可見，娼妓在中國已有3550年的歷史；明代及其之前朝代的娼妓，是一種特殊的官辦產業；自康熙之後至民國，演變為官許的民辦產業。總之，在民國及其之前的朝代，無論官辦、民辦，娼妓是一種合法合情的產業存在。
古代賣淫，雖然可以增加國庫收入、安置女奴或苦難女性、發洩男性過剩的性衝動等社會功能。但卻存在誘發違法犯罪、腐化社會良俗、破壞家庭一元、加速性病傳播等社會危害。
因此，新中國成立後，採取了限制和取締的政策。新中國主要採取了取締妓院和妥善安置從業女同胞等綜合性措施，因此取得了較好的治理成效。
綜上，賣淫嫖娼問題，是一個關係我國歷史、社會、經濟、法律等複雜而又艱辛的綜合性問題。因此，國家在治理賣淫嫖娼違法犯罪活動時，應當以系統性思維為指導，以綜合措施治標本。筆者認為發展國家經濟，合理分配社會財富，搞好社會就業，加大困難家庭及大災重病的濟助力度，是有效治理賣淫嫖娼的必要條件，是治本之略。以司法手段打擊賣淫嫖娼違法犯罪，是必要手段，是治標之術。只有標本兼治，方能長治久安。
法律的實施，只是社會治理的手段之一；法不是萬能的，也不是最能的。「法不殉情」，立法、司法皆不應全然不顧國史、國情、社情、民情。「小大之獄，必以情」，背離國情社情民情的治理，事倍而功半，徒勞而無功。改革開放之前國家對賣淫嫖娼的治理，之所以取得成功，是因標本兼治，這種社會治理智慧，仍然值得咱們後人謹思謹鑑。
一、賣淫的定義是什麼？根據現行刑事法律、法規、立法解釋、司法解釋，目前皆尚未定義。如1991年《全國人常關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》、1997年《刑法》及其2011年修正案、2017年《兩高關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等，皆未對「賣淫」作出刑法上的定義。
二、筆者認為「賣淫」，猶如「毒品」，如何對其作出界定，首先屬於自然科學問題。《20世紀韋氏字典》中對「賣淫」的定義是：「賣淫即為錢財與許多男人從事性交活動的行為」。而《百度百科》解釋：「性交，是指男性把陰莖插入女性陰道，由於興奮產生射精的行為」。可見，賣淫是一種交易型性交行為。
三、理論界普遍認為：根據現行《刑法》的規定，「賣淫，是指行為人為獲取金錢或財物或其他利益，以性器官達到異性滿足的行為」。根據《百度百科》解釋：「人和高等動物的生殖器包括雄性的精囊、輸精管、睪丸、陰莖；雌性包括卵巢、輸卵管、子宮、陰道；人和高等動物的生殖器是發生性行為的必要條件，所以生殖器又叫性器官」。可見，「口、手、胸、臀」顯然並非性器官。
綜上，根據自然科學的界定：賣淫，是指女性為錢財與許多男性，以性器官從事性交活動的行為。
四、雖然國家法律層面沒有規定什麼是賣淫，但相關司法文件卻規定了什麼不是賣淫。浙高法刑【2000】3號第11條規定：「刑法分則第8章第8節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的「賣淫」，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為」。可見，在現行法律、法規、立法解釋、司法解釋未對「賣淫」作出刑法定義的情況下，浙江地區在審案件，應當根據浙高法司法文件的規定，並根據刑法「有利於被告人」及「罪刑法定」的原則進行認定。
五、2019年5月法律出版社第一版，由最高院刑事審判第一、二、三、四、五庭，編寫的《刑事審判參考》（2017年第2集，總第115集，第146-147頁）指出：
1、「我們認為，界定刑法上賣淫的概念，屬於立法解釋的權限範圍，不宜由司法機關作出解釋」。
2、「行政違法不等同於刑事犯罪，違法概念不等同於犯罪概念。違反行政法律、法規的行為不等同於構成犯罪。公安部的批覆（公復字【2001】4號），可以作為行政處罰的依據，但不能作為定罪依據」。
3、「刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋，應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋」。
4、「司法實踐中對如何認定刑法意義上的賣淫，應當嚴格遵循罪刑法定原則，不宜對刑法上的「賣淫」概念做擴大解釋；刑法沒有明確規定手淫等行為屬於刑法上的賣淫，對相關行為就不宜入罪」。
5、「待條件成熟時，建議立法機關作出相應立法解釋或者由立法直接規定」。
「法立於上，教弘於下」。犯罪行為的界定及解釋，應當由立法機關予以規定，此謂「法立於上」；在司法解釋、立法解釋或立法，未對賣淫行為作出界定之前，浙江地區各級法院應當根據最高院五個刑事審判庭的聯合指導意見和省高院的文件規定，審慎司法，此可謂「教弘於下」。
綜上所述，根據最高院五個刑事審判庭的聯合指導意見和省高院該司法文件的規定，本案「吹簫、打飛機、胸推、臀推」等非法色情行為，不屬於刑法第358條規定的賣淫行為，「空、戒、沙」不構成組織賣淫罪。
一、「時之所宜，民之所安」。根據《治安管理處罰法》第六十六條規定：賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以並處5000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。第六十七條規定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以並處5000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。可見，對賣淫嫖娼活動，完全可以依照該法的規定，先予以行政處罰。公安機關如果防微杜漸、加強日常查控，足可將違法犯罪之苗，扼殺於萌芽；疏懶於政，則會放縱違法犯罪的成長、蔓延。「時之所宜，民之所安」，查禁日常化並持之以恆，則可避免奸科給社會造成的危害和影響，則社會和諧，眾民可安。二、「私法行，公法毀」。根據2001年2月18日公安部給廣西公安廳《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》（公復字【2001】4號）：「不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞姦等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理 」。可見，本案四種非法色情交易活動，公安部認為屬於賣淫嫖娼非法活動。但是，公安部的批覆並非法律法規，也非司法解釋。因此，根據最高院五個刑事審判庭「公安部的批覆，可以作為行政處罰的依據，但不能作為定罪依據」的聯合意見。可見，刑案審理時法院依法不得適用公安部的批覆；更不得據公安部批覆，錯誤地認定「口淫、手淫、胸推、臀推」為刑法上的賣淫。根據《立法法》第七條第三款、第八條第（四）項的規定，對法律條文作出解釋的權限，歸屬全國人大常委會。公安部本可以向全國人大常委會提出立法解釋申請，公安部卻以批覆形式，擅自對治安處罰法中的賣淫嫖娼行為進行了擴大解釋。「私法行，公法毀」，倘若長此以往，立法機關情何以堪？法治何堪？但鑑於社情變化之速，治安之急，且行政處罰不過拘之半月，罰之五千。因此，具有行政法上的合理性和正當性。
三、「寧失不經，不傷無辜」。讓群眾在每個案件中都能感受到公平正義，這是國家司法改革的莊重承諾；「每一個案件辦得都是當事人的人生」。因此，司法不應順從流水作業習慣、固化思維，當應有錯必糾，有冤必平；不能因為在前的錯誤判決，動搖法官獨立審判原則，左右法官良知心證。「舉枉錯諸直，則民不服」，如果將錯判之案做為參照，則多生冤錯，則民心不服。
「法施於人，雖小必慎」。鑑古可以用今，檢法兩院在處理涉及賣淫犯罪時，當考量娼妓國史國情；當嚴格遵循「法律為準繩、罪刑法定」原則。刑案無小事，止紛斷獄，公正而無私。惡法汙染的是整條河流，惡治汙染的是一方塘池；「誅禁不當，反受其殃」。作者相信每個司法官都懷揣善良，都能秉持正心，每個案件都能公正精準判決。撰寫：閒 月
編輯：馬逸凡
審校：閒 月
發布：六善新媒體
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