作者簡介：李衛海(1976-)，男，山東萊西人，法學博士，中國政法大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：軍事法、海洋與海戰法，北京 100088；劉瑞強(1986-)，男，內蒙古包頭人，中國政法大學博士研究生，主要研究方向：軍事法，聯繫郵箱：33114789@qq.com，北京 100088
內容提要：1990年海灣戰爭期間，以美國為首的盟國海軍實施了首次現代海上攔截。進入21世紀以來，全球海上安全形勢愈發不容樂觀。歐美國家所構建的彈性、高效、規範、快速的海上攔截行動機制逐漸成為應對海洋安全威脅、實施海洋安全戰略的基石。現代海上攔截主要是由軍艦或者合法授權的政府公務船舶實施的攔截某類物資或者人員進出某個國家或者特定地區的行動。它本質上是一種控制緊張局勢加劇和武力對抗升級的機制，是海上武力的低烈度運用，既適用於平時，也適用於戰時或者武裝衝突期間。它與海上封鎖、臨檢和拿捕、緊追、中立、隔離都有一定的歷史淵源。海上攔截是對海洋自由的一種限制，其適用除應有充分的合法性理由外，還應謹慎實施，在當下不應過分誇大其維護爭議島嶼主權和海域權屬的作用，但因其契合中國一貫的外交主張和國防政策，中國可以主導和構建公正、合法、有效的區域海上攔截機制。
關 鍵 詞：海上攔截/海上封鎖/合法性
標題注釋：基金項目：2017年度國家社科基金重大項目「全球海洋治理新態勢下中國海洋安全法律保障問題研究」(17ZDA146)
為應對海上安全威脅，控制緊張局勢加劇，即使在戰爭或武裝衝突期間也要控制武力對抗升級，西方發達國家自上個世紀末就開始探索創建彈性、快速、高效、規範的海上攔截行動機制(Maritime Interception Operation & Maritime Interdiction Operation，以下簡稱MIO)。美國海軍每年在全球執行數千次MIO，是實施最多的一種海上行動。在北約框架下，歐洲各國普遍將MIO視為應對海洋安全威脅、實施海洋安全戰略的基石行動[1]。
早在2007年3月，中國海軍就受邀參加巴基斯坦主持的「和平—07」海上多國聯合軍演，與巴基斯坦、美國、英國、法國及土耳其等9個國家的海軍一起演練海上攔截、聯合搜救等科目[2]。在2008年年底，我國海軍又在南海海域舉行首次大規模、成建制海上反恐演練，組成反恐機動編隊，展開立體封控、抵近貨船、攔截圍殲「恐怖分子」行動[3]。2013年2月24日，我國海軍第十三批護航編隊進行海上攔截實戰演練，派出臨檢組官兵登臨配合演練的中國香港籍商船，成功完成遠海臨檢拿捕等行動科目[4]。一個基本的判斷是我國已形成實施MIO的實戰能力，為保護國家海上安全利益，將會在未來頻繁實施MIO。
然而MIO不僅內容複雜、繁多，涉及偵察，跟蹤，抵近，攔截，問詢，停船，登臨，檢查，搜索，拿捕人、貨或船，直至使用致命性武力等多個環節或程序。而且，MIO涉及的法律尤其國際法問題更是複雜，但最基本的是其合法性問題。本文擬先探究相關制度的歷史淵源，繼而介紹並評判歐美對MIO的基本規範，然後進一步闡釋實施MIO過程中國際法上可能的合法性理據，最後對經典實踐予以合法性評述，希冀為我國海上力量遂行此類行動提供重要啟示和借鑑。
一、海上攔截的歷史淵源
海軍的高烈度運用歷來是傳統海權戰略家們關注的領域，形成了非常成熟的海上戰爭法則。冷戰結束後，「海軍始終是國家政策的重要工具，是和平時期外交的重要推手」[5](248)漸成各國共識。MIO本質上作為低烈度運用的海軍外交行動，不是一蹴而就的，在其發展和演進的過程中，筆者認為海上封鎖、海上緊追、臨檢和拿捕、海上中立和海上隔離對其有深刻的影響。
(一)與海上封鎖的淵源
海上封鎖作為一種古老的海戰方式，交戰雙方很早就意識到若能將敵方與外部世界隔離起來，防止所有船舶進出敵國主權、控制或佔領下的特定沿岸地域、全部或者部分海岸線，就能封鎖對方與外界的貿易而降低其戰爭能力，對己方將產生極大的戰爭效益。如此看來，海上攔截的確與古老的海上封鎖制度有一定的歷史淵源。
據說早在公元前425年，雅典就對斯巴達的斯伐克特裡亞島(Sphacteria)實施過封鎖，當時並沒有什麼封鎖規則①。直到近代，1584年和1630年荷蘭海軍對西班牙的佛蘭德斯港(Flanders)實施的圍城作戰(siege warfare)才培育了封鎖規則的雛形。這得到了現代國際法鼻祖格勞秀斯的肯定——海戰中，當然也可以合法地將敵國與世界截斷，儘管在當時他並沒有稱這種截斷為「封鎖」——但這之前他曾說圍城只可以發生在陸戰中[6](174)。在那時，各交戰國不僅可以封鎖敵國的港口和沿岸領水，而且可以封鎖鄰近它們的公海，而中立國商船若企圖破壞封鎖，就可以被沒收[7](113)。
針對海上封鎖的最早國際法規範當屬1856年的《巴黎海戰宣言》，它確定了有效性是封鎖合法性的必要條件。1909年的《倫敦海戰法規宣言》對戰時封鎖進行了全面規範，戰時、宣告、通報、公平性、有效性構成合法性封鎖的基本要件。1913年的《牛津海戰手冊》將封鎖視為一種攻擊敵方的手段，據此所實施的停駛、臨檢、搜查、捕獲是對敵國財產的一種合法限制。《聯合國憲章》實施以來，國家已完全被禁止使用戰爭來獲取其所寄望的目的或利益，任何戰爭手段，包括封鎖在內，也禁止使用。但封鎖並不因此在國際法上消失，依《聯合國憲章》第42條之規定，封鎖的性質已由交戰國的作戰方式，轉變成為維持國際和平與安全的有效強制措施。另外，當前的封鎖實踐也須受日內瓦四公約的約束，1994年的《聖雷莫海戰法手冊》不僅將封鎖規則擴大適用於一切海上武裝衝突，還增加了實施封鎖的國際人道法要求的內容。
隨著海戰實踐的豐富，以及海上作戰武器和戰術的發展，先後出現了封鎖的許多變型，如「紙面封鎖」「長距封鎖」「平時封鎖」，它們為海上攔截規則的形成提供了很多靈感。「紙面封鎖」發展出的是有效施以封鎖實際上未必保持足夠的武力；「長距封鎖」則認為有效封鎖在於真正地控制海洋，視距外封鎖若能控制海洋則當屬有效封鎖;在未宣戰的情況下，實施的封鎖系「平時封鎖」，該封鎖對第三國無拘束力②。
鑑於此，我們發現MIO汲取了紙面、長距、平時封鎖的某些特質。實施MIO時可先行發布攔截公告，以對有不法意圖的船舶產生長距威懾；實施的艦艇不必太多，有效即可。MIO與平時封鎖有極大的相似性，最大的區別在於平時封鎖必須符合有效和公正不偏的要件，MIO則並不需要。但在歷史上，平時封鎖經常被強國聯合實施，因此其有效性和公正性也倍受質疑。所以在某種意義上講，MIO可謂是現代版的平時封鎖[8]。
(二)與臨檢和拿捕的關係
臨檢拿捕制度又稱為捕獲制度，是在近一百多年來的海上戰爭及武裝衝突中發展起來的一項成熟的制度，在21個海戰法公約以及2個具有較大影響的國際法律文獻中，其中有17個公約和文獻涉及了臨檢拿捕問題，《聖雷莫海戰法手冊》將其稱為非攻擊性手段予以詳細規範。
海上攔截至少在以下四個方面與臨檢拿捕制度有明顯的區別：一是在本質上，MIO不論是在平時還是在戰時都是控制緊張局勢加劇和武力對抗升級的和平機制，而臨檢拿捕則是武裝衝突中的一種作戰方法。二是MIO的目的只在於禁止特定的物品和人員進出某一國家或者地區，而臨檢拿捕旨在海上拿捕敵方商船及沒收敵方人民的財產，削弱敵方遂行海戰的經濟能力，這也是海戰法與陸戰法最為明顯的差別。三是在適用對象上，臨檢拿捕在中立國海域之外對敵方和中立方的船舶、貨物均無差別地一體適用，而MIO則重點適用於承載特定物品和人員的目標船舶，指揮官有較大的裁量決定權。四是在法律效果上，臨檢拿捕涉及船舶及其貨物所有權的變更，而MIO只是限定載運特定物品和人員的船舶航行自由，無涉船舶及貨物所有權問題。拿捕國為行使捕獲措施，有權進行臨檢、搜索等前置程序，而敵對國船舶及航空器並無接受臨檢、搜索及拿捕的義務。因其一經捕獲，船舶、航空器及其貨物均可能遭捕獲法院判決而沒收，其為免遭拿捕而脫逃或抵抗乃事屬當然，此種狀況也可能面臨攻擊的危險。對於中立國船舶，為顯示其中立性，對於交戰國合法的臨檢不得拒絕，並藉由臨檢的實施與結果，對交戰國展現其中立性，有助於本身航行自由的保障。如果予以抵抗，將產生違反中立義務的可能，交戰國可沒收該船舶本身，所載貨物也可被視為敵貨而予以沒收。
(三)與海上緊追的關係
緊追權係為使沿海國有效伸張處罰權能，國際習慣法所產生的一項規定，1930年海牙法典化會議、1958年公海公約及1982年海洋法公約均將此習慣法納入明文規範。MIO與其相較，主要有如下差別：一是兩者本質不同。緊追權屬於一國警察權的範疇，適用於和平時期。沿海國主管當局須有充分正當理由，認為外國船舶在其內水、領海、群島水域、毗連區、專屬經濟區或者大陸架內違反其法律和規章時，沿海國軍艦、軍用飛機或者其他經政府授權的船舶或飛機，可以在該船舶視聽所及的範圍內下令該船在上述水域停船受檢，若不聽從命令，企圖向公海脫逃，則可對其實施不中斷的追逐，直至在公海將其逮捕。而MIO本質上並不屬於警察權的範疇，可適用於平時和戰時，其合法性也主要來自國際法，系軍艦、軍用飛機或者其他經政府授權的船舶或飛機為維護國際安全與秩序而對航行自由和貿易自由的一種限制，本質上屬於一種強制預防機制，並不待違法行為的實際發生才得以啟動。二是有效性的差異。緊迫權的有效性止於該違法的外國船舶駛入其本國或者第三國的領海內，而MIO的有效性只要在法源依據充足的情況下，甚至可以實施至禁止出入國家或地區的領海。三是行使武力的法理基礎不同。海上緊追使用武力的法理在於國家基於執行管轄權，為保障處罰權能的有效性，容許適當地使用武力，以迫使抗拒停船命令的違法船舶停駛，一般不得使用致命性武力。而MIO使用武力的法理主要在於安理會授權和自衛權，使用武力尤其是致命性武力須遵循嚴格的交戰規則或者武力使用規則。
(四)與海上中立的關聯
在戰爭或者武裝衝突中，第三方對各交戰方所採取的並為各交戰方所承認的公正不偏的態度——一種介於戰爭與和平間的中間狀態[9](271)——所產生的公正不偏的、一方與交戰方之間的權利和義務關係就是中立法[7](147)。中立法就是在交戰方與中立方間建立一種利益平衡，一方面保護中立方商業免於交戰方不合理的幹預，另一方面交戰方依此攔截戰爭物資流入敵方手中。所以，禁運品、封鎖、臨檢、拿捕都是中立法的核心概念，而中立習慣規則集中呈現在《聖雷莫海戰法手冊》和《赫爾辛基海上中立法原則》中。
筆者認為MIO是非戰爭情勢下的產物，但與中立法有密切關聯。《聯合國憲章》在實質上並未廢除會員國的中立權利。如果安理會已經認定某一國家有破壞和平或者侵略的行為，並且要求會員國對該國家宣戰或者採取與戰爭毫無二致的軍事行動，那麼，根據《聯合國憲章》第2條第5款、第25條和第7章執行行動的規定，原則上任何會員國都無權決定維持中立[7](143)。
但若安理會決定所有或者部分會員國採取《聯合國憲章》第41條的非戰爭措施，那麼會員國就可繼續維持中立，或者成為非交戰國。但非交戰的會員國仍負有援助聯合國和不援助侵略國的一般義務，比如允許聯合國軍艦過境通行和停泊在其港口內。除非破壞和平或者實施侵略的交戰國把這種差別待遇視為是一種宣戰的表示，或者非交戰的會員國採取的措施，如參與實施或者積極支援其他會員國實施MIO，被認為是明顯超出了其一般義務對交戰國構成明顯的差別待遇，否則中立法仍然適用。另外，根據《聯合國憲章》第42條，會員國對侵略者宣戰或者採取具有戰爭意圖的武力行動時，當然可以認為其喪失了繼續維持中立的權利。
(五)海上隔離對海上攔截的影響
唯一的海上隔離(maritime quarantine)是美國在1962年10月的古巴飛彈危機中實施的，當時「在對立的雙方間存在著根深蒂固的分歧，久拖不決，但雙方都無意或者決定走向戰爭」[9](271)。隔離對傳統的海戰和中立規則都是一次創造性發展，隔離已經包含了MIO的基本要件，某種意義上也可看作是現代MIO的雛形。
據筆者觀察，隔離至少有六點不同於傳統海上封鎖：一是在目標上，美軍實施隔離僅是努力禁止某類禁運品(攻擊性武器及材料)進入古巴，而不是禁止與敵對國(蘇聯、古巴)的其他海上貿易，並且在維護航行自由的前提下只允許使用為達目的的最小武力③。二是在性質上，隔離是對國家安全所遭遇的威脅或者國際危機的一種應急反應，而封鎖卻是一種針對確定的交戰方的戰爭行為。三是在方式上，隔離只包括檢查、搜查和改變航向三項措施，而不是如同實施封鎖時，對破壞封鎖的船舶未加警告地予以摧毀或者拿捕。四是在目的上，美國努力避免引發戰爭，是一種控制局勢升級，並恢復至正常狀態的軍事安排，而封鎖的目的在於遲滯和減損敵國戰爭能力並致使其最終投降。五是在實施對象上，隔離只是有選擇地針對開往古巴的蘇聯商船，而封鎖需要公正不偏地針對所有國家的商船，如果封鎖歧視將致使封鎖非法、無效。六是在其合法性上，二戰結束後，《聯合國憲章》禁絕了國家使用戰爭、武力或者武力相威脅解決國際爭端或者糾紛的權利，所以隔離的正當性在於《聯合國憲章》第51條有關集體自衛權的規定上，而傳統封鎖的合法性源於國家的戰爭權。之前歷史上所實施的對土耳其的「和平封鎖」被認為是一種戰爭挑釁行為，而弔詭的是，現在隔離這種類似「和平封鎖」的軍事行動被重新界定為抑制戰爭的合法行為[6](265)。
由上觀之，現代MIO在產生和演進的過程中，幾乎徹底拋棄了海上封鎖制度的戰時、通報、公平性、有效性等實質合法性構成要件，只保留了宣告這一形式要求。《聯合國憲章》所創製的集體安保體制，對傳統國際法框架下形成的中立法的適用產生了顛覆性影響：一國對另一國直接實施MIO或者間接支持他國實施MIO，是否導致其中立地位的喪失，取決於另一國的判斷和意志。從本質上看，現代MIO幾乎汲取了海上隔離的所有內涵。它是一種通常適用於和平時期(不排除戰時的適用)控制危機、抑制局勢升級的機制，實施對象只是嚴格限定的船舶及其搭載的物資或人員，在實施方式和手段上也儘量避免使用武力，尤其是致命性武力。對於實施MIO的合法性依據，海上隔離只為其提供了自衛權這一解釋，而其他的依據，應該從現代國際法的相關規範和實踐中尋覓。
二、歐美對海上攔截的基本規範
美國和北約具有豐富的MIO實踐，也最先在法律文本中規範了其概念。美國採用的是「interception」，認為「interdiction」更具攻擊性，意味著交戰。但早期「interdiction」的攻擊性並不明顯：為了應對來自海地和古巴的海上非法移民，1981年裡根總統頒布了「對非法外國人的攔截(Interdiction of Illegal Aliens)」的第12324號行政命令，此後，美國與海地籤訂了《美國與海地攔截協定》。根據該協定，美國海岸警衛隊有權截停那些被懷疑有非法移民的船舶並將這些非法移民送回海地的邊界④。也有學者認為「interception」含義太過寬泛，還包括海上交通的控制與偵察，保護面臨危險的船舶，幹擾海上通訊，或者建立海上安全區和限制區等措施[10]。北約傾向於使用「interdiction」於非武裝衝突的語境中，而在武裝衝突中寧願稱此行動為「臨檢和搜索(visit and search)」。
美國在1997年參聯會聯合出版物第3-07號《非戰爭軍事行動》中最先定義了海上攔截，即：使用武力威脅手段，禁止特定類型的物品進入或運出特定國家和地區。參聯會在2000年的指示中進一步指出「海上攔截旨在確保通過特定海域的船舶所載物資必須遵守國際或者某國建立的對進出口貨物、原料的制裁，或者其他限制」⑤。海軍部的闡釋是「美國海軍指揮官可以為執行制裁實施MIO，MIO就是攔截運輸制裁當局所禁止的人或者貨物的有嫌疑的船舶」⑥。當然很多學者並不承認和平時期可以根據其國內法建立制裁從而構成實施MIO的合法性基礎，正如美國當前依據其法律仍對古巴實施著經濟制裁。美國海軍將MIO定義為「努力在國際水域監控、查詢、登臨商船旨在執行對他國制裁以支持聯合國安理會決議或者/和禁止運輸受限制的貨物」⑦。MIO主要有以下行動：監控海上通行，確保航行自由與安全，保護有危險的船舶，登艦偵察搜捕(VBSS)，截斷航線，迫使變更航線，建立安全區和限制區，捕獲貨和人員[10]。
北約則認為MIO是在某個特定時間內，不必有攻擊宣告的情況下，在特定的海域禁止運輸指定的人或者物資的一種海上行動。這種禁令或者制裁的合法性不僅源於國際法、條約、公約或者聯合國的決議，也可以源於國際或者地區安全組織的決議，如歐洲安全和合作組織⑧。北約較權威的聯合戰術出版物進一步將MIO闡釋為是一種海上執法措施，旨在攔截某類物資進出某個國家或特定地區。通常只限於攔截(interception)，必要時才登臨船舶以確認、迫使改變航向(redirect)，或者扣押貨物(impound)以達成經濟或者軍事制裁。通常實施以下行動：①非因航行安全問題而訊問船長；②派出武裝行動小組登臨駛向、經過或者駛離特定地區的船舶；③檢查船舶文書和貨物；④搜索被禁物品的證據：⑤在未按照制裁方指示航行時，迫使船舶改變航向；⑥若拒絕改變航向，則扣押其船舶和貨物⑨。
總之，現代海上攔截的規範與其初期實踐相較，更加彰顯出如下特點：一是適用範圍的擴展。為快速、彈性、有效地應對日趨複雜的多樣化海上安全威脅，海上攔截是依法所創設的一種綜合性海上強制機制，既可以用於平時，也可用於戰時或者武裝衝突中。二是適用對象的擴大。在合理地幹預海上航行自由和貿易自由的情況下，儘可能運用最小武力，不僅禁止特定類型的物品，還包括特定人員進出特定國家和地區，以確保海上安全與秩序的達成。三是法源依據的增多。初期實施海上攔截的唯一國際法淵源是聯合國安理會的決議，而當前其合法性不僅源於國際法、條約、公約或者聯合國的決議，也可以依據國際或者地區安全組織的決議，甚至是一國的內國法律。
三、海上攔截合法性的國際法根據
(一)聯合國安理會或者其他區域機關的決議
迄今為止，聯合國安理會至少作出了四項決議授權會員國實施MIO以維持和恢復國際和平與安全。其一，1965年11月20日通過的第217號決議對羅德西亞(Rhodesiar)的白人專制政府實施經濟制裁，禁止石油及石油製品流向該國。呼籲英國要極力制止，「如果必要可以使用武力，防止那些確信裝載石油及石油製品的船隻駛向南羅德西亞」[11]。雖然該決議並沒有明確地提及MIO，但英國海軍據此實施了MIO。其二，上文所述及的依據1990年的第661號、第665號決議，盟國海軍對伊拉克實施的MIO，包含了現代MIO的一切法源要素。其三，安理會為了防止南斯拉夫的安全危機與戰爭，於1991年至1993年間先後通過了數項決議，禁止進出口任何武器、產品或者商品於該地區。第713號、第757號決議建立了經濟制裁和監督機制，而第787號、第820號決議是授權執行制裁，但在實施MIO的過程中，僅獲得了詢問船舶信息、對違反決議的船舶予以通報的有限授權，而登臨、檢查、變更航線等並未獲授權[12]。其四，1991年海地塞德拉斯將軍(Cedras)發動政變推翻了當政的阿里斯蒂德(Aristide)總統，國內安全形勢日趨惡化，導致大規模難民湧入美國。為迫使海地合法選舉的政府恢復權力，安理會通過了第841號決議對海地實施制裁，第875號決議授權使用武力制裁，包括對所有駛向海地搭載武器和石油的船舶實施檢查，如果有必要，包括變更航線[13]。
MIO也可以在沒有聯合國安理會決議的情況下，由區域安全組織實施。比如在「9·11」恐怖襲擊後，北約在東地中海實施代號「盡心竭力行動(Operation Active Endeavor)」中的MIO，其目的在於遲滯、防禦、打擊在行動海域的恐怖活動。近些年來，各區域安全組織為打擊毒品交易、海盜、跨國販賣人口等犯罪，作出了若干實施MIO的決議，但一個很重要的前提是應取得船旗國的同意[14](375)。
(二)船旗國的同意
船舶只受船旗國管轄是國際法的一項絕對法則。早在1926年美英索賠委員會(the Anglo-American Claims Commission)就強調：「國際海洋法的一項基本原則是，除非依據特別條約或者在戰時，一艘軍艦在公海上幹預從事合法事業的外國船舶，是無效和非法的，構成對該船旗國主權的侵害。」⑩美國最高法院也強調「海洋法最莊嚴和最普適的原則就是將船旗國的法律置於至高無上的地位。遵守國際法的任何國家可以決定賦予船舶國籍的條件，及其因此接受的義務和獲得的權威」(11)。
《聯合國海洋法公約》(United Nations Convention on the Law of the Sea，以下簡稱UNCLOS)第92條也明確規定「船舶航行應僅懸掛一國的旗幟，而且除國際條約或本公約明文規定的例外情形外，在公海上應受該國的專屬管轄」。唯有船旗國有權授權他國軍艦或者公務船舶對懸掛其旗幟的船舶實施MIO，但這並不意味實施MIO的官員有檢查、搜查船舶或者拿捕船上人或貨物的權利。所以，海軍指揮官在攔截之前一定要意識到船旗國同意授權的範圍和性質。
(三)船長的同意
根據國際法，在公海上船長對船舶和船上的行動有完全的權威，在船長或者實際控制該船的負責人的明示同意下，有接受外國軍艦攔截，並允許他人包括外國執法官員作為客人登臨船舶的可能性。然而，有些國家如英國，並不承認船長有權同意接受他國軍艦的攔截和繼而的登臨、檢查(12)。船長接受攔截並同意登臨，並不意味著接受登臨官員的管轄並實施其他的執法手段。同意登臨的範圍和持續的時間仍然受到船長設定條件的嚴格約束，並且船長有權可以隨時終止登臨。在此種情況下實施的MIO，指揮官需要儘速地驗明船舶資料、貨物、航行記錄，以確定船舶航行的合法性。
(四)軍艦的臨檢權(the right of visit)
軍艦在公海上享有天然的臨檢權，而臨檢是MIO的核心行動之一，因此臨檢權也構成軍艦實施MIO的一種合法性依據。
(1)習慣法上作為戰爭手段的檢查與搜查權(the right ofvisit and search)的概念最早出現在14世紀，至19世紀時被廣泛接受為一種習慣法規則[15]。當時著名的斯託厄爾勳爵(Lord Stowell)也在勒路易(Le Louis)案中確認了這一規則。作為一種戰爭手段，它允許交戰一方的軍艦可以迫使任何在公海上航行的商船停駛，並實施檢查和搜查，以確定其是否有助於提升另一交戰方的戰爭實力(13)。
(2)習慣法上作為維護海洋和平與秩序的抵近與檢查權(the right of approach and visit)。根據國際法，不論在平時或者武裝衝突中，軍艦都可以抵近任何船舶以確定其身份和國籍，除非船舶本身是軍艦或者其他政府公務船舶，軍艦可以要求船舶停航、登臨和檢查其船舶文件——這一習慣規則也有著非常悠久的歷史[16](311)。
(3)《聯合國海洋法公約》中規定的臨檢權。UNCLOS確認了作為習慣法的抵近與檢查權，還在第110條中進一步明確規定為：除了享有完全豁免權的船舶，軍艦如果有合理理由認為船舶從事海盜行為、奴隸販賣、未經許可的廣播等行為或者沒有國籍，或者該船雖懸掛外國旗幟或拒不展示其旗幟，而事實上卻與該軍艦屬同一國籍的，具有登臨該船、查核該船懸掛其旗幟的權利，並核驗船舶文件；若仍有嫌疑，軍艦可進一步在該船上進行檢查，但檢查須儘量審慎進行。若有以上違法情形，可以拿捕船舶並逮捕其船員而不必考慮其船旗國的法律。如果船舶是無國籍的，或者事實上其國籍與軍艦相同，船舶和其船員則因違反船旗國法律而被拿捕或逮捕。如果嫌疑經證明為無根據，而且被登臨的船舶並未從事嫌疑的任何行為，對該船舶可能遭受的任何損失或損害應予賠償(14)。
2002年12月發生的So San案，就是非常經典的援引UNCLOS規定的臨檢權，達到了攔截一艘運輸大規模殺傷性武器(weapons of mass destruction，縮寫為WMD)及其運載系統船舶的目的。當時在距離葉門海岸600英裡的印度洋上，有證據顯示從朝鮮駛向葉門的一艘不明國籍的船舶上可能載有WMD。西班牙的軍艦與美國海軍一起根據UNCLOS第110條之規定，首先查驗該船舶國籍，繼而登臨，搜查出了15枚飛毛腿飛彈(15)。
(五)條約規定
《〈制止危及海上航行安全非法行為公約〉2005年議定書》(以下簡稱《議定書》)是當今國際社會推進海上安全建設最有力的條約，也是目前詳細規範MIO的唯一國際法文件。針對目前危及海上航行安全的非法行為，尤其是恐怖主義行為，《議定書》授權締約國進行最大程度的合作，其中，授權軍艦、軍用飛機或者其他公務船舶、飛機上的執法官員執行MIO是最為有力的保障措施。當一締約國有正當理由懷疑懸掛其國旗的船舶正在實施該議定書第3條、第3條之2、3、4款的非法行為時，可請求其他締約國協助，實施MIO以防範或者制止此種罪行。
另外，一締約國在任何國家的領海以外水域遇到懸掛某國國旗或者展示其登記標誌的船舶時，若該國執法官有正當理由懷疑該船舶正在該議定書實施第3條、第3條之2、3、4款的非法行為時，也可主動實施MIO。具體的步驟為：首先要求船旗國確認其船舶國籍；如果得到確認，請求國應就攔截、登臨、搜查船舶、詢問船上人員等MIO措施向船旗國提出授權請求。船旗國可以授權請求國登臨或者搜查，可以與請求國一起進行登臨和搜查，也可以拒絕登臨和搜查。沒有船旗國的明示授權，請求國絕對不可以實施登臨和搜查。
《議定書》還設定了自願登船的新規則。雖然是船旗國專屬管轄權的一種自我限縮，但這對於快速高效制止和攔截海上恐怖主義活動具有極為重要的意義。主要有兩種情況：一種是一締約國可以通知秘書長，對於懸掛其國旗或展示其登記標誌的船舶，如果請求國提出確認船舶國籍的請求，該締約國在4個小時內未作出回應，則請求國有權登臨船舶，搜查船舶、船上貨物和人員，質詢船上人員以便查找和審查其國籍文件及決定是否曾經實施或即將實施第3條、第3條之2、3、4款所列罪行。另一種是一締約國可以通知秘書長，對於懸掛其國旗或展示其登記標誌的船舶，請求國有權直接登臨船舶，搜查船舶、船上貨物和人員，質詢船上人員以便決定是否曾經實施了或即將實施第3條、第3條之2、3、4款所列罪行。但作出的通知可以隨時撤銷。
(六)符合國際法的其他合作機制
多年來，國際社會建立了以《聯合國憲章》為準則，以《不擴散核武器條約》《禁止化學武器公約》《禁止生物武器公約》為法律基礎，以聯合國安理會第1540號決議、各種防擴散機制和倡議為補充的國際防擴散體系。這些努力有力地遏制了大規模殺傷性武器及其運載工具的擴散，對維護國際和地區的和平穩定發揮了重要作用。
其中，防擴散安全倡議(Proliferation Security Initiative，以下簡稱PSI)是布希總統於2003年倡導的一種全球合作機制，其目的旨在創設一種更為動態、新型、積極的機制以防止WMD、運載工具及其他相關材料的運輸，以防擴散至恐怖組織活動猖獗或者與美國敵對的國家和地區。目前支持此倡議的國家已達100多個。該倡議並不尋求最終形成一個國際組織，也沒有為參加方設定類似條約上的義務(obligation)，而是希望獲得各國的政治承諾以建立最佳實踐模式以停止WMD的擴散承運，達到PSI所設計的最為有效的機制，即明確規定了作為附件的MIO原則。其核心內容是呼籲參加國和所有關心WMD擴散而威脅國際安全與和平的國家，積極尋求國際法和國內法上的依據，認真考慮WMD擴散的嚴峻形勢以儘速同意他國或者本國親自對懸掛其國旗的船舶進行攔截、登臨和搜查，並拿捕船上與WMD有關的貨物。但PSI基於普遍管轄權、國家和集體自衛權(特別是預先自衛)和登船檢查協議所採取的海上攔截，因非聯合國安理會主導的合作途徑，某種程度上會僭越船旗國和沿岸國的管轄權，尤其是根據不確定、不準確證據而在某一主權國家水域實施的海上攔截更會帶來極大的不公正。
四、海上攔截的典型實踐及評述
(一)控制武力升級的實踐
學界普遍認為國際社會控制武力升級的第一次也是最成功的MIO實踐是1990年海灣戰爭期間以美國為首的盟國海軍實施的。為應對伊拉克入侵科威特，聯合國安理會作出了對伊拉克實施經濟制裁的第661號決議，並授權會員國為執行制裁可以阻止伊拉克國民或者懸掛其國旗的船舶進出「伊拉克或者其佔領的科威特」，尤其是禁運武器和其他軍事裝備。美國最先於8月17日根據《聯合國憲章》第51條和第661號決議開始執行MIO，但法源的權威性明顯不足。8月25日安理會又作出第665號決議，賦予會員國執行第661號規定的經濟制裁，「呼籲……正在該地區部署海上部隊的會員國，必要時在安理會權力下採取符合具體情況的措施，攔截一切進出海運船隻，以便檢查與核實其貨物和目的地……」。由此，可將安理會第665號決議視為現代海上攔截歷史意義上的國際法淵源。
據此，聯合國在阿拉伯灣和紅海建立起了常態的MIO機制，實施至2003年第二次海灣戰爭。MIO的主要任務是在阿拉伯灣檢查通過伊拉克口岸進口的所有貨物，在紅海檢查經約旦亞喀巴港(Aqaba)運往伊拉克的所有貨物。
MIO的主要措施是通過登臨、檢查位於公海的船舶，一旦發現有禁運物資，遂迫使船舶改變航線，不得前往目的港。從伊拉克駛出的船若載有禁運物資，也不能繼續航程，或者迫其駛向執行制裁的會員國指定的港口，禁製品(主要是石油製品)則可能被扣留。在迫使變更航向的同時，船籍國也可以根據其國內法制裁船舶或者船員。若載著禁運物資的船舶正駛向伊拉克，會被攔截阻止進入目的港。返航是較壞的選擇，也可以改變航程駛往波斯灣的另一港口，卸下不法貨物後，再通過攔截區到達目的港卸下聯合國批准的貨物。在第665號生效後的7個月裡，「盟軍共有165艘軍艦參加監督和攔截了7 500艘商船，登臨964艘商船檢查貨物，51艘裝載著約100萬噸貨物的商船因違反安理會決議而被迫改變航程」(16)。
在執行MIO的過程中，應儘量避免使用武力，「臨檢和搜索(visit and search)」以及「封鎖(interdiction)」這些交戰語詞也儘量避免使用，而以中性的「檢查(inspection)」替代，以最大限度地減少對其他國家海上貿易的影響。從1990年8月至次年4月，只在11次MIO中對非伊拉克籍船舶使用過警告射擊(warning shot)。雖然壓制火力(disabling fire)被授權使用，但從來沒有實施過。
很明顯，MIO是現代國際法發展出來的一種為制裁某國，卻不必訴諸戰爭或大規模武力衝突的一種有效機制。它不單單意味著一個國際法新術語的創製，更重要的是它旨在使入侵者(敵對國)無法獲得所期待的武器裝備和其他戰略物資以加強戰力，從而放棄戰爭意圖，所以本質上它是一種控制緊張局勢加劇和武力對抗升級的和平機制[17]。
(二)應對難民問題的實踐
難民是國際社會的一個特殊群體，二戰後，世界難民問題日益突出。非洲和中東是世界上輸出難民最多的地區。2015年4月20日，一艘載有近千難民的偷渡船在義大利蘭佩杜薩島(Lampedusa)以南約200公裡的利比亞附近海岸沉沒，僅有28人獲救，這是地中海沿岸有史以來發生的最慘烈的悲劇[18]。此種悲劇絕非偶然和新奇，早在1996年就發生過從非洲亞歷山大港駛往義大利的偷渡船翻覆事件，造成283人死亡。2013年10月，在另外一起沉船事件中溺亡者高達366人。由於非洲的專制高壓、經濟貧困和連年的戰亂，人們歷來有冒險偷渡地中海，竭力在義大利、希臘或者南歐的其他地點登陸，然後再擇機北上以至在歐洲謀生的傳統。近些年的敘利亞戰爭和阿拉伯之春運動，加劇了這種趨勢。2014年，橫渡地中海的非法移民竟高達21 900人。大量非法移民或者申請政治避難者的湧入，不僅對歐洲的經濟、社會造成巨大壓力，而且湧入者中有大量的恐怖分子，對歐洲安全的影響不容小覷。歐盟目前正研究建立長效專門機制，以期從根本上解決非法移民和難民問題。另外，加強管控邊境，甚至實施以「逼退(push-back)」為政策目的的MIO，將其攔截於海上。
1.一般措施和程序
國際海事組織非常關注該議題，20世紀初就通過了《反對經由海路拐賣或者運輸移民的危險實踐的臨時措施的通告》，強調攔截國和船旗國應秉持合作原則，共同打擊此類海上危險實踐。其中第12—22條建設性地規範了MIO的措施和程序，比較關鍵的是第12條規定，當會員國有合理理由懷疑懸掛某國國旗的船舶正在從事拐賣或者運輸移民的危險實踐時，可以通知船旗國確認其國籍；如果得以確認，可以請求船旗國授權採取適當措施，特別是登船，查驗船舶的安全性，根據船籍國授權繼而對船、人和貨物採取適當措施。在沒有授權的情況下，除非有必要消除即刻的危險或者根據之前的相關雙邊或者多邊協定，攔截國不得採取另外的行動。當有確鑿證據證明該危險實踐時，第17條進一步規定，「所採取的措施應該確保人員安全和人道對待，並應從周遭環境考慮船舶的可靠性，還應遵守國內和國際法」，尤其是攔截國和船旗國的雙邊協定(17)。
2.難民法上不推回原則對MIO的約束
聯合國於1951年7月28日通過了《關於難民地位的公約》，其第33條第1款確定了難民法的核心原則，即不推回原則(Non-refoulement Principle)(18)。該原則在1967年《關於難民地位公約的附加議定書》和1984年《禁止酷刑公約》中得到了進一步重述。該原則是否已成為國際法上的一項強行法(Jus Cogens)仍存在許多爭議，但目前已有145個國家批准了《關於難民地位的公約》，足以確證該原則已得到國際社會的廣泛接受和認同，已然具有習慣國際法的法律屬性。
因此，在難民問題上，MIO是不推回原則的一項例外措施，要不要接受該原則的規範予以調適和重構其合法性？MIO往往在公海上實施，不推回原則是否具有域外效力？
問題的核心首先在於不推回原則是否適用於未進入避難國的那些潛在的難民。一些國家主張應對《關於難民地位的公約》第33條第1款進行狹義的解釋，認為該原則強調屬地性，只有進入一國領域內的難民才得以適用。卡斯楚(Costello)教授也認為不推回原則預設了避難國和尋找避難者間存在著某種屬地的關聯，而MIO排除了這種關聯，是該原則的一項例外。
很多情形下，難民是通過非法途徑進入或者意圖進入避難國的，那麼不推回原則很顯然並不適用於這些非法移民，《關於難民地位的公約》第31條已經對此進行了佐證。主權國家當然有權管控邊境，規範外國人入境。根據UNCLOS第21條，沿岸國也可以制定法律法規限制船舶在領海的無害通過權以防止對其移民法的違反。在薩爾案(Sale v.Haitian Centers Council)中，美國最高法院判決第33條並不適用於美國海軍在國際水域攔截海地的「船民(boat people)」。英國上院在Roma Rights案中也強調，如果避難國對所有輸出國的移民開放邊境，那麼第33條的意義將蕩然無存，從而在根本上忽視潛在難民的訴求。
然而這些觀點遭到了反酷刑委員會的激烈批評，在2008年的Marine I案中，該委員會認為《關於難民地位的公約》雖然未預設難民申請者有進入避難國的權利，但第33條同樣也適用於在邊境予以拒絕的情形。總之，MIO應受到國際人權法和難民法的約束。聯合國難民事務高級專員公署(United Nations High Commissioner for Refugees，以下簡稱UNHCR)主張建設性地解釋不推回原則是大勢所趨，但難民法也應建立基準以對那些非法移民施以限制。在Marine I案中，反酷刑委員會發現，「根據西班牙與茅利塔尼亞所達成的外交協議，事實上對於在毛國的努瓦迪布港所扣留的申請者予以移民限制」。但目前看來，建議似乎是較為合理的：在海上被攔截或者解救的尋求避難者或者難民的入境應選擇在其人身和生命無危險之虞的國家(18)。UNHCR進一步澄清，攔截國或者施救國應是合適的入境國，這有助於尋求避難者獲得公正和有效避難程序的保護[19]。
在薩爾案中，美國最高法院主張不推回原則在MIO中不適用的另一個理由是攔截發生在所謂的國際水域，該海域的難民不屬於美國管轄。但國際法院在2005年的DRC V.Uganda案中就確立了該原則的域外效力(20)。UNHCR也明確表態，即使在公海上實施攔截也應尊重不推回原則。該原則不僅適用於一國管轄之下的任何領土，也適用於受該國事實管轄的任何人，而不論其是否位於該國領土管轄之內(21)。
近些年，歐洲人權法院也在努力建構不推回原則的域外效力。在M.S.S.V.Belgium and Greece案中，法院強調所有尋求避難者都應受到國際法的特別保護。在Xhavara and Others v.Italy and Albania案中，再次判決義大利對那些在海上遭到攔截之人負有責任，國家有責任確保不推回原則的適用，從而確立了域外不推回原則。Hirsi Jamaa and Others v.Italy案不僅再次確證了域外不推回原則，更為重要的是確立了具有某種犯罪意圖或者嫌疑並不構成不推回原則適用的法律阻礙。Hirsi Jamaa是索馬利亞和厄裡特利亞的一個族群，試圖從利比亞經海路進入義大利。2009年5月6日，被義大利軍艦攔截於蘭島以南35英裡處。之後，他們被帶入意軍艦內，然後遣送至的黎波裡，並將其交付利比亞當局。Hirsi Jamaa主張，在移交至利比亞之前，就已告知義大利其正在尋求避難，但他們的申請沒有被確認和處理。5月26日，在UNHCR的幫助下，其中24人向歐洲人權法院提出申請，主張義大利的攔截違反了《歐洲人權公約》第3條，他們有充分的理由相信遣送後會受到當局的虐待。法院強調會員國必須尊重《歐洲人權公約》和不推回原則，首次確定了義大利在將Hirsi Jamaa遣送回利比亞的過程中享有充分的管轄權——在將移民轉移至本國軍艦上時，就已經與本國產生了直接和即刻的聯結，也就在事實上和法律上擁有了管轄權。該案再次表明不推回原則與領土因素並無多大的關聯，即使是在離岸的MIO中。Pinto de Albuquerque法官在其協同意見中主張「不推回原則不限於國家的領土之內，也適用於國家的域外，甚至是在公海上的行動中」。某些移民意圖進行恐怖襲擊的嫌疑所構成的潛在威脅並不能證成違反《歐洲人權公約》所實施的攔截和推回的正當性。
五、對中國的啟示
進入新世紀以來，我國所面臨的海上安全形勢亦不容樂觀。習近平總書記強調，要維護國家海洋權益，著力推動海洋維權向統籌兼顧型轉變。我們愛好和平，堅持走和平發展道路，但決不能放棄正當權益，更不能犧牲國家核心利益。要統籌維穩和維權兩個大局，堅持維護國家主權、安全、發展利益相統一，維護海洋權益和提升綜合國力相匹配[20]。近些年來，我國海軍已經有多次MIO的實戰演練，具備了實戰能力，在形成有中國特色的MIO規則和經驗的過程中，當前歐美發達國家的理論構建和實踐案例對中國有如下啟示。
一是海上攔截行動契合中國的國防政策，在當今日益成為歐美發達國家應對海上安全威脅的基石行動的情況下，理應引起中國足夠的重視。中國堅持走和平發展道路，堅定不移地奉行防禦性的國防政策，是維護世界和地區和平、安全與穩定的堅定力量，並願與各方共同致力於加強互信與合作，共同促進世界和平、穩定與發展。MIO在其發展的過程中，一直強調是抑制戰爭發生的機制，即使在戰時也是控制武力升級的一種較平和的保障機制，因此，其本身的存在具有正當性，得到世界各國軍隊尤其是海軍的青睞。
二是海上攔截行動本質上是海上武裝力量的外交運用，是對航行自由和貿易自由的一種限制，實施過程中必須有充分的合法性依據。海洋自由是海洋法的一般原則，航行自由和貿易自由是海洋自由的基本內容，早在格勞秀斯時代就確立了海洋對全體人類都是開放的、不能被任何人所攫取的基本要求。無論如何，MIO是對他方海洋自由施以限制的例外措施，一國海軍在實施時必須有充分的合法性理由並謹慎實施，如果被攔截船舶的嫌疑經證明為無根據，而且被登臨的船舶並未從事運輸嫌疑的物品和人員，將會產生國家責任，對該船舶可能遭受的任何損失或損害應予賠償。另外，海上攔截也有可能低烈度地使用武力，為確保武力使用的合法性，也應制定並公布相應的武力使用規則。
三是海上攔截行動可以成為維護我國海洋權益的一種手段，但不應誇大其作用。當前我國海軍結合日常戰備為國家海上執法、漁業生產和油氣開發等活動提供安全保障，分別與海監、漁政等執法部門建立協調配合機制，完善軍警民聯防機制，還多次舉行海上聯合維權執法演習演練，並探索MIO演化成我國海洋維權的手段。當前中國海洋安全的熱點聚焦在因島嶼領土主權和海域權屬爭議而引發的一些突發性事件上。例如，近年來越南政府公務船舶持續強力幹擾中方企業在中國管轄的南海海域的正常作業，嚴重侵犯了中方的主權、主權權利和管轄權，對航行自由和地區和平穩定造成了嚴重影響，但MIO的對象一般是排除軍艦及政府公務船舶。因此，其功能或許僅限定在攔截與我國有爭議國家的民用船舶及民眾進入爭議島嶼及其附近海域，不應擴大其在維護爭議島嶼主權和海域權屬的作用。
四是為維繫區域海上安全和秩序，中國應加強與世界尤其是亞洲各國的海上安全合作，主導和構建公正、合法、有效的海上攔截機制。當今世界，沒有任何一個國家、任何一支海上力量可以單獨應對全球海上安全威脅。開展國際交流與合作，是大勢所趨，也是必然選擇。比如，索馬利亞外海一直是世界上最危險的水域之一，一些國家自願以精幹的海軍艦艇組成聯合特混艦隊，以普遍管轄權、國家和集體自衛權為依據，廣泛實施海上攔截，致力於預防打擊海盜，減少非法販賣人口和毒品，防止恐怖分子利用海洋。這反映了海洋安全治理的模式已經從國際競爭發展為更為有效和公正的國際協調一致行動。但中國軍隊從來沒有參加過聯合特混艦隊的活動，主要原因是堅持認為國際協調行動需要訴諸聯合國或沿海國同意，而且聯合艦隊的指揮官須最終向美軍第五艦隊的指揮官負責，違背了中國必須與其他參與國平等地參與任何國際行動的既定主張。因此，通過亞信峰會、上海合作組織等框架，在尊重聯合國和沿海國的前提下，為應對多樣性威脅，中國有責任主導和推進各國自願參與、平等協商、共同實施的區域性MIO機制。
①See Helmut Peels,1975,A History of War at Sea,pp.13-14.
②陳東亞.《國際法原論(上冊)》，著者自版，1957年：289-290頁。
③參見《美國海軍指揮官手冊》4.4.8.
④See Interdiction Agreement Between the United States of America and Haiti,Sept.23,1981,U.S.T.3559.
⑤CJCSI 3121.01A,2000,January.
⑥See The Department of Navy,2008,Development of navy,Maritime Interception Operations(MIO)Manual,NTTP3-07.11M.
⑦See The Naval Service,2010,Naval Warfare,Naval Doctrine Publication 1,p.37.
⑧NATO MC 362.
⑨NATO,2005 4,Allied Tactical Publication(ATP)-71,0102.
⑩See Anglo-American Claims commission,award,the Jessie,the Thomas f.bayard and the pescawba,nielsen's report(1926),479 et seq.
(11)See US Supreme Court Case:Lauritzen v Larsen and the Muscat Dhows.345 U.S.571; 73 S.Ct.921; 97 L.Ed.1254.
(12)See U.K.Minister Of Defense,February 2003,Handbook On The Law Of Maritime Operations,BR3012§4-15.
(13)Le Louis,2 Dodson 210,245(1858).
(14)《聯合國海洋法公約》第110條。
(15)See Thom Shanker,Threats and Responses:Arms Smuggling,N.Y.Times.Dec.11,2002.
(16)See U.S.Department of Defense April 1992,Conduct of the Persian Gulf War,Final Report to Congress.
(17)See MSC/Circ.896/Rev.1 on Interim measures for combating unsafe practices associated with the trafficking or transport of immigrants by sea.
(18)1951年聯合國《關於難民地位的公約》第33條：禁止驅逐出境或送回(「推回」)任何締約國不得以任何方式將難民驅逐或送回(「推回」)至其生命或自由因為他的種族、宗教、國籍、參加某一社會團體或具有某種政治見解而受威脅的領土邊界。(二)但如有正當理由認為難民足以危害所在國的安全，或者難民已被確定判決認為犯過特別嚴重罪行從而構成對該國社會的危險，則該難民不得要求本條規定的利益。
(19)See Resolution MSC.167(78),Guidelines on the Treatment of Persons Rescued At Sea,20 May 2004.
(20)See Judgment of the International Court of Justice in Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo(DRC v.Uganda),(2005)ICJ Gen.List No.116,19 December 2005,para.180.
(21)See UN Human Rights Committee(HRC),General comment no.31[80],The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant,26 May 2004,CCPR/C/21/Rev.1/Add.13,para.10.
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