由的;(二)使用虛假的經濟合同的;(三)使用虛假的證明文件的;(四)使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重複擔保的。由於條文很難窮盡一切情形,所以後面規定了(五)以其他方法詐騙貸款的。
這在立法形式上屬於列舉式立法模式,這種刑事立法方式對落實罪刑法定原則的明確性要求具有重要作用,同時也能防止隨著社會變遷出現的立法漏洞。然而例舉式立法也存在弊端,列舉不可能窮盡所有情形,因此會出現「等」、「其他」之類的詞語作為兜底條款,對此進行解釋時不能無限擴大處罰範圍,要遵守同類解釋規則來嚴格進行限縮。
所謂同類解釋規則,是指如果法律上列舉了具體的人或物,然後將其歸屬於「一般性的類別」,那麼,這個一般性的類別,就應當與具體列舉的人或物屬於同一類型。刑法第193條中「以其他方法詐騙貸款的」與前四種應當屬於行為類型的同類,即應當和編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重複擔保四種行為方式在法益侵害的結果上具有相當性。
第五,刑法解釋可以填補法律漏洞,彌補法律規定的不足之處。刑法分則存在諸多不成文的構成要件要素,盜竊罪、詐騙罪在條文中都沒有規定「以非法佔有為目的」,這就需要我們通過法理論對法律條文進行解釋,以彌補刑法規定的不足。完善無缺的法理論或法律條文,只是應然的理想,釋然存在的法理論或法條規定,或多或少均有其漏洞存在。
林山田:《刑法通論》,北京大學出版社2007年增訂十版,第88頁。
第六,刑法解釋時不能違反憲法規定,因為刑法本身就是根據憲法進行規定。
綜上,刑法不可能像貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提到的那樣,「明確到不允許解釋」。刑法用語儘管相對比較規範,但是不同的人對同一條文可能就會有不同的解釋,規範用語的含義也不代表永恆不變。法律不是我們嘲笑的對象,尤其對於我們律師而言,不要動輒指責哪個條文是惡法,哪個法律規定有問題。罪刑法定原則要求我們必須信仰法律,司法者依據現有法律進行解釋和裁判,律師要做的是如何讓法官接受我們所作出的對被告人有利的解釋。所以,法律必須被信仰,也必須進行解釋,以克服文字本身具有的缺陷,以有利於正確適用刑法。
二、刑法解釋的效力
根據刑法解釋結論的效力有無,可以分為正式的刑法解釋和非正式的刑法解釋。非正式的刑法解釋,是未經國家授權的機關、團體、社會組織、學術機構以及公民個人對刑法所作的解釋,沒有法律效力,但具有參考價值,有利於提高公民法律意識。正式的刑法解釋,主要指的是立法解釋與司法解釋,立法解釋的效力高於司法解釋。
(一)立法解釋
立法解釋是立法機關(全國人大及其常委會)為了彌補刑法規範中存在的漏洞或發生歧義的規定作出的解釋。立法解釋是對刑法的概念、用語、條文等進行解釋,同樣必須遵守罪刑法定原則。雖然有學者提出立法者不適宜對刑法條文進行立法解釋,但實踐中確實存在立法解釋彌補刑法漏洞和糾正司法解釋錯誤的情形。
法的制定者、執行者和裁判者必須分離,立法者不宜對刑法條文進行立法解釋,否則有立法者介入司法活動之嫌。
張明楷:《刑法學》,法律出版社第五版。
比如對於單位事實貸款詐騙的行為,司法解釋認為對單位應以合同詐騙罪定罪處罰,立法解釋認為既然單位不能構成貸款詐騙,對單位實施貸款詐騙的,應以貸款詐騙罪追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員。立法解釋和司法解釋出現了衝突,刑法條文出現了漏洞。
《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法[2001]8號,20010121)關於貸款詐騙罪的認定明確規定,對於單位實施的貸款詐騙行為,不能以貸款詐騙罪定罪處罰,也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。但是,在司法實踐中,對於單位十分明顯地以非法佔有為目的,利用籤訂、履行借款合同詐騙銀行或者其他金融機構貸款,符合刑法第二百二十四條規定的合同詐騙罪構成要件的,應當以合同詐騙罪定罪處罰。
2014年4月24日通過的《全國人民代表大會常務委員會關於<中華人民共和國刑法>第三十條的解釋》中規定,公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的,對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。對同一類案件出現的兩個不同的解釋,立法解釋的效力當然是高於司法解釋的效力的,所以在處理單位實施貸款詐騙行為的案件時,應當遵循立法解釋的規定,對主要責任人員以自然人犯罪追究刑事責任,而不能認定單位構成貸款詐騙罪。
此外還需要注意的是:第一,刑法中的解釋性規定不屬於立法解釋。如刑法第13條關於「犯罪」的規定,屬於解釋性規定,而非立法解釋。比如違法發放貸款罪,刑法規定的是銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款,數額巨大或者造成重大損失的的行為,這裡的違反國家規定怎麼理解呢。刑法第96條對何為國家規定作出了解釋性說明,「本法所稱違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。」第96條之規定,屬於解釋性規定,本身不是立法解釋。第二,刑法的起草說明與修改說明,不是立法解釋,而是學理解釋。第三,立法解釋屬有權解釋,具有法律效力,但立法解釋本身不是法律。
(二)司法解釋
司法解釋是最高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體適用法律作出的解釋。司法解釋雖然屬於有權解釋,具有法律效力,但本身並不是法律;且立法解釋的效力高於司法解釋。
雖然司法解釋的泛化,導致法官在裁判案件時過度依賴司法解釋,但正因為我國司法審判中廣泛適用司法解釋,且會把司法解釋直接作為裁判依據,所以我們要格外重視。作為刑事律師,我們不妨把司法解釋當成「法律」來看待,只要是法律就需要解釋,司法解釋也是「法律」,法官可以在判決書中引用,那對於司法解釋同樣也需要再解釋。
(三)學理解釋
學理解釋,是指立法機關、司法機關之外的機關、團體、專家、學者或個人在理論上或司法實務中對條文作出的解釋。學理解釋又被稱為無權解釋,意思是不具有法律約束力,但之於辯護人的學理解釋,應當遵循定罪邏輯和解釋之道以讓法官能夠接受。
三、刑法解釋的方法
筆者查閱了我國大陸地區、臺灣地區關於刑法解釋方法的論述,個人認為張明楷老師的解釋方法論對於辯護律師來說更具代表性。張老師借鑑了日本學者笹倉秀夫的觀點,將刑法解釋的方法分為兩類:解釋技巧與解釋理由。
解釋技巧包括:平義解釋、宣言解釋、限制解釋(縮小解釋)、擴大解釋、類推解釋、反對解釋、補正解釋。解釋理由包括:文理解釋、體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋。「對一個刑法條文中的某個概念的解釋,只能採用一個解釋技巧,但採用哪一種解釋技巧,取決於解釋理由,而解釋理由可以多種多樣。」不論什麼解釋理由,都必須從文理解釋出發,符合目的解釋。下面筆者就實踐中常用的解釋技巧和理由進行展開:
(一)解釋技巧
1.平義解釋
平義解釋一般針對法律中的日常用語而言,即按照用語最平白的字義進行解釋。如果對用語進行平義解釋是合理的,也就不需要解釋;採用平義解釋不能揭示法條與用語的真實含義時,才需要進行其他解釋。比如「丟失」,平義來看指的是遺失。如果警察遺失了槍枝不報告,造成了嚴重後果的構成丟失槍枝不報罪,那如果警察的槍枝遭他人搶劫沒有報告,搶劫犯拿著槍枝又去搶銀行的怎麼來處理,僅從「丟失」的平面含義來看很難將搶劫也包含進去,這就需要進一步的解釋。
2.宣言解釋
宣言解釋,就是對法文概念的再定義、對法文含義的再選擇。比如關於盜竊的定義一直以來都是「秘密竊取公私財物」,但實踐中存在很多「公然竊取公私財物」的行為,比如甲的錢包掉到橋下,甲對撿起錢包的乙喊道,那個錢包是我的,我馬上下去;但乙拿著錢包衝甲嘿嘿一笑跑掉了。對乙的行為應當認定為盜竊,但乙的行為的確不是「秘密竊取」,這就需要對盜竊重新定義,進行宣言解釋:盜竊是以非法佔有為目的,違反被害人的意志,將他人佔有的財物轉移給自己或者第三者佔有的行為。
3.限制解釋(縮小解釋)
限制解釋,即限制刑法用語的含義,使解釋後的含義小於字面含義。如:刑法第111條規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪,對「情報」應做限制解釋,僅限於「關係國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項」。如果對情報作平義解釋,將擴大刑罰的打擊範圍。
比如:刑法第301條第1款的聚眾淫亂罪,「聚眾進行淫亂活動的,對首要分子或者多次參加的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」2010年5月20日,南京市秦淮區法院經過開庭審理,認定南京某大學教授馬堯海等22人構成聚眾淫亂罪,並當庭作出判決,以聚眾淫亂罪對其判處有期徒刑3年半。本案涉及的22名當事人通過馬堯海建立的倡導「同好遊戲」的QQ群結識後,通常結夥進行聚眾淫亂活動。2007年夏天至2009年8月間,22名被告人先後35次聚集多人進行淫亂活動。傳統觀點乃至本案判決書的觀點,都認為無論聚眾淫亂行為發生在個人私密空間還是在公共場所,均侵害了社會的良好風俗和管理秩序,因此不影響對此類行為性質的認定。
但如果一個同樣的案件擺在你的面前,你身為辯護人應該怎樣進行辯護?刑法的解釋具有偏向性,只要符合解釋規則和解釋方法,辯護人就必須偏向自己的當事人進行解釋,在對聚眾淫亂罪進行解釋時,應當進行限制解釋,解釋為具有一定公然性的聚眾淫亂活動。案中的教授關起門來聚眾淫亂並沒有侵犯公眾的性感情,行為人之間基於自己的同意在私密空間裡面只要沒有侵害法益,做什麼都不能上升到刑法的領域。
再比如:丟失槍枝不報罪,刑法第129條規定:「依法配備公務用槍的人員,丟失槍枝不及時報告,造成嚴重後果的,處三年以下有期徒刑或者拘役。」該罪的成立要求造成嚴重後果,這裡的「嚴重後果」應限制解釋為槍枝被不法分子撿到後故意用於違法犯罪而導致的嚴重後果,如果行為人撿到槍枝後,擦槍走火不小心打死了鄰居,不屬於這裡的「嚴重後果」。
再比如不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪,刑法第416條第1款規定:「對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員,接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報,而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救,造成嚴重後果的,處五年以下有期徒刑或者拘役。」條文中不解救的為「被拐賣、綁架的婦女、兒童」,這裡的「綁架」應解釋為以出賣為目的的綁架,綁架的目的包括財物目的和其他目的,不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪,意思是婦女、兒童被以出賣為目的的人拐賣、或綁架後要進行出賣,負有解救職責的人沒有進行解救。如果是以財物為目的綁架的,負有解救職責的人不解救不構成本罪,是否涉嫌其他犯罪需要另行探討。
4.擴大解釋
擴大解釋,即擴大刑法用語的含義,使解釋後的含義大於字面含義。擴大解釋的規則:第一,對刑法用語的解釋,不能超出用語可能具有的含義,不能超出國民的預測可能性,否則違反罪刑法定原則,屬於類推解釋;第二,應當考慮處罰的必要性。
刑法中存在很多需要擴大解釋的規定——
例1:將出售珍貴、瀕危野生動物製品罪中的「出售」,解釋為「包括出賣和以營利為目的的加工利用行為」。
例2:將自動取款機、運鈔車解釋為「金融機構」。
例3:丟失槍枝不報罪中的「丟失」不能僅僅理解為「遺失」,應擴大解釋為「非自願而失去對槍枝的佔有」,比如上文中提到了警察槍枝被搶劫,發生嚴重後果的,也應當認定為「丟失」。
例4:刑法第267條第2款規定,攜帶兇器搶奪的應當認定為搶劫,這是因為攜帶兇器會對被害人形成潛在的威脅,法益侵害性較一般搶奪行為要大。如何理解「兇器」,《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定,刑法第267條第2款規定的「攜帶兇器搶奪」,是指行為人隨身攜帶槍枝、爆炸物、管制刀具等國家禁止攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。由此可以將兇器分為兩類,一是國家禁止攜帶的器械,比如槍枝、管制刀具,這些在性質上已經被界定為兇器;二是為了實施犯罪攜帶的其他器械。其他器械怎麼理解呢?其他器械解釋時應當考慮兩點:第一,性質上沒有明文規定為兇器;第二,是為了供搶劫而攜帶,具有特定的用途,所以在用法上被界定為兇器。比如張三買了一把菜刀,回家路上刀壯慫人膽臨時起意,對李四實施搶奪的,菜刀原本不是兇器,但為了實施搶劫而隨身攜帶,在用法上就可以稱之為「兇器」,所以應當對兇器進行擴大解釋,既包括性質上的兇器,也包括用法上的兇器。
例5:將走私武器、彈藥罪中的「彈藥」解釋為包括可以組裝並使用的彈頭、彈殼。
例6:將倒賣文物罪中的「倒賣」解釋為包括「出售」和「為出售而購買、儲存、運輸」。
例7:將信用卡詐騙罪中的「信用卡」解釋為包括借記卡。
例8:刑法第49條規定,審判的時候,懷孕的的婦女不適用死刑。審判的時候應擴大解釋成從羈押到執行的整個刑事訴訟過程,包括偵查、起訴、審判和執行各個階段。
例9:《刑法》第258條規定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結婚的,處2年以下有期徒刑或者拘役。重婚罪中的「結婚」應擴大解釋為包含事實婚姻。這裡需要提出的一點是,法秩序統一性的法理存在例外,民法上雖然不承認事實婚,但基於刑法的特殊性事實婚卻成為刑法關切的對象。有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的,或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的,仍應按重婚罪論處。
5.類推解釋
罪刑法定原則要求禁止類推,比如將強姦罪中的婦女解釋為包括男子就是類推。這裡需要注意的是,刑法並沒有百分百禁止類推,而只是禁止不利於被告人的類推。換句話說,其實刑法在嚴格限定的條件下,是允許作出有利於被告人的類推的。比如刑法第389條行賄罪第3款規定,因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。刑法第164條對非國家工作人員行賄罪對於被勒索行賄的情形卻沒有規定,由於行賄罪與對非國家工作人員行賄罪都屬於職務類犯罪,應貫徹刑法面前人人平等原則和合憲性原則,對於因被非國家工作人員勒索給予非國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的行為,也應當出罪。這就是有利於被告人的類推。
6.反對解釋
反對解釋,是指根據用語的正面表述,推導出其反面含義。比如刑法第17條規定,已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的,應當負刑事責任。 由於條文裡面並沒有使用「等」或「其他」,因此已滿14周歲不滿16周歲的未成年人僅對8類犯罪承擔刑事責任,對此我們可以推導出除了這8類犯罪外,該年齡階段的未成年人是不需承擔刑事責任的。
7.補正解釋
補正解釋,是指當刑法文字發生錯誤時,縱觀刑法全文加以補正,以闡明刑法真實含義的解釋技巧。張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社第二版,第105頁。
刑法第191條規定了洗錢罪,「明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,有下列行為之一的,沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金;......」該罪規定了洗錢罪的上遊犯罪,但「沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益」使用「沒收」一詞明顯有誤,對於存在被害人的案件應當返還被害人。所以在對「沒收」進行解釋時,應對此進行補正。
(二)解釋理由
1.文理解釋
文理解釋,即文義解釋、語義解釋,是對刑法用語就字面含義進行直接的解釋,從字面探求法律所使用文字語言的正確意義。林鈺雄:《新刑法總論》,中國人民大學出版社2008年版,第37頁。
文理解釋是刑法解釋理由的起點,任何解釋都不能超脫出文理解釋的範圍。文理解釋探究的是文字本身可能具有的含義,因此對於條文的解釋,應當確定用語可能具有的含義範圍,即用語的「射程」。只要經技巧或理由解釋後的含義仍在文義可能具有的含義射程之內,就遵守了罪刑法定原則,否則就是類推了。所以確定刑法用語可能具有的含義射程是基礎和底限。
比如對於槍枝的解釋。持槍搶劫中的槍枝,既包括真槍,也包括非法製造的仿真槍,因為仿真槍在實質作用的發揮上與真槍具有同樣的特徵,所以對槍枝進行文理解釋後,把仿真槍包含進來,並沒有超出槍枝可能具有的含義。但是持假槍進行搶劫則應當排除在外,槍枝的解釋不應當包括假槍。
比如刑法規定故意毀壞財物罪是指故意毀壞公私財物,數額較大或者有其他嚴重情節的行為。對於「毀壞」的理解通常來說指的是物理層面的毀壞,比如砸壞別人的汽車。但結合後面要講到的目的解釋,故意毀壞財物罪的立法目的是保護他人財產權的安全,能夠繼續使用,毀壞之後就不能再繼續使用或減少了使用價值。那張三為了解救李四鳥籠子裡的貴重小鳥,偷偷放飛的行為,本身沒有對小鳥的物理毀壞,反而將其放歸自然,但對於主人李四來說,其無法繼續再擁有這隻鳥。能否認定為故意毀壞財物罪呢,那要看能夠將功能效用的侵害涵攝到毀壞一詞中。
再比如,有一個網紅為了拍搞笑視頻搏擊點擊率賺取更多粉絲,在一家超市內,拿起水果架子上的一個水果,褪下褲子,在屁股上蹭幾下,又放了回去。上傳網絡後起到了搞笑效果,傳播極廣,導致整個水果架和旁邊的蔬菜無人問津,根本無法賣出,最後超市不得不把幾大架水果蔬菜全扔了,損失慘重。網紅會說,我沒有毀損任何水果,就算我毀損了,也只是壞損了一個。故意毀壞財物罪,「毀壞」不能僅僅指物理層面,還應當包括功能效用層面,網紅的行為導致整個水果架和蔬菜架無人問津,這已經使得水果、蔬菜的功能效用無法發揮,所以是毀壞了它們的功能效用。從文理解釋來看,將毀壞水果、蔬菜的效用解釋成毀壞財物,並沒有超出用語本身可能具有的射程。
2.體系解釋
體系解釋,是將刑法條文置於整個刑法之中,聯繫其他法條進行解釋,避免斷章取義,以使刑法中的各個條文互相協調的一種解釋方法。羅翔:《刑法學總論》,中國政法大學出版社2017年版,第26頁。
比如刑法第236條強姦罪與237條的強制猥褻、侮辱罪,強制猥褻罪中的「強制猥褻」和強姦罪中「強姦」需要進行法條之間的協調解釋,強姦與強制猥褻是包容與被包容的關係,強姦罪中必然包含著猥褻的行為,對「猥褻」的理解則應將強姦的情形排除在外。
比如,入戶盜竊和非法侵入住宅,二者在體系解釋上也存在包容關係,入戶盜竊=非法侵入住宅+盜竊。這樣解釋可以解決對於此問題的一些爭議。第一,合法進入他人住宅後,臨時起意盜竊的,為普通盜竊,不能按入戶盜竊認定;第二,非法侵入住宅的目的是強姦,結果女主人不在,進而轉變犯意盜竊的, 符合非法侵入住宅和盜竊兩個條件,應當認定為入戶盜竊。
比如刑法第170條規定的偽造貨幣罪與173條的變造貨幣罪,通過不同條文之間的比較,我們知道這裡的偽造不包括變造。刑法第171條運輸假幣罪規定,「明知是偽造的貨幣而運輸」,運輸的只能是偽造的貨幣不包括變造的貨幣。
體系解釋還應當注意同一用語含義的多樣化、不同用語含義的同一化現象,在前文中均有提及和論述,此處不再贅述。
3.當然解釋
當然解釋是指刑法條文的字面雖然沒有明確規定,但已包含在法律條文的含義當中,根據輕重相舉、理所當然的方式,對刑法條文所作的解釋。陳興良:《口授刑法學》,中國人民大學出版社2017年第二版,第50頁。
入罪舉輕以明重,出罪舉重以明輕,是當然解釋的兩個規則。適用這兩個規則時,還要考慮解釋結論是否符合文理解釋和目的解釋。比如,刑法分則中規定了搶奪罪、搶劫罪,大家都知道搶劫罪的處罰要重於搶奪罪。刑法第280條規定了搶奪國家機關公文、證件、印章罪,但是卻沒有規定搶劫國家機關公文、證件、印章罪,入罪舉輕以明重,輕行為都構成犯罪,重行為更應該構成,因此,在解釋280條中的「搶奪」時應解釋為包含搶劫。如此解釋會不會違背文理解釋呢,搶奪、搶劫都是財產犯罪,目的都是將不屬於自己的公私財物非法據為己有,二者與盜竊罪在行為方式上最大的不同,在於盜竊罪是平和的行為方式,搶劫為暴力、脅迫或與暴力、脅迫相當的其他手段。搶奪罪條文中沒有規定行為方式,但我們可以結合實務中的案例來總結,搶奪時對物實施了一定的拉拽行為,對物本身來說也是一種暴力,只是這種暴力沒有及於人本身。
我們先用體系解釋對盜竊、搶奪、搶劫的行為方式和目的進行解釋:
盜竊——平和手段+非法佔有目的;
搶奪——對物實施暴力+非法佔有目的;
搶劫——對人實施暴力、脅迫或其他手段+非法佔有目的。
從盜竊到搶奪、搶奪到搶劫,依然存在著層層遞進的包容與被包容的關係,再進行當然解釋,搶奪國家機關公文、證件、印章都可能構成犯罪,搶劫更應該構成,當然解釋要把這裡的搶奪解釋為:搶奪+搶劫。所以搶劫國家機關公文、證件、印章的,當然構成搶奪國家機關公文、證件、印章罪。這有沒有違背文理解釋呢,在文義上來看,搶奪和搶劫都是暴力手段+非法佔有目的,只是暴力的對象不同,將搶劫解釋進搶奪並沒有超出搶奪所具有的含義射程。
再比如,前文提到的冒充軍警人員搶劫,依當然解釋,舉輕以明重,假的冒充軍警都加重,真的軍警以軍警身份搶劫更應該加重處罰,但將真軍警解釋成冒充軍警人員雖然符合當然解釋,卻不符合文理解釋,超出了「冒充」可能具有的含義射程。
出罪舉重以明重。重的行為都可以出罪,輕行為理所當然不應受到處罰。比如刑法第449條規定了戰時緩刑,「在戰時,對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人,允許其戴罪立功,確有立功表現時,可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處。」根據當然解釋,三年以下有期徒刑也包括判處拘役的軍人。
4.歷史解釋
歷史解釋,又稱沿革解釋,是指通過刑法條文的演變來進行解釋。如果說體系解釋是法條之間的聯繫,是空間上的解釋,歷史解釋就是發展的眼光,是時間上的解釋,也就是要用辯證的觀點來看問題。
比如侮辱罪和侮辱婦女罪,在字面上來看很難區分。結合歷史沿革,侮辱婦女罪是從流氓罪中分化而來,侵害的是婦女性的自主權,具有所謂的流氓動機;而侮辱罪侵害的名譽權。
比如79刑法將遺棄罪規定在妨害婚姻、家庭罪一章,行為主體限於婚姻家庭成員;97刑法將遺棄罪規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章,那麼,行為主體就不限於婚姻家庭成員之間,兒童福利院的院長也可成為遺棄罪的主體。柏浪濤:《柏浪濤講刑法》,中國政法大學出版社2017年版,第6-7頁。
5.目的解釋
目的解釋,是根據刑法的目的來闡述刑法條文的含義,為刑法規範所保護的目的提供解釋。每一個條文是一個規範,每個規範都有自己的使命和任務。我們反覆舉的故意毀壞財物罪,從目的解釋的角度來說,該罪的保護目的是他人自如支配自己的財物,保護人們對於自己合法財產功能效用的使用權,所以將「毀壞」解釋成效用的侵害更有利於規範目的的保護。比如行為人將被害人撞死逃逸,路人甲偷拿走了被害人的錢包,對於被害人錢包的損失就不能算到行為人身上,這已經超出了交通肇事罪的規範保護目的,所以無需再另行探討沒有行為人的撞車行為,被害人就不會死,被害人不死錢包也不會丟諸如此類的因果關係。
上述解釋技巧與解釋理由,並非彼此對立排斥,而是可以交互運用,相互支持,互為補充,文理解釋為解釋的起點和底限,不論我們採用哪一種解釋技巧和哪幾種解釋理由,都不能超出文義本身可能具有的含義射程,都必須符合刑法規範所具有保護目的。在具體個案中,刑法解釋的穿插運用,是為了更好的論證小前提是否符合大前提,以得出正義的結論。基於立場的不同,作為辯護人在司法實務中,應選擇最有利於當事人的解釋方法,並通過自己合乎法理和邏輯的解釋說服公訴人和法官。