合夥指南| 作者：李立律師
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《聊民法典系列》是李立律師的讀民法典筆記
聊民法典72：關於保證合同的重要變化，民法典對司法解釋的取捨
第十三章 保證合同
《中華人民共和國擔保法》自1995年10月1日起施行。其中，法律規定的擔保種類有：保證、抵押、質押、留置、定金。
2007年10月1日起，《中華人民共和國物權法》開始施行。《物權法》對於「物的擔保」（包括抵押、質押和留置）的規定，在實質上替代了《擔保法》的規定。唯有保證這種擔保形式仍然由《擔保法》在進行規範。
《民法典》將「保證」列入了「合同編」，以「保證合同」的方式進行規範。
《民法典》這一立法結構上的改動，並不是對於保證的擔保性質的否定。保證合同，從本質上來說就是一份合同，其帶有的擔保性質也是基於合同的約定而來的。
《民法典》保證合同這一塊的內容，是以《擔保法》以及《擔保法司法解釋》為基礎，進行修改調整而成的，修改點較多。
第一節 一般規定
第六百八十一條 保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。
《民法典》對保證合同的定義。《擔保法》中，僅有對「保證」的定義，而沒有「保證合同」的定義，強調的是擔保的責任和義務。
《擔保法》第六條：「本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。」
相對照來看，《民法典》的定義顯然更為細緻和精確。
比如，《擔保法》強調「當債務人不履行債務時」，而《民法典》強調「當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時」。《民法典》在此處，一是強調只有不履行到期債務時才能要求承擔保證責任，二是增加了可由保證合同當事人自行約定保證責任發生的條件，邏輯上更完整，也符合目前的法律實務經驗。
第六百八十二條 保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。
本條第一款關於主合同無效後保證合同無效的規定，與《擔保法》相關的規定相對照，有實質性的立法變化。
《擔保法》第五條規定：「擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。」
可以見到，《擔保法》的立法語義，帶有可以由當事人約定而使得擔保合同從合同獨立於主合同而存在。
《民法典》沒有賦予保證合同當事人這個權利。即保證合同當事人無權通過約定使保證合同獨立於主合同而存在。《民法典》僅規定法定才可以讓保證合同具有獨立性。
現實中，各地人民法院審理的涉及獨立擔保條款或擔保合同的案件中，存在著不同的理解。但是，反對獨立擔保條款的可能更多些。通常認為，獨立擔保條款的適用，可能產生欺詐和濫用權利的弊端，進而影響我國擔保法律制度體系的基礎，因此，在國內的商事交易活動當中，不宜確認獨立擔保條款的效力。
目前，人民法院比較統一認可的是只有「獨立保函」這種特殊的保證書。最高人民法院曾經在2016年11月18日出臺《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2016〕24號），自2016年12月1日起施行。
2019年9月11日，最高人民法院公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中，對於獨立擔保在司法上的法律理解進行了詳細的表述：
從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用於國際商事交易還是用於國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據「無效法律行為的轉換」原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。結論是，司法實踐中，除了國際商業往來中使用的銀行保函外，人民法院是不承認保證合同可以獨立於主債權而存在的，也就是主債權債務合同無效的，保證合同無效。因此，《民法典》此處的規定，也是對司法實踐經驗總結的某種承認和確認。
保證合同被確認無效後，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《民法典》本條第2款規定了保證合同無效後各當事人的過錯責任。
值得注意的是，《民法典》沒有吸收最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋中（擔保法司法解釋）的相關規定。
擔保法司法解釋中規定：
主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。上述司法解釋沒有被《民法典》直接吸收，意味著人民法院對於保證合同無效後的過錯責任分配，在司法解釋重新整理修訂過程中，可能產生新的變化。當然，我認為更大的可能是，人民法院將仍然沿用擔保法司法解釋中的這個擔保合同無效時的過錯責任分配設定。《民法典》沒有直接吸收這2條司法解釋規定，應當是要將這方面的判定權交由司法機關來根據實際案情進行認定。
第六百八十三條 機關法人不得為保證人，但是經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。
本條規定，與《擔保法》相關條款對照，沒有實質上的變化，只是根據《民法典》的立法，調整了相關的詞語，表述更準確和完整。
例如，將《擔保法》中的「國家機關」，改成了「機關法人」。這是因為在《民法典》「法人」一章中的設定了「機關法人」的種類和定義，所以以此作為主語。
第六百八十四條 保證合同的內容一般包括被保證的主債權的種類、數額，債務人履行債務的期限，保證的方式、範圍和期間等條款。
本條與《擔保法》第十五條實質相同。
第六百八十五條 保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款。
本條是從《擔保法》第九十三條中化出來的。《擔保法》第九十三條規定：「本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。」
第三人單方以書面形式向債權人作出保證，債權人接收且未提出異議的，保證合同成立。
本條第2款的規定，是吸收了司法解釋的內容。擔保法司法解釋第二十二條規定：「第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。……」
第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
本條第2款，是一項較大的立法改變。
《擔保法》第十九條規定：「當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。」
在保證方式沒約定或約定不明確時，法律對於保證方式的認定從連帶責任保證改成了一般保證。
《民法典》這項修改，對於保證人更為有利，有利於促進民事主體更願意提供對他人提供保證擔保，但是另一方面對於債權人來說須提高保證合同內容審核的注意度。債權人，在可能的情況，總是傾向於能取得連帶責任保證，因此需要在訂立保證合同時確保對於保證方式的合同描述要明確為連帶責任保證。
第六百八十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的定義，與《擔保法》相同。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：
（一）債務人下落不明，且無財產可供執行；
《擔保法》規定的是「債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的」。
《民法典》規定的是「下落不明且無財產可執行」。
債務人住所變更，並不代表下落不明。下落不明，需要達到一種連續失去音訊的狀態。
（二）人民法院已經受理債務人破產案件；
（三）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；
這個第（三）項是《民法典》新增的內容。
（四）保證人書面表示放棄本款規定的權利。
第六百八十八條 當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。
連帶責任保證的定義，與《擔保法》相同。
連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
與第六百八十一條的「保證合同」的定義保持一致。對照《擔保法》，《民法典》在此增加了「或者發生當事人約定的情形」。
與擔保法司法解釋相對照，《民法典》沒有引入和規定保證人承擔保證責任後的追償權。
擔保法司法解釋第二十條規定：「連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。」
是否取消了這個法定的追償權，可能還要看之後的新司法解釋才能確定。
第六百八十九條 保證人可以要求債務人提供反擔保。
反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。
第六百九十條 保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。
最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定。
《民法典》對於最高額保證合同的適用範圍不再作限制。
根據《擔保法》第十四條之規定，最高額保證，僅適用於「借款合同或者某項商品交易合同」。