獲取用戶手機的mac地址進行廣告投放,是否會導致廣告合作協議無效?

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2019年3月15日中央電視臺播出的「3·15晚會」對通過盒子收集不特定公眾收集mac地址並精準投放廣告的行為進行了曝光。在營銷廣告界，獲取用戶手機的mac地址進行廣告投放，屬於行業的基操。而在司法實務中，認定相關《廣告合作協議》是否無效，卻存在較大的爭議。不僅如此，關於手機的mac地址是否屬於公民個人信息，也存在較大的爭議，背後不僅僅是法律層面的爭論，而是利益集團對數據權益的明爭暗奪。如果將手機的mac地址視作公民個人信息並對廣告營銷行業予以專項刑事打擊，將會對整個行業的商業模式進行重大調整。

而認定上述協議無效，基本思路上是證明其「違反法律、行政法規的強制性規定」，一般為兩種情形：（1）違反如《廣告法》等相關法律法規的強制性規定（2）因涉嫌侵犯公民個人信息罪導致合同無效而移送公安機關。

經典案例

案號：（2019）浙0191民初2828號

爭議焦點：「協議是否有效的關鍵在於，原告獲得代理權的「商優數據廣告平臺」及配套使用的「商優盒子」（獲取用戶手機的mac地址進行廣告投放）是否違反法律、行政法規強制性規定」。

裁判要點

首先，現無證據表明平臺的運行方式違反法律、行政法規強制性規定，該部分內容相關的合同效力應為有效。關於「商優盒子」的使用，本院認為，「商優盒子」具備的智能選址、行業分析、客流統計等功能，主要通過「商優盒子」獲取mac地址實現，原告未提供有效證據證明其違法性，本院確認該部分功能不違反法律規定。（原告暫無有效證據證明被告的行為涉嫌侵犯公民個人信息罪）

「商優盒子」另外的功能之一是將獲取的mac地址與客戶手機號匹配後向目標客戶發送廣告簡訊，或者撥打廣告電話，而該功能違反了《中華人民共和國廣告法》的強制性規定。因此，原、被告雙方籤訂的《商優區域合作協議書》及補充協議中關於「商優盒子」使用過程中涉及發送簡訊、撥打電話投放廣告的內容應認定為無效。

案涉法律法規

《中華人民共和國廣告法》第四十三條「任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發送廣告，也不得以電子信息方式向其發送廣告。以電子信息方式發送廣告的，應當明示發送者的真實身份和聯繫方式，並向接收者提供拒絕繼續接收的方式」。

裁判原文

本院經審理認定事實如下：2019年1月6日，原告（甲方）與被告（乙方）籤訂《區域合作協議書》，約定甲方申請成為「商優數據廣告投放平臺」合作商，協議有效期限自2019年1月6日至2021年1月4日；合作內容包括，合作商廣告費分潤分成50%及返點分成15%，代理商培訓及諮詢內容為客服經理，合作產品為「商優數據」廣告下單平臺及網際網路廣告投放服務，總部為代理商提供團隊技術支持和核心培訓，通過電腦遠程協助進行培訓，通過專業運營對接進行運營支持；乙方有權拒絕為甲方不符合廣告法和行業發布規範的案例提供技術支持和服務，甲方也有權利拒絕提交某些雙方無法達成共識點的客戶信息給乙方；乙方為甲方提供的客戶廣告投放前，需要甲方提供客戶的相關資料，乙方需對這些資料嚴格保密；提單流程為，甲方或甲方客戶可以通過「商優數據」下單系統提交廣告投放素材，乙方收到甲方或甲方客戶提交的素材後，乙方為甲方或甲方客戶提供投放素材優化，擬定投放計劃，經甲方或甲方客戶確定後，乙方則根據投放計劃進行廣告投放；乙方為甲方公司或銷售團隊提供業務知識培訓；乙方為甲方開放「商優數據」後臺登錄帳戶系統，並為甲方客戶提供「商優數據」後臺登錄權限及界面，便於甲方投放過程的優化調整；乙方協助甲方項目的執行，包括廣告文案編輯、圖片美化處理、創意設計、廣告投放等工作內容；甲方須向乙方交納商優數據管理平臺使用費90000元，甲方繳納費用後成為合作業務在山東省菏澤市牡丹區區域獨家合作商，該費用除因不可抗力或出現乙方違約導致協議目的無法實現而解除協議可按剩餘期限相應退還外餘者均不予退還；雙方合作方式為先充值付費後發布廣告，甲方有權進入合作商後臺確認發布信息量並做相應的數據提取；若甲方不存在拖欠業務款並且在合作期內單個合作區域廣告投放金額不低於200000元及沒有其他違約情形的前提下，甲方需在協議到期前一個月內主動申請續籤協議，在協議到期後，如果雙方沒有續籤協議，則視為甲方主動放棄「商優數據」平臺區域合作權。雙方還對協議的解除、終止以及違約責任等內容進行了約定。

同日，原、被告籤訂了《補充協議》，約定若甲方兩年內完成20萬業務量則可與乙方免費續約，若乙方無法實現根據手機Mac地址指定投放廣告功能，乙方全額退還甲方合作費用。

協議籤訂後，原告向被告支付協議約定的商優數據管理平臺使用費90000元，並領取了一臺「商優盒子」。

另查明，根據被告提供的產品介紹PPT內容，「商優數據廣告投放平臺」融合PC、移動、視頻等新媒體資源，通過實時競價以及數據分析，實現媒體定向、設備定向、人群定向的大數據精準營銷，運用人群分析、個性化推薦、全網跨屏LBS定向引擎、智能動態出價技術，為客戶提供免費廣告設計、在線運營支持、在線專業指導、客戶回訪、定期服務報告、系統維護升級等服務。「商優數據廣告投放平臺」用戶憑用戶名及密碼登錄「商優數據」平臺進入平臺頁面，頁面顯示「線上數據管理平臺」「程序化廣告平臺」「客戶管理平臺」三大板塊內容，其中線上數據管理平臺包括數據採集、數據分析、標籤管理、人群服務、增值服務五項內容，用戶可在人群服務項下的興趣人群中新增興趣人群，刻畫出目標人群特徵。如果對這類目標人群進行廣告投放，則進入程序化廣告平臺頁面，該頁面分為素材中心、媒體中心、投放中心、效果中心四項內容，進入投放中心對興趣人群進行投放活動。在廣告投放活動中，也可對「商優盒子」採集到的客戶信息進行投放。「商優盒子」宣傳頁顯示，「商優盒子」具備客戶獲取、客戶畫像、客戶管理、廣告觸達功能，具有智能選址、定向營銷、行業分析、客流統計優勢。根據被告介紹，「商優盒子」通過收集行動裝置mac地址獲取半徑100米範圍內客戶的信息（時間、性別、年齡、興趣、購買記錄等），自主生成用戶畫像，用戶可登陸「商優盒子」軟體，查看盒子獲取的客戶mac地址，分析客戶特徵，通過電腦端進行線上本地化廣告投放，也可將mac地址與客戶手機號碼進行匹配，生成虛擬號碼，通過運營商用發送簡訊或撥打電話的方式把廣告投放給需要的消費者。

以上事實認定，由原告提交的《商優區域合作協議書》、補充協議、照片、銀行交易明細複印件、產品介紹，被告提交的PPT列印頁、視頻資料，以及原、被告雙方的陳述等證據予以證實。原、被告提交的其他證據，尚不足以證明其待證事實，本院不予採納。

本院認為：原、被告雙方籤訂的《區域合作協議書》約定，原告申請成為被告「商優數據廣告投放平臺」合作商。原告認為，手機的mac地址屬於公民個人信息，而被告出售的「商優盒子」自動獲取手機的mac地址，違反了法律規定，雙方籤訂的《商優區域合作協議書》及補充協議應確認為無效。對此，本院認為，根據雙方約定的權利義務以及合作信息可以表明，原告可使用「商優數據廣告投放平臺」並通過「商優盒子」獲取手機mac地址指定投放廣告，被告向原告提供相應的技術服務，是雙方籤訂協議的主要內容。因此，認定《商優區域合作協議書》及補充協議是否有效的關鍵在於，原告獲得代理權的「商優數據廣告平臺」及配套使用的「商優盒子」是否違反法律、行政法規強制性規定。首先，現無證據表明平臺的運行方式違反法律、行政法規強制性規定，該部分內容相關的合同效力應為有效。關於「商優盒子」的使用，本院認為，「商優盒子」具備的智能選址、行業分析、客流統計等功能，主要通過「商優盒子」獲取mac地址實現，原告未提供有效證據證明其違法性，本院確認該部分功能不違反法律規定。

「商優盒子」另外的功能之一是將獲取的mac地址與客戶手機號匹配後向目標客戶發送廣告簡訊，或者撥打廣告電話，而該功能違反了《中華人民共和國廣告法》的強制性規定。因此，原、被告雙方籤訂的《商優區域合作協議書》及補充協議中關於「商優盒子」使用過程中涉及發送簡訊、撥打電話投放廣告的內容應認定為無效。關於合同無效部分佔合同標的比例，本院認為，補充協議約定如原告無法實現根據手機mac地址指定投放廣告功能，被告全額退還原告合作費用，可見使用「商優盒子」獲取mac地址指定投放廣告在合同內容的中佔比極大，現結合《區域合作協議書》約定的全部合同內容、「商優盒子」的功能種類及發送簡訊、撥打電話功能所佔比重，本院酌定合同無效部分佔合同標的40%，相應的合同款項為36000元，原告有權主張被告返還相應的合同價款。因此，對原告合理的訴訟請求，本院予以支持。

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