2016-09-27 10:58:56 | 來源：中國法院網 | 作者：曹淑偉
放貸是商業銀行的主業。為了確保貸款安全同時兼顧交易的效率，商業銀行要求借款人籤訂《借款合同》的同時，往往要求一些有長期合作關係的借款人或第三人籤訂《最高額抵押合同》，並辦理抵押登記。而當抵押人對他人承擔債務並成為被執行人時，抵押物往往被法院查封。查封之後，商業銀行往往基於之前《借款合同》、《最高額抵押合同》和抵押權他項權證繼續放貸。那麼，新放貸款是否享有優先受償權？是否獲得法院支持呢？
一、實證：商業銀行最高額抵押擔保債權現狀
（一）抵押財產查封後商業銀行發放貸款情況
筆者就以上問題專門查詢中國裁判文書網，共找到52篇裁判文書。據統計，在法院查封抵押財產後一個月內（含查封次日），商業銀行實際發放6筆貸款共6900萬元；二個月內，商業銀行實際發放7筆貸款共2874萬元；三個月內，商業銀行實際發放8筆貸款5129萬元；四個月內，商業銀行實際發放4筆1782萬元；五個月內，1筆貸款1800萬元；八個月內，2筆貸款172萬元；十個月內，1筆貸款600萬元；十一個月內，商業銀行實際發放1筆貸款200萬元；十四個月內，1筆貸款200萬元；十八個月內，1筆貸款200萬元；總計19857萬元。
圖1 銀行在法院查封抵押物後發放貸款時間及數額
（二）抵押財產查封後發放貸款的商業銀行狀況
筆者發現，最高額抵押物除一個案件為船舶外，其他全部為個人或公司所有的不動產，表現為房屋、商鋪及其土地使用權。最高額抵押權人除某工具有限公司之外，全部為商業銀行。由於同一當事人每經歷一個審級或審監程序便成為一個獨立的案件，並消耗一次司法資源，所以按照審級或審監程序來統計商業銀行數量。浦發銀行的案件有22件，農業銀行4件，中國銀行4件，民生銀行3件，郵政儲蓄銀行3件，渤海銀行2件，上杭農商銀行2件，浙江某農村合作銀行2件，建設銀行2件，中信銀行1件，招商銀行1件，福建晉江農村商業銀行1件，廈門同安農銀村鎮銀行1件，浙江上虞農村合作銀行1件，江蘇盱眙農村商業銀2個。商業銀行（最高額抵押權人）在法院查封抵押物後發放貸款，基本上都主張不知查封事實，請求法院判令對抵押物享有優先受償權
二、尷尬：商業銀行最高額抵押擔保債權保護困境
（一）兩種截然相反的矛盾理論
筆者發現，在商業銀行最高額抵押擔保債權保護上，法院不斷地衡平商業銀行利益和申請執行人（已獲生效法律文書支持的）合法權益，存在著兩種截然相反的矛盾理論，從而導致不同的裁判結果。現結合兩個案例來具體說明：
【案例1 】
2012年8月，某銀行與許某泉、許某撰籤訂《最高額擔保個人借款合同》，約定許某泉在最高借款額度內向銀行借款，許某撰作為抵押人提供房產擔保。隨後，進行了抵押登記。同月，洪某海訴許某泉、許某撰民間借貸糾紛一案，廈門中院作出民事調解書。2013年7月，洪某海申請強制執行，法院立案。2013年8月8日，廈門中院對抵押房產進行查封。2013年8月9日，許某泉按照《最高額擔保個人借款合同》約定向某銀行提交《用款申請書》，要求再次借款300萬元。同日，某銀行同意並發放貸款300萬元。因徐某泉到期未償還借款，某銀行於2014年10月30訴至T區法院。同日，某銀行與許某泉、許某撰等達成調解協議，T區法院作出民事調解書確認某銀行對上述查封財產享有優先受償權。洪某海向T區法院提起第三人撤銷之訴，請求撤銷調解書。
T區法院認為，《中華人民共和國物權法》第二百零六條規定，"有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；（六）法律規定債權確定的其他情形。"該條文從實體上對最高額抵押權所擔保的債權範圍進行了限定，規定了抵押財產被查封、扣押是最高額抵押權人的債權確定情形之一，但未對最高額抵押所擔保的債權的確定時點作出明確規定。《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十七條之規定，"人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。"上述條文從程序上對人民法院查封、扣押已設定最高額抵押權的抵押物進行了規定，同時亦明確了抵押權人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押權的問題。依照上述規定，因查封所致的最高額抵押所擔保的債權的確定時點，不是法院採取查封措施之日，而是最高額抵押權人知道或者應當知道查封事實之日。某銀行在發放貸款時並不知道抵押房產已被查封，因此本案借款屬於最高額抵押擔保範圍，某銀行在最高債權額限度內有權就抵押房產優先受償。遂判決：駁回原告洪某海全部訴訟請求。
【案例2 】
2012 年 8 月，某銀行與萬華公司籤訂抵押合同1，約定萬華公司以38 套房產為某銀行與宏達公司在 2012 年 8 月 28 日至 2015 年 8 月 28 日期間籤訂的全部主合同提供最高額抵押擔保；最高債權額為 3112 萬元。隨後，辦理了抵押登記手續。萬華公司提供抵押的房產除名府花園 8-10 號房產外，其他抵押房產均於 2013 年 3 月 4 日前分別被其他法院查封。萬華公司在房產被查封後並未通知某銀行，法院在查封後也未通知某銀行。2013 年 3 月 4 日，中信銀行與宏達公司籤訂承兌協議 一份，約定中信銀行對宏達公司提交的 3000 萬元匯票予以承兌，宏達公司存入保證金 1500 萬元等。同月 6 日，某銀行與宏達公司又籤訂承兌協議一份，約定某銀行對宏達公司提交的 2600 萬元匯票予以承兌，宏達公司存入保證金 1300 萬元等。上述匯票到期後，宏達公司未按約向中信銀行交存匯票款項，中信銀行扣劃宏達公司保證金 2800 萬元後，於 2013 年 9 月 4 日為宏達公司墊付票款 1500萬元，於同月 6 日為宏達公司墊付票款 1300 萬元。
W法院認為，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十一條 規定，最高額抵押所擔保的債權範圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封後或債務人、抵押人破產後發生的債權。《中華人民共和國物權法》第二百零六條第（四）規定，抵押財產被查封、扣押的，抵押權人的債權確定。某銀行與宏達公司於2013 年 3 月 4 日、3 月 6 日籤訂承兌協議，並於 2013 年 9 月 4 日、9 月 6 日為宏達公司墊付票款共計 2800 萬元，時間均在萬華公司的抵押物（除名府花園 8-10 號外）被其他法院查封之後，某銀行的債權應當自抵押物被首次查封之日起確定，抵押物被查封後發生的債權不屬於最高額抵押權所擔保的債權範圍。裁定：駁回再審申請。
【評析】
兩個法院面對三部法律，分別適用不同條文作出了不同的判斷，兩種觀點截然對立。T區法院認為物權法屬於實體法，只規定了最高額抵押債權確定事由而未規定確定時點；查封規定屬於程序法，明確規定了最高額抵押債權確定時點（查封、扣押法院通知之時，或者最高額抵押權人知道或應當知道抵押財產被查封、扣押之時）。W法院直接引用物權法，認為抵押財產被查封、扣押（完畢）之時，最高額抵押債權確定。對於T區法院觀點，筆者稱之為「查封規定說」；對於W法院觀點，稱之為「物權法說」。「查封規定說」無疑傾向保護商業銀行利益，對商業銀行新放貸款極其有利；「物權法說」則傾向保護申請執行人利益，對商業銀行新放貸款極其有利。
（二）兩種對照鮮明的保護狀態
在「查封規定說」和「物權法說」兩種裁判理論中，究竟商業銀行有多少新放貸款被法院支持享有優先受償權？有多少新放貸款未被支持？此時，就不需考慮審級的影響了，因為銀行新放貸款的法律事實不論經過多少審級及其審監程序，其貸款數量始終不變。其優先受償與否，只需要看最後的生效法律文書是否支持。筆者統計，在抵押財產被查封後一個月內發放的貸款，商業銀行共有4100萬元被法院支持享有優先受償權，2800萬元未被法院支持優先受償權；二個月內，1244萬元被法院支持享有優先受償權；1630萬元未被法院支持；三個月內，932萬元被法院支持優先受償，4197萬元未被支持優先受償；四個月內，1032萬元被支持享有優先受償，750萬元未被支持享有優先受償；五個月內，1800萬元未被支持優先受償；八個月內，172萬元被支持優先受償；十個月內，600萬元被支持優先受償；十一個月內，200萬元被支持優先受償；十四個月內，200萬元被支持優先受償；十八個月內，200萬元被支持優先受償；總計8680萬元被法院支持納入最高額抵押擔保範圍，享有優先受償權；11177萬元未被支持享有優先受償權。
圖2 銀行在法院查封抵押物後發放貸款是否獲得法院支持數對比圖
三、對策：商業銀行最高額抵押擔保債權保護建議
（一）誠信交易之倡導
從實證來看，銀行在法院查封後一至五個月內新放貸款較多，長達十幾個月的亦不罕見。申請執行人認為，商業銀行新放貸款時間與抵押物被查封之時的時間間隔越長，其與抵押人相互串通的條件就越充分。何況在當今電子資訊時代，通信發達，網銀轉帳便捷，只需要抵押人與抵押權人達成合意，短時間內即可完成大額資金劃轉，增加新的主債權。金融從業人員從貸款業務量中受到獎勵、從抵押人處得到好處。而申請執行人呢？豈一個苦字了得？而人民法院也憂慮，如果商業銀行在抵押物被查封之後新放貸款仍然被法院支持享有優先受償權，其將越來越沒有動力審查抵押物權利負擔，越來越怠於履行資金安全注意義務，也就更有動力將貸款業務做大、提升業績、謀求利潤更大化，在一定程度上忽略了社會責任的承擔。同時，面臨著申請執行人手持生效法律文書「步步緊逼」，法院也在考慮申請執行人利益、司法權威和公信力。所以，商業銀行務必誠信交易，嚴禁與抵押人惡意串通故意損害申請執行人利益。
（二）公法行為之注意
商業銀行一般以抵押登記為由主張優先受償權，卻忽視了司法查封的公權力屬性。司法查封和抵押登記同為國家機關的公法行為，不存在誰優誰劣、誰先誰後的問題。查封是屬於民事訴訟保障制度，是為了保證人民法院的判決得到執行，或者避免當事人的合法權益受到難以彌補的損害，在法定條件下依照法定職權所採取的限制有關財產處分或者轉移的強制性措施，系一種公法行為。而當事人籤訂抵押合同是民事行為，在「登記生效主義」中，抵押合同、抵押物經國家機關登記後抵押權始得設立；在「登記對抗主義」中，民事主體可以自由設立抵押權，只是未經登記不得對抗善意第三人。抵押登記系以國家信用保證最高額抵押權人之擔保物權不受其他民事主體之侵奪，並不能對抗其他國家機關的公法行為。抵押權雖為絕對權，畢竟屬於民法所規定的私權範疇，並不能對抗其他國家機關依據公法所進行的公權力限制行為。
（三）查詢抵押物權利狀態之經常
《商業銀行法》第35條第1款規定：「商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。最高額抵押制度作為一項民事制度，並沒有豁免商業銀行的資金安全注意義務，也並沒有宣布《商業銀行法》第35條第1款失效。最高額抵押制度允許抵押權人和抵押人一次籤訂抵押合同、一次登記，已經便利了繼續性交易，促進了商事效率，其並沒有賦予抵押權人對抗公法行為的權利。筆者認為，最高額抵押制度對繼續性交易的便利，不能是無限便利，只能是有限便利，也就是說，便利應當有程度的限制。與商業銀行新放貸款的數量相比，商業銀行在新放貸款前核實抵押物權利負擔所花費用，實有天壤之別、不值一提。同時，商業銀行作為貸款人和借款人之間的《借款合同》，商業銀行作為最高額抵押權人和抵押人之間的《最高額抵押合同》都是民事合同，尚未對社會公示，僅僅具有相對性。而申請執行人的債權已經獲得生效法律文書的支持，其法律效力並不比民事合同弱。最高額抵押權人主張根據民事實體法規定享有優先受償權，但這種優先受償權尚未經人民法院確認、尚未得到生效法律文書的支持。商業銀行向法院主張這種優先受償權的，必將接受司法的嚴格審查，其證據齊備性要求較嚴，證明標準要求較高，潛藏著較大的法律風險。最好的自力救濟之策，就是了每筆新放貸款前再次查詢抵押物的權利負擔。程序雖稍繁瑣，但實際益處極大。
（四）善意無過失之舉證
在實際操作時，從商業銀行審查抵押財產權利限制狀況之時至抵押權人新放貸款，一般會存在一個時間差。如，抵押權人到房管局查閱抵押房屋的權屬狀況，發現並無查封，其返回後立即放款，但在其返回途中抵押財產被查封。此時，押權人已經履行了其應盡的注意義務，並且債權設定於財產被查封之後的合理時間內。筆者認為，若仍然適用《物權法》206條第4項將有違公平原則。因此，從個案衡平角度，筆者贊同設定於查封之後在合理時間內善意無過失的債權人仍享有最高額抵押擔保。商業銀行要及時固定證據，及時就自己的善意無過失向人民法院舉證，希冀獲得法院支持。
（作者單位：湖南省長沙市天心區人民法院）