整理人：趙恆裕
實務判例系列之十三
「口爆」屬於刑法意義上的賣淫
構成組織賣淫罪
【聲明】個案解讀系筆者個人觀點，僅供參考。
【個案解讀】
1.本案中，被告人辯稱「非法律專業人員，對口爆等服務行為被認定為賣淫認識不足」，其意圖經由違法性認識可能性來脫罪，但「不知法者不免責」。
2.在成文法時代，法律一經公布施行即推定知法，法不可知則威不可測的年代早已遠去，網絡令國民及時獲取法律信息成為可能。而法律作為社會規範具有指引作用，系「為或不為」特定行為之依據，國民準備實施特定行為之時應掌握相關法律規範，以免行為侵害法益，此為應盡合理審慎義務，亦契合法的期待。
3.本案辯護人辯稱「現有刑法及司法解釋並未將手淫、口淫等色情服務認定為賣淫」，關於賣淫刑事案件的最新司法解釋系2017年的兩高《關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋確實未就刑法意義上的「賣淫」概念予以明確，但最高法主筆法官在《<關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》（原載《人民司法（應用）》2017年第25期）一文對手淫、口交、肛交應否納入刑法「賣淫」概念作了一定闡述，筆者個人較為贊同，摘引如下——
「肛交、口交應當列入賣淫的方式。這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大眾所認同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可採取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬於進入式性活動。並且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。」
「司法實踐中應當明確如下幾點：
第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬於權限原因，但這並不影響各地司法實踐的處理。
第二，行政違法不等同於刑事犯罪，違法概念也不等同於犯罪概念。違反行政法律、法規的行為不等同於構成犯罪。前述公安部的批覆，依然可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。行政法規擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式並進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋。因此，司法實踐中對於如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，並嚴格遵循罪刑法定原則。據此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規定手淫行為屬於刑法意義上的「賣淫」，因而對相關行為就不宜入罪。
第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限於性交行為，對於性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。
第四，待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規定。」
4.需要注意的是，《理解與適用》系主筆法官個人觀點，並非司法解釋，其對於實務僅有參考意義而無指導意義，目前各地司法實踐對「口交」應否納入刑法「賣淫」範疇仍觀點不一。以福建為例，裁判文書網檢索判例多為莆田、福州、寧德等地法院作出，其餘地市較為鮮見，國內各省亦如是。顯而易見的是，構罪判例近年呈增多趨勢，為保持法治統一性，「賣淫」概念最後必然形成統一標準，否則犯罪嫌疑人便會選擇地域以逃避打擊，如此司法不啻於姑息養奸，與正義相悖！
【判例來源】中國裁判文書網，已隱去相關當事人身份信息並略作刪減。
謝*、顏*、程*等組織賣淫罪二審刑事裁定書
福建省莆田市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2020）閩03刑終153號
原公訴機關莆田市城廂區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）顏*、謝*、程*、王*、陳某甲、黃*、陳某乙、陳某丙、林*，個人信息、辯護人信息略。
原審被告人潘*、胡*，個人信息略。
案件來源及審理程序：略。
原判認定，2018年7月中旬，被告人顏*入股莆田市城廂區萬達廣場對面日春茶葉店樓上的「暮色spa養生會所」，該會所先後僱傭被告人程*為店長，被告人王*、陳某甲、潘*、黃*、陳某乙、胡*及同案人鄒*（另案處理）等人為業務員，被告人陳某丙、林*為收銀員，通過微信及散發卡片的方式發布招嫖信息招攬嫖客，組織王某、黃某、劉某2、餘某、段某、李某（均已作行政處罰）等賣淫女在該會所內為男性顧客提供「口爆」性服務。同年8月18日，被告人謝*入股並全面管理該會所。其間，被告人程*負責會所的全面運營；被告人王*負責招攬和接待嫖客，還協助被告人程*管理業務員，負責業務員考勤、下達工作任務等；被告人陳某甲、潘*、黃*、陳某乙、胡*負責招攬和接待嫖客；被告人陳某丙、林*負責登記預約客戶、為賣淫女記鍾、收取嫖資及招攬和接待嫖客等。
同月28日2時許，公安機關依法對「暮色spa養生會所」進行搜查，當場抓獲被告人程*、王*、陳某甲、黃*、陳某乙、潘*、胡*、林*、陳某丙、同案人鄒*及嫖娼人員譚某、劉某1、賣淫人員王某、黃某，並向被告人程*扣押標有「推拿按摩、提前預約尊享貴賓價」字樣的宣傳卡片41張、黑色Ｎｅｗｌａｎｄ牌ＰＯＳ機1臺；向被告人林*扣押客服預約登記表、總營業簿、技師抽成、客服抽成各6頁，上鍾登記表9頁及非法所得560元；向被告人王*扣押員工出勤考勤表7頁。經查，會所於2018年7月中旬至8月17日提供「口爆」性服務的價格為398元、498元，同年8月18日至27日價格為428元、528元，嫖資通過支付寶、微信、ＰＯＳ機及現金等方式收取，賣淫女每次從中抽成250元。被告人謝*入股後，賣淫女抽成由被告人謝*通過銀行轉帳轉給被告人程*，被告人程*再通過微信或支付寶轉給賣淫女。會所自2018年8月1日至16日，共組織賣淫389次，收取嫖資約154822元；同月18日至27日共組織賣淫121次，收取嫖資52780元。其中，被告人陳某甲、黃*、陳某乙、潘*、王*、陳某丙、胡*分別成功招攬和接待嫖客嫖娼103次、67次、61次、36次、33次、15次、6次。
同年8月29日，公安機關向被告人程*扣押粉紅色ｖｉｖｏ手機、向被告人王*扣押粉紅色ｏｐｐｏ手機、向被告人陳某甲扣押銀白色魅族手機、向被告人黃*扣押粉紅色ｖｉｖｏ手機、向被告人陳某乙扣押黑色蘋果手機、向被告人潘*扣押粉紅色蘋果手機、向被告人陳某丙扣押黑色蘋果手機、向被告人林*扣押藍色ｖｉｖｏ手機各1部。同年9月18日7時50分許，公安機關在福建省仙遊火車站進站口抓獲被告人顏*。2019年2月15日9時許，被告人謝*到莆田市投案。
認定上述事實，有下列證據證實：證據略。
本案審理期間，被告人程*、王*、陳某甲、黃*、陳某乙、潘*、胡*的親屬各代其預交罰金30000元、5000元、20000元、15000元、15000元、10000元、8000元。
原判認為，被告人顏*、謝*等人以營利為目的，採用招募、僱傭、糾集等手段，組織多人在其經營的會所內從事賣淫活動；被告人程*受同案人僱傭負責會所的全面運營；被告人王*受同案人僱傭負責招攬嫖客，還協助被告人程*管理相關事務，被告人顏*、謝*、程*、王*的行為均已構成組織賣淫罪；被告人陳某甲、黃*、陳某乙、潘*、陳某丙、胡*、林*明知他人組織賣淫活動仍予以提供幫助，其行為均已構成協助組織賣淫罪。…….量刑情節略……依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款、第四款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規定，判決：
一、被告人顏*犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年六個月，並處罰金人民幣五萬元。
二、被告人謝*犯組織賣淫罪，判處有期徒刑六年，並處罰金人民幣四萬元。
三、被告人程*犯組織賣淫罪，判處有期徒刑四年六個月，並處罰金人民幣三萬元(已交納)。
四、被告人王*犯組織賣淫罪，判處有期徒刑三年三個月，並處罰金人民幣二萬元(已交納五千元)。
五、被告人陳某甲犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣二萬元(已交納)。
六、被告人黃*犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年九個月，並處罰金人民幣一萬五千元(已交納)。
七、被告人陳某乙犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年九個月，並處罰金人民幣一萬五千元(已交納)。
八、被告人潘*犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣一萬元(已交納)。
九、被告人陳某丙犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣八千元。
十、被告人胡*犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年三個月，並處罰金人民幣八千元(已交納)。
十一、被告人林*犯協助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣五千元。
十二、莆田市公安局城廂分局扣押的粉紅色vivo手機、黑色蘋果手機各二部，粉紅色oppo手機、銀白色魅族手機、粉紅色蘋果手機、藍色vivo手機各一部及黑色Newland牌POS機一臺，由扣押機關予以沒收，依法處理；違法所得人民幣五百六十元，由扣押機關予以沒收，上繳國庫。
上訴人顏*上訴稱：1、其歸案後如實供述罪行，坦白認罪，有悔罪表現；其因借款無法收回而被動出資，且未實質管理該會所，故其在共同犯罪中所起作用較小；其系初犯、偶犯，因法律意識淡薄而走上犯罪道路，請求二審減輕處罰。除同意上述意見外，其辯護人還提出：現有刑法及司法解釋並未將手淫、口淫等色情服務認定為賣淫，請二審予以適當考慮，以行政處罰為宜。
上訴人謝*上訴稱：1、基於罪刑法定原則，不宜將「口爆」等非性交色情服務擴大解釋為刑法意義上的賣淫。原判定性缺乏法律依據；2、其只是與顏*達成入股意向，尚未正式入股，在顏*去廣東後，上訴人只是代為收錢，代持股份，並沒有從中獲利，不能認定「全面管理」，其只是管帳人，應認定為協助組織賣淫；3、上訴人謝*主動歸案，歸案後如實供述自己的犯罪事實，應認定為自首；4、即使其行為構成組織賣淫罪，其在本案中只負責收取嫖資，起次要、輔助的作用，應認定為從犯，請求二審減輕處罰。辯護人提出相同意見。
上訴人程*上訴稱：其只是打工者，領取工資，歸案後坦白認罪，原判量刑偏重。
上訴人王*上訴稱：其只是輔助程*工作的業務員，管理事項均由程負責，其只是偶爾協助程*從事考勤及轉達工作任務，原判認定組織賣淫罪定性不當，應定性為協助組織賣淫罪；其系從犯，原判量刑偏重，請求二審減輕處罰。辯護人提出相同意見。
上訴人陳某甲上訴稱：其非法律專業人員，對「口爆」等服務行為認定為賣淫認識不足，主觀惡性較輕；其具有坦白情節、系從犯，原判量刑偏重，請求二審減輕處罰。
上訴人黃*上訴稱：本案中，賣淫女提供手淫、口淫等色情服務，並不屬於刑法中的賣淫行為，即使認定其構成犯罪，應減輕處罰；其在本案中所實施的犯罪行為輕微；系初犯、偶犯，有良好的認罪態度和悔罪表現，原判量刑偏重，請求二審減輕處罰。
上訴人陳某乙上訴稱，原判量刑偏重。
上訴人陳某丙上訴稱：本案不屬於刑法意義上的賣淫行為；上訴人處於被管理者地位，系從犯；犯罪情節輕微，歸案後坦白認罪。原判量刑偏重。其辯護人提出相同意見。
上訴人林*上訴稱：辯稱其在會所只是負責收銀，不知道會所有提供「口爆」服務，也沒有介紹和接待嫖客到會所嫖娼，起訴書指控其協助組織賣淫罪名不能成立。
經審理查明，原審判決書確認的證據，均經一審庭審舉證、質證，證據來源合法，內容真實客觀，證據之間能相互印證，本院予以採信。原判據此認定的事實清楚，本院予以確認。
針對上訴人及辯護人提出的訴、辯意見，本院綜合評判如下：
關於上訴人顏*、謝*、黃建華、陳某丙及辯護人提出「口爆」等進入式的非性交方式不屬於刑法意義上的賣淫的相關訴、辯意見。經查，刑法意義上的「賣淫」是指不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括性交、肛交、口交等，公訴機關將本案會所提供的「口爆」行為認定為賣淫行為符合相關法律規定，故上述相關訴、辯意見不能成立，不予採納。
關於上訴人謝*、王*及辯護人提出其行為不構成組織賣淫罪，應認定協助組織賣淫罪的訴、辯意見。經查，上訴人謝*與顏*就合夥經營會所已達成口頭協議，且參與會所的具體管理，不論其是否出資到位，均系直接參與組織賣淫的管理，是組織賣淫的管理者；上訴人王*協助程*管理相關事務的事實，有其在偵查階段的供述與程*、陳某甲、黃*、陳某乙、潘*、胡*、林*的供述相互印證，足以認定；上訴人王*協助程*管理業務員、下達工作任務，直接參與組織賣淫的管理，屬於組織賣淫中的管理行為。上訴人謝*、王*的行為均符合組織賣淫罪的構成要件，構成組織賣淫罪，故該相關訴、辯意見均不能成立，不予採納。
關於上訴人林*提出其不知道會所有提供「口爆」服務，也沒有實施介紹嫖客的行為的上訴理由。經查，上訴人林*在偵查階段的供述與微信截圖及上訴人陳某丙的供述相互印證，足以認定其明知會所內存在賣淫行為，其除負責收取嫖資外，還實施了登記預約客戶、為賣淫女記鍾及招攬嫖客的行為。上訴人林*所主觀上明知會所從事組織賣淫活動，而從事組織賣淫活動的幫助行為，符合協助組織賣淫罪的構成要件，應以協助組織賣淫罪定罪處罰，故該上訴理由不能成立，不予採納。
關於上訴人謝*及其辯護人提出主動歸案，歸案後如實供述自己的犯罪事實，應認定為自首；且應認定為從犯的訴、辯意見。經查，上訴人謝*雖能自動投案，但投案後未能及時如實供述主要犯罪事實，依法不能認定為自首；上訴人謝*與上訴人顏*合夥經營賣淫場所，是組織賣淫的經營者、管理者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故該訴、辯意見不能成立，不予採納。
關於上訴人顏*及辯護人提出其歸案後如實供述罪行，坦白認罪，在共同犯罪中所起作用較小，系初犯、偶犯；上訴人程*提出其只是打工者，領取工資，歸案後坦白認罪；上訴人陳某甲提出其具有坦白情節；上訴人黃*、上訴人陳某丙及其辯護人提出其犯罪情節輕微，系初犯、偶犯，歸案後坦白認罪，有悔罪表現等訴、辯意見。經查，原判對上述相關情節均已予認定，並在量刑時予以充分考慮，二審不予重複評價。故上述相關訴、辯意見不能成立，不予採納。
本院認為，上訴人顏*、謝*等人以營利為目的，採用招募、僱傭、糾集等手段，組織多人在其經營的會所內從事賣淫活動；上訴人程*受同案人僱傭負責會所的全面運營；上訴人王*受同案人僱傭負責招攬嫖客，還協助管理者程*管理相關事務，其行為均已構成組織賣淫罪；上訴人陳某甲、黃*、陳某乙、陳某丙、林*、原審被告人潘*、胡*明知他人組織賣淫活動仍予以提供幫助，其行為均已構成協助組織賣淫罪。…….量刑情節略……綜合各上訴人及原審被告人的犯罪事實、性質、在共同犯罪中的地位作用、歸案後的認罪態度等情節，原判量刑並無不當。故各上訴人及辯護人提出原判量刑偏重的訴、辯意見均不能成立，不予採納。原判認定事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(一)項、第二百四十四條的規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 戴麗培
審判員 王長生
審判員 林越峰
二〇二〇年四月二十六日
書記員 陳亞琴
—— 本文結束——
觀點無有高下，故可百家爭鳴。
見解雖分左右，卻能百花齊放。