袁勇:規範性文件合法性的判斷標準 | 專論

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袁勇 河南師範大學法學院副教授，法學博士

內容摘要

規範性文件合法性是規範性文件契合/不契合法律的二元屬性。兩者相契合的獨特性可作為規範性文件合法性的判斷標準。規範性文件和法律是不可操作的抽象概念，並不能直接判斷前者是否契合後者。經轉化規範性文件、細化法律成分後可以發現，規範性文件合法性的判斷對象，實際上是關於立規主體地位、立規表意活動、立規意向內容和立規程序活動的四類事實；與之相應的判斷依據則是四類立規規範。立規事實契合立規規範之處是立規規範蘊含的規定性事態，兩者相契合的獨特性即立規事實是立規規定性事態的例示。據此可確定，如果立規事實是（不是）立規規定性事態的例示，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）。此即規範性文件合法性判斷的立規規定性事態例示標準。

關鍵詞：規範性文件 合法性 判斷標準 規範 言語行為

我國《憲法》、我國《立法法》、我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》、我國《行政訴訟法》以及《法規規章備案條例》等，業已設立了以備案審查和附帶審查為主的規範性文件合法性審查機制。當下公法學者側重於探討如何完善規範審查的外在機制。然而，即使建立了完善的規範審查制度，若沒有健全的判斷思維機制，審查者也將難以開展工作。審查者只有根據判斷標準才能斷定被審查文件的合法性。判斷標準是審查思維機制的關鍵部件。在現行法上和公法學研究中，規範性文件的五種不合法情形即超越權限、違反上位法規定、違背法定程序、無依據減損權益、牴觸上位法，被普遍當成了判斷規範性文件合法性的「五情形標準」。不過有學者發現，「五情形標準」囿於直覺經驗層面，存在分類混亂不清、內涵模糊不明、缺失理論基礎、缺乏嚴格論證等問題，它們並不具備法律標準應有的獨特性、嚴整性、充要性與實用性，並非健全的判斷標準。在依法治國、建設法治國家的要求下，完善規範審查機制的當務之急，是界定健全的合法性判斷標準。本文擬在規範性文件（本文將規範性文件與文件等同稱謂）合法性的概念結構限定下，探究各類規範性文件合法性判斷的通用標準。

一、判斷對象轉化出的判斷標準

根據規範性文件合法性的概念結構，就能確定一個判斷規範性文件合法性的一般標準——如果規範性文件契合（不契合）法律，那麼該規範性文件則合法（不合法）（以下簡稱：標準1）。因規範性文件在合法性判斷中並不具有可操作性，而法律又是一個內涵混亂、歧義叢生、極難操作的範疇，這就導致標準1並不具有可操作性。它或許能被稱為判斷標準，但絕不是精準實用的標準，因此仍需繼續探尋可用的判斷標準。

（一）規範性文件及其轉化方式

規範性文件合法性的首要部件是規範性文件。廣義的規範性文件是各類國家機關針對不特定相對人，就抽象事件制定的，在將來能被反覆適用的公文，包括法律、法規、規章以及其他規範性文件。該概念的含義雖然被官方文件所採用，但它已經越來越不能反映規範性文件的全部。據此並不能鑑別某些公文（涉及相對人權益的內部公文、表面上普遍適用但僅針對特定相對人的公文、弱規範性但對外影響大的政策指導性公文等）是否應該接受審查。筆者主張，只要某個公文規定了涉及外部不特定相對人權益的一般規範，該公文就屬於規範審查對象；或者說，只要某公文中有一條及其以上的條文具有規範性、一般性及外部性的意義，該公文就是應當被審查的規範性文件。

判斷者並不能囫圇地判斷文件的合法性，只有把規範性文件轉化成可操作的事項、要件或判斷對象，判斷者才能獲取相應的法律依據做出判斷。參照法律由概念、規則與原則等構成的通說，其他規範性文件也由概念、規則、原則等構成；概念只有結合規範才能發揮行為指引作用，故廣義規範性文件的主體構成內容是一般規範。依據常識初步看來，同一被審查文件內的若干條一般規範，雖然內容各異，但都是由同一立規主體運用同一立規權力，實施同一立規行為，經歷同一立規程序製成的公文，都是有可能被改變或撤銷的初顯（prima facie）有效的文件，生成規範性文件初顯效力的只能是初顯合法的制定行為。設定用「D」表示規範性文件，用「V」表示文件的立規行為效力部件，用「Os」表示語義觀規範（O表示道義模態，s表示事態），規範性文件可被表示成：D = V（Os1+Os2+Os3+……+Osn）（簡稱：表達式I）；其意是指，規範性文件是同一初顯有效的立規行為發布的、由若干語義觀規範組成的整體。因為文件內的語義觀規範均由同一初顯有效的制定行為發布，它們均能同等地獲得該立規行為的初顯效力，所以任一規範性文件還都能被表示成：D =[V（Os1）+V（Os2）+V（Os3）+……+V （Osn）]（簡稱：表達式II）。規範性文件的轉化做法由來已久，迄今已有三種轉換方式。前兩個表達式可用作評價規範性文件轉化方式的工具。

其一，規範性文件的合法性四要件。2000年頒布的我國《立法法》第87條把文件合法性的判斷要件分成超越權限、違反高階法規定、規定不一致以及違背法定程序。北京智慧財產權法院在華源公司案中也明確指出，規範性文件的合法性要件是制定主體、制定權限、制定程序以及文件內容。法律人如今多認為，文件合法性要件有四個，即制定主體、制定權限、制定程序與文件內容。此觀點可謂主流四要件學說。根據表達式I可知，該學說所指的文件內容，就是構成文件的Os1等語義觀規範；其制定資格與制定程序是立規行為效力部件V的要件；至於其中的制定權限，則難以認定它是限制語義觀規範Os，還是限定立規行為效力部件V。例如，在最高人民法院發布的第5號指導案例（以下簡稱：「魯濰案」）中，法院判定江蘇省政府《江蘇省〈鹽業管理條例〉實施辦法》（簡稱：《江蘇鹽業辦法》）設定的工業鹽準運許可不合法。針對該案反映出的焦點問題，如江蘇省政府是無資格設定工業鹽準運許可還是無權或越權，立規資格同立規權限有何不同，立規主體無權或越權與文件內容違法又有何不同等，根據主流四要件說並不能作出充分的解答。

有學者認為，主流四要件說存在內涵和分類含混不清的嚴重缺陷，混淆了行權「主體資格」與「權限」，更沒看出「權限」其實是調整性規範對行權內容域的限制。可能是受該學說的影響，有些法官把「超越職權」當成「無職權」或「無管轄權」，有些則把「超越職權」視為「無主體資格」。總之，該四要件中的「制定權限」是含義不明、指稱不清、似是而非的概念，應該從立規行為要件中剔除之。

其二，文件合法性的部分與整體二分法。文件的部分合法性是指構成文件的一般規範的合法性。法律人大多主張，法院附帶審查規範性文件合法性時，只應當審查文件中有爭議的那部分規定或者被適用的具體條款，不應當審查規範性文件整體的合法性。在「魯濰案」中，法院就只判斷了《江蘇鹽業辦法》第23條、第32條、第42條的合法性。然而，按我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》和《法規規章備案條例》等法律法規的規定，備案機關應當既判斷文件內所有規範的合法性，也判斷規範性文件的整體合法性。

根據表達式I，決定文件整體合法性的是立規行為效力部件V的合法性；所謂文件的部分合法性，表面上指的是Os1等語義觀規範的合法性。然而，有一種與語義觀規範相提並論的語用觀規範，即立規主體使用語句發布的有效力的規範，可用V（Os）表示。基於語用觀規範來看，一方面，附帶審查中的所謂文件部分合法性判斷，通常是對語用觀規範V（Os）的合法性判斷，語用觀規範的合法性要件含有立規行為效力部件V，因此它就包括了對文件整體合法性部件的判斷；另一方面，備案審查中的部分合法性判斷，卻僅指Os1等語義觀規範的合法性判斷，並不包含對決定文件整體合法性的部件V的判斷。前述兩方面顯示出，規範性文件的部分與整體二分法易引起歧義。

其三，語用觀規範的合法性要件。有研究者根據規範理論和言語行為論等推論出：規範性文件是立規命題行為和以言立規行為的結果，文件合法性審查的準確對象是立規行為的命題內容和語力構成的語用學規範的合法性。語用觀規範的合法性可分成兩類：一是其語義觀規範的合法性；二是立規行為要件的合法性，包含立規主體地位、立規意圖表示、立規意向內容及立規程序活動的合法性。根據表達式II，判斷者若要判斷語用觀規範V（Os），就必須既判斷語義觀規範Os，又判斷立規行為效力部件V的合法性。然而，在審查兩條以上的語用觀規範時，由於同一文件內的語用觀規範具有相同的立規行為效力部件V，判斷者只需按表達式I，先行判斷V的合法性，而後再判斷各語義觀規範的合法性即可。相對而言，語用觀規範合法性要件理論比較適於附帶審查，但不適於備案審查。

（二）立規行為及其構成要件

儘管前三種規範性文件轉換方式未能提供健全的規範性文件合法性要件，但都揭示了文件合法性的某些重要方面。如前所述，規範性文件並非白紙黑字組成的語言文本，而是特定主體製成的初顯有效公文。無論根據表達式I還是II都能看出，無論採用哪一種轉化方式，判斷者都必須判斷語義觀規範（Os）和立規行為效力部件（V）的合法性。只不過，上述三種轉化方式都沒有充分證立規範性文件的合法性要件論。筆者在以下兩個方面強化論證之。

一方面，是論證規範性文件與立規行為的關係。所有規範性文件都是某種立規行為的結果，沒有立規行為就不可能產生規範性文件。美國哲學家塞爾就指出：「就社會對象來說……過程先於結果。社會對象總是由社會行為所構成。」規範性文件無疑是特定社會行為製成的社會對象。不過，難題是這種社會行為是什麼樣的行為、這種行為同規範性文件是何關係。有人主張，規範性文件制定行為是一種言語行為，是特定主體在滿足既定製度條件的情況下，宣告某文本是規範性文件，並要求不特定相對人遵從文件內含規範的言語行為。因為規範性文件是立規行為蘊含的靜態結果，所以立規行為的合法性單向決定規範性文件的合法性，對規範性文件的合法性審查，可轉化成對立規行為的合法性審查。

首先，根據言語行為的概念，言語行為是說者經由說某事而做意圖之事的行為，即說者經由說X而對聽者做成意圖的Y。例如，2014年北京市人大常委會通過在《北京市控制吸菸條例》第9條表述「公共場所、工作場所的室內區域以及公共運輸工具內禁止吸菸」（X），從而發布了一條控煙規範（Y）；該規範和其他規範構成了《北京市控制吸菸條例》。其次，根據言語行為的構成層面，完整言語行為由三層構成：一是發語行為，即發出某些詞或句；二是命題行為，即描述或預測某些事態；三是以言行事行為，即表示陳述或命令等行為主旨並產生語力的行為。立規行為也由前三類行為構成，其發語行為即發布文本；其命題行為即通過文本中的語句表達出命題內容；其以言行事行為是經由發布文本而意在宣告文本為規範性文件。規範性文件是由立規命題行為與以言立規行為構成的結果。最後，根據言語行為的組成部分，言語行為在邏輯上由語力與命題內容構成。據此可推斷，立規行為的命題內容最後成了文件中的語句所表示的命題內容，其主體部分是語義觀規範；立規行為語力最終成了文件效力。語義觀規範與文件效力構成了完整的規範性文件，可記作：D = V（Os1+Os2+Os3+……+Osn），即表達式I。

綜上所述，規範性文件的構成部件無一不是立規行為的內在固有結果。據此，對立規行為的合法性判斷蘊含對規範性文件的合法性判斷。是故，標準1可轉化成：如果立規行為契合/不契合法律，那麼它製作的規範性文件合法/不合法（以下簡稱：標準2）。

另一方面，是論證立規行為的構成要件。規範性文件作為立規行為結果，其基本構成部件是立規行為效力部件（V）與立規命題內容（如語義觀規範Os）。有研究者梳理出了做成立規行為的五類必要條件，即先在制度規則、信息交流能力、行為內部構件、完整程序和行為生效條件，並從中析出了立規行為合法性審查的四類「準確」對象，即立規主體地位、立規意圖表示、立規意向內容與立規程序活動。還有人主張，行政規範性文件的司法審查標準是立規地位、立規意向、立規程序和立規實體的標準，其中含有文件合法性的四個要件。前述觀點值得肯定。不過，立規行為實際上還是一種意向行為。所謂意向行為是指行為者按照自己認定或構想的理由順序，在世界中造成事物或事態的連續行動。立規主體成員在規劃、起草、審議、表決及公布過程中，需要採取聚會、交談、投票等各種活動，其中一以貫之的意圖是製成規範性文件。規範性文件是立規主體運用權力發布文本而表示出的，要求不特定相對人在既定條件下實施特定行為的意向內容。如果立規主體沒有把不特定相對人實施某些行為當成自己的意向，那就不能說它們是在實施制定規範性文件的行為。因此，應當根據言語行為與意向行為的構成要件，進一步解析立規行為的構成要件。

首先，分析立規主體地位。凡是行為都少不了行為主體。塞爾主張，在既定社會制度中，只有相對於其他人處於權力或權威地位的個人或組織才能作成宣告行為。拉茲發現，只有處於權威地位的主體，才能發布有效規範。實踐中，只有適格主體才能向相對人發布號令，並要求相對人把其號令當作有拘束力的、獨立於內容的行為理由。例如，在「魯濰案」中，江蘇省政府就有制定《江蘇鹽業辦法》的資格。沒有法律賦權或授權的主體（如某商事公司），根本不可能製成規範性文件。

其次，分析立規表意活動。只有通過表達意向的活動（即立規表意活動），立規主體的意向才能為人所知；無外在表意活動，行動者的意向將無法為他人認知。儘管如此，表意活動並非意向本身，後來能變成規範的僅是意向，而非表意活動。根據言語行為和意向行為的做成要件，立規主體在立規行為中必須制定有規範性文件，並且具有想要不特定相對人實行特定行為的意向。立規主體的表意活動，必須是真誠地想製成文件的意向活動，必須是真實的而非虛假的活動，必須是表達明確內容而非模糊內容的活動，否則就將導致立規結果具有不同程度的瑕疵。

再次，分析立規意向內容。根據言語行為的意向性對象和意向行為的意向內容，立規主體須針對不特定相對人，限定其行為條件，規定其行為模式，並且列明相對人行為針對的人、事、物，限定相對人行為應當造成的結果等。立規主體在意向中限定這些內容，屬於在世界中實存或可能獲得實存的實體。沒有實體內容就做不成有意義的立規行為。

最後，分析立規程序活動。按照奧斯丁界定的言語行為程序要件，立規主體必須真誠地、正確地和完整地依據程序規則實施行為，並且對未來的程序行為結果，持有承認、奉從的態度，否則將導致言語行為存在程序上的瑕疵。除了遵從言語行為程序規則，民主法治國家中的立規主體還必須依據法定程序實施立規行為，否則將構成程序違法。

總之，立規行為屬於言語行為和意向行為的範疇，它們必須具備四種要件，即立規主體地位、立規表意活動、立規意向內容與立規程序活動。故標準2可轉化成：如果這四類立規行為要件契合（不契合）法律，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準3）。

（三）立規行為要件與立規事實類型

立規行為由這四類要件構成，文件合法性要件就是其立規行為要件；為了判斷規範性文件的合法性，就必需把立規行為四要件列成文件合法性的判斷對象。換言之，規範性文件合法性判斷要件就是立規行為四要件。可是，這些要件只是抽象的一般要件，實際上，被審查的顯然不是它們，而是立規行為所造成的特定事實。根據前四類立規行為要件，各種各樣的立規事實都能被歸為相應的四類，即關於立規主體地位、立規表意活動、立規意向內容以及立規程序活動的事實。理論上，立規行為只要造成了前四類特定事實就能製成一部具體規範性文件。如前所述，這四類事實的合法性必然傳遞給它們所構成的規範性文件。是故，標準3可轉化成：如果四類立規事實契合（不契合）法律，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準4）。

二、判斷依據細化成的判斷標準

前述已經將規範性文件合法性的判斷對象轉化成了四類立規事實，並據之釐定了四種越來越準確的判斷標準，不過，其中的判斷依據即法律仍是一個缺乏可操作性的概念，使得該標準的實用性仍然相當有限。以下筆者將細化規範性文件合法性的判斷依據，探究更精準實用的判斷標準。

（一）從法律到法律規範

規範性文件合法性的概念結構限定了，若要判斷規範性文件的合法性就必需依據相應的法律。然而法律是一個內涵混亂、歧義叢生的範疇；不同學派的學者，有的分別主張，法是規則、是命令、是判決；有的分別主張，法是神意、是理性、是意志、是規律；有的分別主張，法是實現正義的工具、社會控制的手段，是服從規則治理的事業。即使是法律實證主義者，其觀點也不一致，他們主張，法律是政治主權者的命令，是基礎規範上的規範體系，是按照承認規則認定的規則體系，法律的獨特性是主張自己是合法性權威，社會慣習不但決定何者被當成法律權威，而且決定法律權威的運作方式。總之，「法律」是一個內含義繁雜、極難釐清的抽象概念。判斷者僅依據法律的概念並不能精準地判斷規範性文件的合法性。

為了使合法性判斷標準具有可操作性，就需要將法律轉化為具有可操作性的構成單位。與此相關的法理學論題有兩個：一個是法律個別化論題，它主要研究一個完整法律的劃定準則是什麼；另一個是法律構成論題，它主要探討法律的基本構成單位是什麼。法律構成論是法律個別化論題的一部分。分析法理學者認為，法律個別化的基本單位是單個的完整法律，一個完整的法律就是一條規範。從法律體系的構成角度看，「法律體系是一個規範體系」，「法律體系也就是法律規範的體系」。前述觀點或受到自然科學「分析還原法」的影響，已經將法律是什麼的研究，還原、轉換到了對規範理論的研究。

國內法理學通說也主張，法律由規則、原則與概念構成；規則與原則皆是規範的子類。其實，概念並不具有指引人行為的完整功能，只有規範才是最基本且最重要的法律單元；如果一個給定的法律要件不是規範，那它或許是規範的組成片段。是故，既定國家或地區的法律整體（即法律體系）是由各種各樣的規範構成的體系。在我國法學語境中，「法律」有時指法律體系、有時指某部法律文件（如我國《立法法》），有時也指一個完整法律（法律個別化論域中的一條完整規範）。考慮到法律規範的概念比法律體系的概念更具體，也更具有可操作性，標準4可細化為：如果前述這四類立規事實契合（不契合）相應的法律規範，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準5）。

（二）從法律規範到立規規範

羅斯、凱爾森、塞爾、賴特等已經架構了較為細緻的規範理論，但他們並未明確解答作為規範性文件判斷依據的法律規範是什麼規範。國內學者可能囿於前述「五情形標準」，尚未根據規範理論專門探討該問題。若要釐清合法性判斷的詳細依據，就必須根據規範理論分析合法性判斷依據的法律規範性質。筆者認為，作為規範性文件合法性判斷依據的法律規範其實就是立規（含立法）規範。

就存在先後看，立規行為作為一種言語行為，也是根據成組的構成性規則才能做成的制度化行為。例如，只有存在教會、法律與國家之類的制度，且說者和聽者在這些制度中具有特殊地位，說者才會做出把聽者逐出教會或者宣戰之類的行為。同理，必定先有設定立規行為要件的先在規則，特定主體才能做成立規行為、製成規範性文件。因此，作為判斷依據的法律規範僅是設定立規行為要件的規範。從滿足關係看，規範都要求相對人造成事實滿足自己。立規行為既是一種言語行為也是一種意向行為，任何主體做出這種言語行為，都必然要表達出相應的意向狀態。語言哲學家認為，意向狀態的滿足條件是該意向因果性自返指定的（causally self-referential）滿足條件；其含義是指，它的意向狀態的滿足條件必須由它自己發揮因果性作用所生成；只有行為主體意向自身所引起的表述在它的意向內容中的特定行為，才能滿足它的意向狀態；其他原因引起的行為均不會實現它的意向、滿足它的意向狀態。意向狀態被滿足，僅指它指定的行為實際上被施行。法律規範是構成性言語行為即立規行為的產物，其中含有其立規主體的意向狀態。根據前述意向因果性自返指稱論，立規行為只有既在意向上又在結果上，全都契合立規規範所設定的條件，立規主體才能製成合法的文件。這意味著，若要判斷文件合法性，就必須符合也只有符合立規規範設定的條件。規範性文件合法性判斷必然需要以立規規範設定的立規行為要件為依據。

如果沒有這種設定立規行為要件的先在規範，就不可能製成規範性文件，只有施行契合它們的行為才能製成規範性文件，因而把規範性文件合法性的判斷依據稱為「立規規範」，既符合常識和邏輯，也與其他理論觀點兼容。例如，芬蘭哲學家賴特把設定規範立規行為與廢除行為的規範稱為高階（Higher Order）規範（其制定主體是高階立規主體）；把高階規範規定的規範稱為低階規範（依照高階規範立規的主體是低階立規主體）。哈特則把創立或改變其他規則的次級規則稱為改變規則。在法學語境中，高階規範與改變規則皆可被稱為立規規範。是故，標準5可細化為：如果這四類立規事實契合（不契合）相應的立規規範，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準6）。

（三）立規規範的細化類型

標準6把判斷規範性文件合法性的依據從法律規範限定為立規規範。在判斷思維層面，立規規範的概念仍相當模糊，標準6的精準度與可操作性依然不足，還需細化。法理學中的規範分類法眾多。為了釐定科學嚴謹的判斷標準，按照邏輯學對分類的要求，即各類同屬一族，且相互排斥並聯合窮盡其所在族的成分，筆者選擇以下規範分類法，然後基於概念間的種屬關係，再按照規範分類法推出立規規範的分類法。

其一，根據規範與行為的邏輯關係，立規規範可分成構成性立規規範與調整性立規規範。構成性規範是指創設或構造新行為、新事實，沒有此類規範就沒有相應行為或事實的規範；此類規範的一般結構是「X當成Y」或者「X在條件C下當成Y」。調整性規範是指規定人們應當如何作為或不作為、應當實現何種目標的行為規範，此類規範的一般結構是「如果q，那麼當為p」（用符號表示即q→ Op），也有的記作T→OR。據此分類，規範性文件是立規行為的結果，因此在邏輯上必定存在把何種物理性活動算作立規行為的構成性規範，同時存在調控這種立規行為作用域的調整性規範。是故，標準6可再細化為：如果這四類立規事實契合（不契合）相應的構成性和調整性立規規範，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（該分類未突破立規規範的概念，故以下簡稱：標準6.1）。

其二，根據規範模態的基本類型，立規規範可分成五類，即必須（或應當）規範、禁止（或不得）規範、無須（非必須）規範、準許（非必須不）規範、任意規範。前兩類合稱強制性規範、後兩類合稱非強制性規範。規範模態是參照真值模態的類型（必然、不可能、非必然、非必然不可能、既非必然且非不可能）劃分的被規範情形所對應的勢態。規範模態是各類規範必不可少的核心部件，按其類型可對立規規範進行嚴格分類。儘管前五類規範並不全是合法性判斷依據，但在邏輯上無疑可作前述分類。據此，標準6可細化為：如果這四類立規事實契合（不契合）相應必須的、禁止的、無須的、準許的和（或）任意的立規規範，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準6.2）。其三，根據社會實在的建構程式和立規行為合法性四要件分類，加之鑑於構成性立規規範與調整性立規規範的二分法仍然相對簡陋，而立規規範中的必須規範、禁止規範、無須規範、準許規範和任意規範，並不一定全是合法性判斷的依據，因此合法性判斷需要詳盡且完整的法律規範依據。以下筆者將根據社會實在建構論和立規行為合法性四要件說再進行劃分。

在塞爾等社會實在建構論者看來，規範性文件如同人民幣、美元等貨幣，它們都是制度性實在；這種實在只能在人類制度中依存於人們的共同承認，而構成這種人類制度的規則是具有X在條件C下算作Y之形式的構成性規則、活動或程序。國內亦有學者主張，法律等規範性文件是特定主體在既定製度中製成的制度性事實。按照制度性事實的構成程式，構成文件的物理性實體X是規範性文本（簡稱文本）；把文本變成文件的條件C是起草、審議、表決和公布等外在活動，以及立規主體真誠、真實和明確的意向活動等；如果文本具備了前列條件C，文本就成了規範性文件Y。按其性質，把文本X變成文件Y的條件C，可分成兩部分：一是構成性條件，包括立規主體地位、立規表意活動與立規程序活動條件；二是在構成性條件之上的限定條件。

參照前述立規行為合法性四要件論，可以把立規規範劃分成立規主體規範、立規表意活動規範、立規程序活動規範、調整立規行為的規範。調整性規範的邏輯結構是前提條件、行為模式和規範結果，它們限制立規行為作用域的方式，也只能是限定立規行為的行使條件、行為模式和（或）行為作用的範圍、種類與幅度等對象域。因其調整的是立規行為作用的實體領域，故應稱之為立規意向內容規範。總之，在既定法律體系內，應設有四類設定立規行為的規範，即關於立規主體地位、立規表意活動、立規意向內容與立規程序活動的規範。

在立規行為合法性四要件中，立規主體地位規範設定的是立規行為的主體要件，無立規地位的主體做不成立規行為；立規表意活動規範設定的是立規主體的表意活動要求，立規意向內容規範調整的是立規行為外在作用域，兩者存在主客觀相統一的關係；立規程序活動規範是立規表意活動與立規意向內容都必須依照的規範類型，它們規定了立規表意活動和立規意向內容的程序。前四類立規規範是由內在關係聯結起來的成套規範。它們屬於拉茲所界定的「聯鎖（inter-locked）規範」。因此，標準6可再細化為：如果這四類立規事實契合（不契合）四類相聯鎖立規規範，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準6.3）。

三、判斷對象和判斷依據契合而成的判斷標準

筆者已經於本文中經過轉化判斷對象、細化判斷依據，得出了規範性文件合法性判斷標準6.3。該標準把文件合法性的判斷對象轉化成了四類立規事實，把判斷依據細化成了四類立規規範。判斷者運用標準6.3，在事實與規範的往返觀照中，既可以認定必要的判斷對象（這四類立規事實），也可以尋找必需的判斷依據（這四類立規規範）。標準6.3似乎已經夠用了。然而，請注意，規範性文件合法性是由「兩種實體、一重屬性」構成的關係概念。標準1至標準6.3都蘊含了立規事實契合立規規範的關係，但它們並沒有顯示這重屬性的獨特性究竟是什麼。如果不能釐定這重屬性的獨特性，就不能斷定立規事實究竟在什麼意義上契合立規規範。以下筆者將根據本文前兩部分的結論，通過揭示立規事實契合立規規範的獨特性，進一步探究規範性文件合法性的判斷標準。

（一）立規事實與立規規範的契合處

「立規事實契合立規規範」預設了一個前提：立規事實與立規規範存在相契合之處。若要揭示兩者相契合的獨特性，就必須先釐定它們的契合處。按凱爾森的觀點，事實屬於實然領域，規範屬於應然領域，並且因為實然與應然是兩種獨特性上不同的模態，兩者分屬兩界、不可通約，所以事實與規範之間不可能存在蘊含等邏輯關係，不能說事實符合規範。另據賴特的觀點，在應然領域內存在的是被規範限定的道義理想世界，規範的功能就在於敦促人們去實現理想，就在於促使人們想方設法地讓現實中的事實接近理想中的事態。事態可能獲得實存而變成事實，事實就是獲得了實存的事態。由於事實與事態都屬於實在範疇，兩者也不存在蘊含或其他邏輯上的推演關係。是故，不能說事實符合事態。然而，合法性（事實合不合法律）與合規範性（事實合不合規範）又是常見的重要法學概念，不宜斷然否棄。若要證實這兩個概念，就需要先揭示事實與規範的契合處。要解答這個難題，就需要從語句、意義與其指稱的關係說起。

按照真之符合論，如果事實是命題所指的實在對象，那麼該事實就符合該命題。如「雪是白的」為真，若且唯若雪是白的；「地球是圓的」若且唯若地球是圓的。在理性思維中，人們認為命題有真或假，並且認定，如果某個命題是真的，那麼世界中就有一個事實符合（或全同於）該命題。然而，語言哲學家奧斯丁發現，哲學者們長久以來，僅關注句子（或命題）和被其描述的實在之間的真假關係，以至於不管什麼句子都問上一個「是真還是假」，比如「地球是圓的」是真還是假？然而，除了陳述句等有真假的述謂句之外，還有一類沒有真假的施事句，比如甲對乙要求的「關上門」；施事句並不是被用來陳述什麼，它們的意義在於以言行事。立規行為就是立規主體通過發布文本而在以言行事。

哲學邏輯學者現已普遍認為，祈使句等語句被用於以言行事時，並不是在描述實在是什麼，而是指使人們做什麼，應然性語句有指向性功能但無表徵功能，它們的意義不像命題那樣有真或假，事實也不是規範的成真者。諸如「關上門」以及「應當公布規範性文件」之類的應然性語句，它們的意義就是規範，它們並不描述過去或當前存在什麼，而是指使人在未來做什麼。陳述性語句在發揮描述性功用時，其世界與語句的契合指向是語句契合世界（word-fit-to-world），世界不契合語句的，錯在語句的表達上，與世界無關；應然性語句在發揮指使性功用時，其契合指向是世界契合語句（world-fit-to-word），世界不契合語句的，錯在世界的改造上，與語句無關。

綜上所述，規範作為應然性語句的指使性意義，不可能像命題那樣被先在事實所符合。立規規範作為規範的子類也同樣如此。不過，縱然規範不能像命題那樣被事實所符合，但實存有效的規範都要求相對人造成事實契合自己。實存規範是特定立規主體發布的，號令相對人承認和施行的有效規範。它們都能發揮評價作用，都能被當成判斷自己是否被契合的依據。實存規範大體上可分成複雜語用觀規範和事態限定觀規範兩類。

如前所述，規範或規範性文件是一種言語行為和意向行為的內在結果。語言哲學家發現，言語行為中必然包含行為者對在事物的心理狀態。這種心理狀態具有意向性——指向、關於或涉及對象和事態的特性，言語行為被滿足若且唯若其心理狀態得到滿足。這種心理狀態也是行為者的意向狀態，每一種意向狀態都由心理模式當中的意向內容組成。當這種意向內容是一個完整的命題，並且存在一種契合指向時，意向內容便決定了意向狀態的滿足條件。因為立規行為既是言語行為也是意向性行為，立規意向內容就是法學等學科中常稱的規範，所以釐定了意向內容的滿足條件也就釐定了規範的滿足條件。立規主體的意向內容是立規主體在意向中想要相對人予以實現的事態。立規意向內容的滿足條件，就是相對人把立規主體意向的事態變成現實。這種事態是複雜語用觀規範的異名同實體，它們被實現就是複雜語用觀規範被滿足，也就是被相對人造成的事實契合。是故，複雜語用觀規範被事實契合處就是其中蘊含的立規意向事態。

不過，這類事態並不足用。其一，立規意向事態的契合指向僅是世界契合心靈，這種契合指向僅適於摹寫強制性規範被契合的情形，並不能摹寫準許性規範等非強制性規範的契合情形。其二，立規意向事態是在既定語用情景中偶然發生的事態。這類事態寓存於立規主體的心理狀態，彼此之間不存在可相互界定的邏輯關係。從規範性文件合法性判斷角度看，立規意向事態作為被事實契合之處，其實質性與真實性有餘，但形式性與精準度不足。換言之，人們難以判斷它們是否被事實契合。

事態限定觀規範是指使性可能世界限定句，在語用和實踐情景中表示指使性意義。立規主體實施立規行為製作文件，其實是想通過發布語句來告知相對人將來如何行事的意向。只要其意向內容是指使相對人將來做什麼，無論它們使用的語句是含有「應當」或「可以」等道義模態詞的道義句，還是含有其他語句，都能用道義句標準化地重述出來。換言之，可以把道義模態作為表述規範的標準，每一條規範都能被含有道義模態的道義語句表達出來。比如，甲軍官對乙士兵下令：「乙，黎明時進攻。」該句的意義等同於他說「乙必須在黎明時進攻」。兩者所指相同。

設定用s表示任一原子的或複合的事態，運用五種道義模態可以限定出五種針對s的規範，即必須s、禁止s、準許s、無須s、任意s。然而因「道義語義的作用實際上並不是引導行為，而是在我們決定自己要做什麼或他人要做什麼的過程中，通過提供有助於成像的道義特性畫面來促進實踐性思考」。道義句並不能直接表示立規主體意向情形是什麼，也不能直接表示相對人究竟該怎麼做。為了更直觀地認知立規主體的意向內容，需要把道義句的語義升級並轉述成與之等值的指使性可能世界限制句。其中，「必須s」等值於「所有人在每一個可能世界都實現立規主體意向的s」；「禁止s」等值於「所有人在每一個可能世界都未造成同立規主體意向事態相矛盾的s」；「準許s」等值於「並非所有人在每一個可能世界都實現非s」；「無須s」等值於「並非所有人在每一個可能世界都實現s」；「任意s」等值於「所有人在每一個可能世界非必須實現s且非禁止造成非s」。以 「應當公開規範性文件」為例，同這個道義句等值的指使性可能世界限定句是「所有立規主體在每一個可能世界都公開規範性文件」。在語用和實踐情景內，後者並非單純摹寫、預測可能世界狀態的句子，而是表述高階立規主體意圖的以及低階立規主體在將來給予實現之事態的句子。

與道義句相比，指使性可能世界限定句直接摹寫了能被相對人直接「看」到的可能世界樣態，如「所有立規主體在每一個可能世界裡都公開規範性文件」。在語用和實踐情景中，規範其實是人對可能世界施加的限制，它們確定某些事態必須聯結或不能聯結。「規範」如同「貨幣」，它們只不過是既定語境中被用來指稱某種實體的佔位符號。比如，紅薯在某些方言中被稱為「地瓜」或「紅芋」，它們和「紅薯」一樣，都是稱呼紅薯的佔位符號。「指使性可能世界限制意義」和「規範」也是佔位符號，事態限定觀規範就是兩者的異名同實體。指使性可能世界限定句摹寫的事態被實現了，也就是事態限定觀規範被相對人造成的事實契合了。事態限定觀規範被事實契合之處，就是立規主體通過語句限定的可能性事態。按法學用語的習慣，這種事態可簡稱為「規定性事態」。是故，標準6.3可再細化為：如果這四類立規事實契合（不契合）四類相聯鎖立規規定性事態，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準7）。

（二）立規事實契合立規規範的獨特性

筆者於本文中已經進行的論證雖然複雜，但據其結論卻能直接斷定立規事實契合立規規範的獨特性——低階立規主體有意施行立規規範造成的事實是立規規定性事態的例示。在以上論述的理論框架內、在語用實踐情景中以及事態限定觀規範之下，該觀點具有特定的含義。按照規範性文件合法性「兩種實體、一重屬性」的概念構造，可從三方面進一步釐清之。

首先，「立規規範」僅指在語用和實踐情景中實存的規範。在語用方面，作為判斷依據的立規規範，是高階立規主體指使低階立規主體如何立規的意向內容；在實踐方面，立規規範是低階立規主體在高階立規主體的權威作用下，通過認知、升級後者所發布立規語句的語義，進而領會到後者的意圖，並用其指引自己立規行為。以「應當公開規範性文件」為例，該規範是我國《立法法》等法律的條文傳遞出的，低階立規主體未來都公開規範性文件的指使性意義。在我國通用語言系統和法律體系內，低階立規主體成員，通過認知該句內含的信息，通常都能領會到其中的意向事態：所有立規主體在每一個可能世界都公開規範性文件。低階立規主體成員通常都會把它作為在將來公開規範性文件的排他性行為理由。這是一條語用和實踐情景中的實存規範。

其次，「立規事實」僅指低階立規主體有意實行立規規範的意向性行為造成的事實。作為文件合法性實體構成要件之二的立規事實，並非物理性事實或原始事實、無情性事實，而是制度化事實。這種事實具有四個特點。其一，在主體方面，它們是低階立規主體造成的事實。其二，在客觀方面，它們是低階立規主體按照立規規範規定的行為模式行為造成的事實。非低階立規主體的行為、低階立規主體非實行立規規範的行為造成的事實，即使從外部客觀地契合了立規規範，也不是契合立規規範的事實，而僅是同該規範的規定偶然巧合。其三，在主觀方面，它們是低階立規主體因承認和服從高階立規主體的權威而實施立規規範的行為造成的事實。只有這種行為造成的事實，才是立規規範在「權威-相對人」關係中發揮作用導致的事實。其四，在內容方面，它們是低階立規主體在立規規範指引下，實施的行為造成的，能完全實現高階立規規定性事態的事實。

最後，「例示」僅指低階立規主體造成的立規事實是立規規定性事態的一個實例。事態通常是指事情是什麼樣的狀態，哲學上把「事態」看作可能獲得實存的或不能獲得實存的技術化概念，事態就是那些能獲得實存或不能獲得實存的情形。這種概念上的事態同心靈哲學中的意向性密切相關；意向性是人的意識指向某些情形的特性，事態是意向性的主要對象。事實通常被認為是一個獲得實存的事態，物在其中例示特性或處於關係中。事實是事態的一個實例，僅指某個事態與實現它的一個事實之間的關係，這種關係即本體論中界定的例示（instantiation）關係，即具體事實契合抽象事態的關係。低階立規主體有意造成的立規事實是立規規定性事態的例示，就是該抽象事態的一個實例，也就是契合了該抽象的規定性事態。

（三）立規規定性事態例示標準

獨特性是某事物內在固有的而它事物皆不具有的屬性，根據某事物的獨特性就可以鑑別出該事物。立規事實契合立規規範的獨特性，即低階立規主體有意施行高階立規規範造成的立規事實是立規規定性事態的例示，據此獨特性就能鑑別特定立規事實是否契合既定立規規範。故標準7可轉換為：如果這四類立規事實是（不是）四類相聯鎖立規規定性事態的例示，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）（以下簡稱：標準8）。該標準是根據立規事實契合立規規範的獨特性界定的標準，可稱之為立規規定性事態例示標準。

根據筆者於本文中關於立規事實和立規規範的四分法，標準8可分成四類：其一，如果特定立規主體地位是（不是）既定立規主體地位規定性事態的例示，那麼該規範性文件的立規主體地位合法（不合法）；其二，如果特定立規表意活動是（不是）既定立規表意活動規定性事態的例示，那麼該規範性文件的立規表意活動合法（不合法）；其三，如果特定立規意向內容是（不是）相應立規實體規定性事態的例示，那麼該規範性文件的立規意向內容合法（不合法）；其四，如果特定立規程序活動是（不是）既定立規程序規定性事態的例示，那麼該規範性文件的立規程序合法（不合法）。

上述四個標準的每一個，都是判斷規範性文件合法性的必要標準；只有該四個標準中的四種條件全是肯定性的，即全是四類立規規定性事態的例示，才能斷定它們共同組成的立規事實整體上合法，才能斷定它們所構成的規範性文件完全合法。邏輯上，該四個標準中的每一個都是判斷規範性文件不合法的充分標準；只要該四個標準中的任何一個條件是否定性的，即只要有一個立規事實不是相應立規規定性事態的例示，即可斷定由該事實參與構成的規範性文件不合法。標準8及其四類次級標準可統稱為「立規規定性事態例示標準」。個案中，根據該四類標準可推出四類較具體的判斷標準。

四、事態例示標準的實例檢驗

在「魯濰案」中，運用立規規定性事態例示標準，經過四步就能構成具體的判斷標準，再加兩步即可推斷《江蘇鹽業辦法》設定的工業鹽準運許可是否合法。第一步，認定判斷對象。《江蘇鹽業辦法》第32條第2項規定了一個規範：工業鹽在江蘇省內的運輸應當經鹽業行政主管部門許可。根據該規範和我國立法制度可認定：江蘇省政府在規章《江蘇鹽業辦法》中設定了工業鹽準運許可。此即判斷對象。第二步，獲取判斷依據。該案判斷對象的上位法規定是我國《行政許可法》第16條第3款「規章可以在上位法設定的行政許可事項範圍內，對實施該行政許可作出具體規定」。根據前條和行政許可設定權法定原則，可以解釋出：上位法沒有設定行政許可的，規章不得新設上位法規定外的行政許可。經查證，各上位法律及1990年發布的《鹽業管理條例》都未設定工業鹽準運許可，故可斷定：規章不得設定工業鹽準運許可。此即判斷對象的具體判斷依據。第三步，確定判斷對象和判斷依據的契合處。在語用和實踐情景中，與「規章不得設定工業鹽準運許可」等值的指使性可能世界限定句是：「所有規章在每一個可能世界都未設定工業鹽準運許可。」該句的指使性意義是一條事態限定觀規範，它限定的事態是：所有規章在每一個可能世界都未設定工業鹽準運許可。此即該案判斷對象和判斷依據的契合處。第四步，構建具體的立規規定性事態例示標準。筆者於本文中論證的立規實體規定性事態例示標準是：「如果特定立規意向內容是（不是）相應立規實體規定性事態的例示，那麼該規範性文件的立規意向內容合法（不合法）。」把前述判斷對象與契合處代入這個標準可得出：該案判斷對象是（不是）判斷依據的例示，那麼判斷對象合法（不合法）。這是該案的具體判斷標準。第五步，斷定判斷對象是不是立規規定性事態的例示。比較可見，《江蘇鹽業辦法》設定的工業鹽準運許可，明顯不是判斷依據——所有規章在每一個可能世界都未設定工業鹽準運許可——的實例而是反例，因此該案判斷對象不是判斷依據的例示。第六步，推斷被判對象是否合法。先把第四步構建的具體判斷標準——《江蘇鹽業辦法》設定的工業鹽準運許可是（不是）所有規章在每一個可能世界都未設定工業鹽準運許可的例示，那麼該規範性文件的立規意向內容合法（不合法）——作為大前提；再把第五步斷定的例示情形——《江蘇鹽業辦法》設定的工業鹽準運許可明顯不是所有規章在每一個可能世界都未設定工業鹽準運許可的實例而是反例——作為小前提；最後把小前提置入大前提即可確切地推出：《江蘇鹽業辦法》設定的工業鹽準運許可不合法。

五、結論

筆者基於規範性文件合法性由「兩種實體和一重屬性」構成的概念結構，通過轉化作為判斷對象的規範性文件，細化作為判斷依據的法律，進而釐定了兩者的契合處，揭示了立規事實契合立規規範的獨特性，並推論出了多種規範性文件合法性的判斷標準。其中，最後一個標準——如果四類立規事實是（不是）四類相聯鎖立規規定性事態的例示，那麼它們所構成的規範性文件合法（不合法）——被稱為立規規定性事態例示標準。在審查思維機制中，立規規定性事態例示標準不僅是規範性文件合法性推斷的大前提，還能指引判斷者確定此類判斷的要件、方面和層次。不過，僅用該標準並不能解決文件合法性判斷中的全部難題。它僅是判斷標準，不能取代事實認定規則和法律獲取方法，也不能完全控制判斷者認定判斷對象和獲取判斷依據的裁量權。其作用是只要在個案中斷定了判斷對象和判斷依據，就能根據它推斷出規範性文件合法或不合法的確鑿精準結論。經實例檢驗得知，該標準可克服「五情形標準」的歸類籠統和推斷模糊等弊端，能提高文件合法性判斷的精準度和有效性。

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來源：政治與法律編輯部

原標題：《袁勇：規範性文件合法性的判斷標準 | 專論》

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